黎一舟

(中共湖南省委黨校,湖南 長沙 410006)

《行政訴訟法》頒行以來,理論界與實務(wù)界對當中新確立的復議機關(guān)作共同被告制度從未停止過討論與質(zhì)疑。新法規(guī)定,復議之后行政復議機關(guān)決定維持原行政行為的案件,復議機關(guān)與做出原行政行為的行政機關(guān)列為共同被告。這一修訂最直接的目的在于改善我國行政復議維持率一直以來居高不下的狀態(tài)。舊法規(guī)定行政復議維持案件的被告只能是做出原行政行為的行政機關(guān),而復議機關(guān)只有在改變了原行政行為的情形下才成為被告?；谮吚芎Φ目剂?復議機關(guān)更愿意做出維持決定以避免訴訟纏身。如此一來,行政復議維持率始終在高位徘徊,行政相對人通過復議維權(quán)的道路受阻,行政復議制度應(yīng)當發(fā)揮的監(jiān)督、救濟等功能被噬空,大量行政糾紛案件涌入法院。因此,為了迅速扭轉(zhuǎn)這一局面,立法機關(guān)決定強制性地將復議機關(guān)列為復議維持案件的共同被告,以此倒逼行政復議機關(guān)認真履職。然而,伴隨而來的諸多矛盾也逐漸浮出了水面。盡管2018年《行政訴訟法司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第一百三十三至一百三十六條對具體的司法適用規(guī)定作了修改,但目前在制度和實際操作層面上仍然存在許多不可小覷的問題。

一、復議機關(guān)作共同被告所面臨的困境

(一)制度層面

1.與“先取證,后裁判”原則的沖突。新《司法解釋》第一百三十五條明確規(guī)定在復議程序中復議機關(guān)收集和補充的合法證據(jù)可以作為法院認定原行政行為合法的依據(jù)。然而,行政訴訟一貫堅持“先取證,后裁判”原則,即判斷行政行為合法性的依據(jù)必須是行政機關(guān)在作出行政行為時收集并運用的事實證據(jù)和法律依據(jù),行政機關(guān)在事后收集的證據(jù)不能作為認定行政行為合法的依據(jù)。依照此原則,復議機關(guān)在復議程序中收集和補充的證據(jù)僅能用來證明復議行為的合法性。新司法解釋的規(guī)定背離了這一原則,使得原機關(guān)即使違法也有機會因復議補正而免受追責,既有放縱原機關(guān)違法之嫌,又極易給人們留下“官官相護”的不良印象。

2.與共同訴訟制度的沖突。在行政訴訟法上,共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。形成必要共同訴訟的關(guān)鍵要件在于由同一行政行為引起糾紛,顯然原行政行為與復議行為彼此之間相對獨立,并不是完全一致的審查對象。而普通共同訴訟要求欲審查之數(shù)個行政行為同類或有牽連關(guān)系,在法院認為有必要合并審理的基礎(chǔ)上還須經(jīng)當事人同意方可形成。盡管復議機關(guān)共同被告制度表面上看似符合普通共同訴訟的標的要件,且契合訴訟經(jīng)濟、司法統(tǒng)一等目的,但其強制性地將復議機關(guān)列為共同被告,剝奪了原告擇任一機關(guān)起訴或?qū)⑽雌鹪V機關(guān)列為第三人的權(quán)利,使得這種共同訴訟實為不可分之訴,根本上有別于普通共同訴訟。而且,根據(jù)管轄制度的規(guī)定,原行政行為與復議行為極有可能分屬基層法院與中級法院管轄,更加不存在合并為共同訴訟的法理基礎(chǔ)。

3.與“處分權(quán)主義”的沖突。前一點提到,復議機關(guān)共同被告制度對原告選擇起訴對象的權(quán)利有所限制,實際上與訴訟法上的“處分權(quán)主義”相悖。這一原則是指當事人對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利享有自由處分的權(quán)利,除非有重大或正當?shù)睦碛?一般為了維護國家、社會利益,訴訟秩序或他人正當權(quán)益)需由法律加以限制。一般情形下,原告更愿意只選擇原行政機關(guān)作被告。一方面,原行政機關(guān)是直接對原告權(quán)益產(chǎn)生影響的機關(guān),僅對其起訴有利于更便捷地解決糾紛;另一方面,原行政機關(guān)與復議機關(guān)在庭審當中相互配合,強化了被告的訴訟能力,這是力量本就相對弱小的原告方所不愿意看到的。因此,強制限制原告自由選擇起訴對象的權(quán)利很可能會帶來訴訟程序的不公平。

