范子豪

(武漢大學 法學院,武漢 430072)

一、問題的提出:透明度要求的全球困局與中國短板

無論是在世界范圍考察還是從中國視角著眼,提高外國投資國家安全審查(以下稱“安全審查”)透明度的要求均是長期以來頗具爭議的問題[1-3]。多數(shù)東道國嘗試建立自由裁量權限較大、任意性較強的安全審查制度,以最大限度保證國家安全。然而這從一定程度上會降低東道國營商環(huán)境的評價,阻礙外資流入。盡管透明度要求作為一種解決方案被提出,但也因其限制了自由裁量權行使而被廣泛質疑?？疾煳覈⒎?《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱“《外商投資法》”)的生效標志著我國外資立法新時代的開始,但安全審查領域的立法不足,尤其是透明度的缺失,無疑是當前外資法律制度中不容忽視的一大短板。在此種背景下,對國際視野下安全審查透明度要求的討論——尤其是結合我國立法實踐的研究——更能凸顯其重要性。

(一)提高安全審查透明度面臨全球困局

在一國的外國投資法律制度中,安全審查一直是國際投資法學者和實務工作者們研究的重點。這一制度作為東道國監(jiān)管外資風險的“安全閥”,能夠防止風險性外資危害國家安全與社會發(fā)展。盡管如此,出于維護國家安全與經濟發(fā)展的現(xiàn)實考慮,大多數(shù)國家趨于保留更寬泛的自由裁量權限,將安全審查的范圍和標準模糊化。這導致安全審查的過程與結論難以預測,使投資者面臨極大的風險。當下投資在世界經濟發(fā)展中發(fā)揮著日益重要的作用[4],過寬的自由裁量權會直接抑制東道國吸引外資的能力,有悖于安全審查促進外資發(fā)展的根本功能,造成巨大的比較劣勢。這是任何東道國都不希望面對的。如何實現(xiàn)其保護國家安全與促進外資發(fā)展的平衡功效,建立透明、規(guī)范、有效的審查制度,在全球范圍內引發(fā)了熱烈的討論?；谏鲜銮闆r,國際投資法學界和各國投資者開始呼吁提高安全審查透明度,增強審查過程和結果的可預期性與可靠性。然而,透明度要求一定程度上意味著對自由裁量權的限縮,由此導致的潛在風險引發(fā)了各國廣泛的擔憂和爭論,透明度要求的實踐在全球范圍內面臨著極大挑戰(zhàn)。因此,研究這一現(xiàn)象背后所蘊含的法律邏輯,有利于主權國家在完善外資立法的過程中更妥善地應對透明度要求。

(二)安全審查成為中國“《外商投資法》時代”的立法短板

我國是全球最重要的投資大國之一,吸收利用外資的規(guī)模也居于世界領先位置[5]。如何進一步合理有效的吸引利用外資、促進我國經濟發(fā)展,一直是學界與實務部門密切關注的問題。在國際投資大發(fā)展大繁榮的背景下,2020年1月1日,《外商投資法》和《中華人民共和國外商投資法實施條例》(以下簡稱“《實施條例》”)同時開始施行生效,標志著我國自對外開放以來對外資的吸引和利用進入新時代?！锻馍掏顿Y法》第三十五條第一款和《實施條例》第四十條規(guī)定:“國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查”,正式確立了安全審查制度,為其提供了合法性來源,彰顯了我國堅定完善投資立法現(xiàn)代化、科學化的決心和努力,具有重要的意義。

盡管如此,《外商投資法》語境下的安全審查制度,尤其在透明度方面,還存在著一定問題?！锻馍掏顿Y法》第三十五條第一款和《實施條例》第四十條兩段完全相同的行文僅僅闡述了安全審查制度的建立,并未提供任何實際操作層面的指引和規(guī)范,不具有實際的可操作性。現(xiàn)行安全審查制度的有限具體規(guī)范仍載于2011年國務院發(fā)布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱“國務院《通知》”)和2011年商務部發(fā)布的《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(以下簡稱“商務部《規(guī)定》”)中,其內容并不十分詳盡。此種松散的立法模式和簡略的實施規(guī)定體現(xiàn)出的低透明度問題——安全審查立法規(guī)定不清晰、新舊法律效力位階差距大、審查范圍模糊、審查程序和時限不夠明確具體、審查標準過于抽象等,遭到了我國學者的批評。因此,我國仍應在后續(xù)立法或進行法律解釋的過程中逐步完善安全審查制度的相關規(guī)定。從此角度,關于安全審查透明度的研究對完善我國外資立法可以起到借鑒作用。

二、問題的分析:透明度爭議的邏輯梳理與我國立法不足的具體表現(xiàn)

有關透明度要求的爭議根植于安全審查的內在邏輯,其在