4.與管轄制度的沖突。新法規(guī)定復議機關(guān)作共同被告的案件級別管轄根據(jù)原行政機關(guān)確定,這將導致一種矛盾的現(xiàn)象發(fā)生:縣級以上人民政府或國務(wù)院部門極有可能接受其所在地基層人民法院的管轄,然而這與法律明文規(guī)定的中級人民法院行政訴訟案件管轄范圍完全相悖。行政訴訟法本欲通過管轄制度的設(shè)計減少地方政府對當?shù)胤ㄔ簩徟械挠绊?而在復議維持的情形下,這一精心的設(shè)計反倒出現(xiàn)了不小的漏洞。

(二)實際操作層面

1.復議機關(guān)應(yīng)訴壓力劇增。復議機關(guān)被強制性列為共同被告,最直接的影響便是復議機關(guān)的應(yīng)訴壓力驟然上升。同一個復議維持案件,復議機關(guān)剛作出復議決定,一轉(zhuǎn)身就可能成為該案的被告。一直以來,我國復議機關(guān)負責復議和出庭應(yīng)訴的人員主要來自內(nèi)設(shè)法制機構(gòu),他們的日常工作除此之外還包括大量行政事務(wù),短時間內(nèi)劇增的應(yīng)訴壓力給他們的工作增添了不少考驗。一方面,大量行政機關(guān)法制機構(gòu)不健全,沒有形成專門高效的復議和訴訟事務(wù)處理機制,缺少足夠的專業(yè)化法律人員,導致一時之間復議機關(guān)面對如此巨大的應(yīng)訴壓力顯得有些手足無措。另一方面,在目前的地域管轄制度下,大量的訴訟在原行政機關(guān)所在地法院提起,而復議機關(guān)多為地市以上直至中央的行政機關(guān),這就使得復議機關(guān)應(yīng)訴人員疲于經(jīng)常外出應(yīng)訴,近則跨區(qū)縣,遠則跨越大半個中國。尤其在這種情形下,被訴機關(guān)負責人員出庭制度顯得更加不切實際。當前行政訴訟案件數(shù)量居高不下,因應(yīng)訴占去大量時間、資源極大影響了復議機關(guān)日常行政工作的開展。

2.難以遏制復議機關(guān)消極應(yīng)付的現(xiàn)象。復議機關(guān)疲于應(yīng)訴的狀態(tài)更容易滋生復議機關(guān)利用制度漏洞逃避應(yīng)訴責任的動機。按照規(guī)定,經(jīng)過復議的案件,復議機關(guān)雖然恒做被告,但卻有兩種狀態(tài):一是維持原決定后作共同被告,二是改變原決定后作單獨被告。根據(jù)新《司法解釋》第一百三十五條,作共同被告時復議機關(guān)僅需對復議決定的合法性進行單獨舉證和質(zhì)辯,其余的舉證和質(zhì)辯責任由兩被告共同承擔,但可由其中一者實施,很顯然作共同被告時復議機關(guān)的訴訟壓力更小。此外,根據(jù)國家賠償法,復議機關(guān)僅對因復議決定加重損害的部分承擔賠償責任。一般情況下,維持原狀并不會輕易產(chǎn)生新的難以預(yù)估的權(quán)益侵害,因此復議機關(guān)作出維持決定比作出改變決定更保險。總之,復議機關(guān)仍更傾向于盡量維持原決定。新《司法解釋》第一百三十三條規(guī)定因申請不符合受理條件駁回復議申請的情形不屬于復議機關(guān)維持原決定的情形,進一步言之,該情形也不能歸屬于復議機關(guān)改變原決定的行為。據(jù)此,當復議機關(guān)以申請不符合受理條件為由駁回復議申請時,便可躲避復議之后恒做被告的責任。即使這種情形屬于復議機關(guān)不作為,基于訴訟經(jīng)濟的考慮,原告也很少會單獨對復議機關(guān)提起不作為之訴,畢竟直接起訴原行政機關(guān)可以一次性解決原糾紛。

綜上,目前復議機關(guān)仍能利用制度漏洞逃避或減輕訴訟責任,這使得倒逼復議機關(guān)盡職履責的效果在現(xiàn)實當中大打折扣。

二、困境出現(xiàn)的深層原因

(一)理論借鑒出現(xiàn)問題

對于經(jīng)過復議的行政案件的被告確定問題,我國立法從一開始便借鑒了來自德國的“統(tǒng)一性原則”和來自中國臺灣地區(qū)的“原處分主義”理論(后者亦源自前者)。德國法在受案范圍上進行設(shè)計,規(guī)定以復議決定形式體現(xiàn)的原行政處分是撤銷訴訟的對象,而復議決定僅在其本身產(chǎn)生新的不利益或程序上嚴重違法時才可能成為撤銷對象。臺灣地區(qū)法律則明確規(guī)定訴愿被駁回之時的被告為原處分機關(guān),即使訴愿決定改變了原處分決定的理由之后再駁回訴愿申請,被告亦如此確定,而只有在原處分被變更或撤銷時才以變更或撤銷之機關(guān)為被告。

可以看出,兩地理論的共通之處在于,在復議維持原行政行為的情形下,復議決定被吸收進原行為中,法院審查的對象是經(jīng)復議修正過的原行政行為,這里“修正”的內(nèi)容包括原行為的事實、依據(jù)和理由。這表明,即使原行政行為的事實、依據(jù)和理由存在瑕疵,只要在復議決定中得到了補正,原行為當然地也視為不存在瑕疵。不同的是,相較之下德國“統(tǒng)一性原則”將原行政行為和復議決定結(jié)合得更為緊密。在德國法下,即便復議決定撤銷或變更原處分,只要不產(chǎn)生新的不利益且無重大程序違法,法院審查的對象依然是經(jīng)修正的原行政行為。若復議撤銷或變更原處分合法,則原處分也獲得了合法性。

原行政行為與復議行為本是兩個不同機關(guān)在不同階段做出的內(nèi)容不同的行為,為何要將復議決定歸于原行政行為作同一訴訟的審查對象呢?這些理論認為,其一,復議決定的效力依附于原行政行為,一旦原行政行為不存在,復議決定也就自始失去了效力。復議行為作為從行為理應(yīng)被吸收進原行政行為中。其二,從復議行為的性質(zhì)看,復議行為是原行政行為的延伸。復議的功能在于監(jiān)督和糾正原行政行為的錯誤,盡可能使糾紛在行政系統(tǒng)內(nèi)部得到化解,保證行政系統(tǒng)整體對外執(zhí)法的合法性與合理性,將復議決定吸收進原行政行為則是其應(yīng)有之義。其三,將復議機關(guān)修正過的內(nèi)容納入原行政行為,既有利于一次性解決爭議,還有利于提升復議機關(guān)認真主動審查的積極性。

事實上,不論是“統(tǒng)一性原則”還是“原處分主義”,其核心內(nèi)容在于使作為程序標的(即原告起訴所針對的對象,行政訴訟中一般為與原告有利害關(guān)系的具體行政行為)的兩個獨立但互有關(guān)聯(lián)的行政行為統(tǒng)一為一個程序標的。但是,程序標的的統(tǒng)一化是否等于被告設(shè)定的單一化呢?由于我國行政訴訟法一般按程序標的確定被告,因此舊法索性按“經(jīng)復議修正的原行政行為”這一程序標的將復議維持后的案件的被告定為原行政機關(guān),此舉的結(jié)果就是復議機關(guān)行為得不到全面有效的司法監(jiān)管。這其中的癥結(jié)就在于舊法錯將程序標的的統(tǒng)一化完全簡化為被告的單一化。在此類比因共同侵權(quán)行為提起的民事訴訟,“程序標的”只有一共同侵權(quán)行為,而被告卻不止一個。同樣,將原行政行為與復議行為通過法律擬制為一個新的行為,但參與該行為的主體應(yīng)當包括原行政機關(guān)和復議機關(guān)(不能否認復議機關(guān)在復議維持的情形下對原行政決定產(chǎn)生了加強其效力和補正的影響),因此程序標的的統(tǒng)一化并不是僅僅通過被告設(shè)定的單一化就可以達到的。那么,又來了一個問題,如果將復議機關(guān)納入被告可否使復議行為得到監(jiān)管?新法便采用此舉,然而實踐證明,其效果也不理想。被告制度與程序標的縱使有千絲萬縷的緊密聯(lián)系,但依然具有相對獨立性。由于被告的確立還牽涉管轄、共同訴訟、舉證及質(zhì)證責任分配等制度,因此“牽一發(fā)而動全身”,在創(chuàng)設(shè)強制性共同被告但又不對相關(guān)制度作配套修改的情形下,上文提到的一些沖突和漏洞也就在所難免了。另外不可忽視的是,立法所借鑒的理論本身也并非十全十美,譬如允許復議決定補正的事實、證據(jù)和理由作為原行政行為合法性審查的依據(jù),違背了“先取證,后裁判”原則,大大削弱了對原行政行為的司法監(jiān)督效力,是一處難以抹平的硬傷。

(二)復議機關(guān)法治建設(shè)亟待完善

換一個角度看,我國復議機關(guān)長期以來被人詬病為“維持會”,反映出我國復議機關(guān)法治建設(shè)仍不夠完善。許多單位處理復議工作的態(tài)度不行,能力不強,質(zhì)量不高,工作制度、專業(yè)人員隊伍配備等方面落后…導致許多行政糾紛仍無法在復議階段圓滿解決,又不得不疲于應(yīng)訴。從根源上來看,新法創(chuàng)設(shè)復議機關(guān)共同被告制度的實質(zhì)目的在于通過司法監(jiān)督倒逼復議機關(guān)提升復議工作質(zhì)量,但這只是一種外部促進方式,且面臨諸多困境,并非長久之計。只有從復議機關(guān)內(nèi)部進行改革,建立一套完備的行政復議機制,保障復議工作公正、透明、高效,才是解決所有問題的根本途徑。

三、制度優(yōu)化的路徑探析

(一)修改制度規(guī)定,保證法律體系的協(xié)調(diào)完善

“統(tǒng)一性原則”與“原處分主義”雖然通行大陸法系國家和地區(qū),但我國行政訴訟法在借鑒的同時切不可全盤照搬。筆者認為,當中最具有借鑒價值的部分在于通過制度設(shè)計將原行政行為與復議行為集合于同一訴訟中審查。原行政行為與復議行為雖然互相獨立,但由于內(nèi)容和效力上的牽連性使得法院審查其中一行為時不可能忽視另一行為。而且,在同一訴訟中審查兩行為更有利于查清事實,化解糾紛,減少訟累。然而,目前亟待解決的難題是如何設(shè)計制度,使得兩行為既得以在同一訴訟中審查,又不至于與我國法律體系中的其他相關(guān)制度相沖突。針對該問題,筆者有如下看法：

1.被告設(shè)立方面。建議未來將《行政訴訟法》第二十六條修改成“經(jīng)復議的案件,由作出原行政行為的行政機關(guān)作被告,復議機關(guān)作無獨立請求權(quán)的第三人。但因認為復議行為對行政相對人或有利害關(guān)系的第三人產(chǎn)生新的侵害而提起的訴訟,由復議機關(guān)作被告。”理由為:(1)由上文分析可知,通過法律擬制將原行政行為和復議行為統(tǒng)一為“經(jīng)復議修正的原行政行為”的做法會與我國的共同訴訟制度發(fā)生齟齬,而且難以與“先取證,后裁判”原則相融合,因此通過程序標的的設(shè)計來解決問題是很難行得通的。相比之下,將復議機關(guān)列為無獨立請求權(quán)的第三人則是更優(yōu)選擇。這一做法不會對傳統(tǒng)的訴訟架構(gòu)作大的改動,也能避免與管轄、共同訴訟等制度的沖突。更重要的是,復議機關(guān)仍然處在司法監(jiān)管之下,可以很好地代替復議機關(guān)共同被告制度的目的和功能。(2)由于一般情況下原行政機關(guān)是直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的機關(guān),而且原行政機關(guān)多受當?shù)鼗鶎臃ㄔ汗茌?方便原告起訴,因此將經(jīng)復議的一般案件的原告設(shè)為原行政機關(guān)為宜。(3)我國行政訴訟法一直以來將復議是否改變原行政決定作為復議機關(guān)是否單獨任被告的標準,這一做法極大地打擊了復議機關(guān)糾正錯誤的積極性,直接促成了復議維持率高的現(xiàn)狀。而借鑒德國法以復議行為是否產(chǎn)生新的侵害作為區(qū)分標準,可以更好地區(qū)分不同行為主體因各自行為產(chǎn)生的責任,更好地與《國家賠償法》中關(guān)于經(jīng)復議的行政行為的賠償規(guī)定相銜接,也能更大程度上減少復議機關(guān)“趨利避害”的現(xiàn)象發(fā)生。(4)強制性將復議機關(guān)列為“無獨三”能保障復議機關(guān)就自身復議行為的合法性行使舉證和質(zhì)辯的權(quán)利,使各方當事人責任得到明晰。

2.舉證方面。新《司法解釋》第一百三十五條應(yīng)當取消“在復議程序中復議機關(guān)收集和補充的合法證據(jù)可以作為法院認定原行政行為合法的依據(jù)”的規(guī)定。在復議機關(guān)作“無獨三”的情形下,復議機關(guān)只能對復議行為的合法性進行舉證,而原行政行為的合法性則由原行政機關(guān)單獨證明。如此,原被告雙方訴訟實力懸殊的問題也可以得到很好的緩解。

3.判決結(jié)果方面。應(yīng)當保留新《司法解釋》第一百三十六條對原行政行為和復議決定一并判決的精神,使兩行政行為都能得到全面的司法評價。在復議機關(guān)作“無獨三”的情形下,雖然程序標的只有原行政行為,但由于復議決定的效力與原行政行為的效力互有牽連,所以判決也可以對復議決定作出合法性評價,使復議機關(guān)承擔相應(yīng)的法律責任,這并不違反訴訟法理。

(二)推進復議機關(guān)和制度的法治化改革

許多學者提出,復議程序制度未來的改革應(yīng)當以“準司法化”為方向。雖然復議機關(guān)性質(zhì)上為行政機關(guān),但復議是對原行政行為合法性與合理性的內(nèi)部監(jiān)督和糾正,是為了解決原行政機關(guān)與行政相對人之間的糾紛,因此復議程序制度必然同仲裁、訴訟等制度有許多相似之處。而且,也必須引導復議程序制度朝“準司法化”方向發(fā)展,以兩造公平對抗,審理機關(guān)居中裁判的方式提升復議結(jié)果的公正力,使大量行政糾紛得以在復議階段妥善解決。目前,學者們提出了很多具有可行性的復議程序設(shè)計方案,比如建立健全證據(jù)制度,復議聽證制度,回避制度等等,在此不一一贅述。但同時,筆者認為復議程序制度的設(shè)計還應(yīng)兼顧行政復議本身特有的高效經(jīng)濟的優(yōu)勢,譬如允許書面審的審查方式,對某些程序作適當簡化,適當限制審理期限,適當擴大復議機關(guān)主動調(diào)查取證的權(quán)限等等,當然,這些想法還不太成熟,有待未來做更深入的研究。

另外,復議機關(guān)要設(shè)立專門的復議機構(gòu),保障充足的專業(yè)人員編制,完善分工,保障復議工作和應(yīng)訴工作有條不紊地進行;在行政系統(tǒng)內(nèi)部應(yīng)設(shè)立科學合理的評價制度,將復議機關(guān)的復議工作質(zhì)量與行政機關(guān)的績效考評掛鉤;完善針對復議工作人員消極作為或亂作為的責任追究機制,真正從復議機關(guān)內(nèi)部全方位消除“一維了之”的根源。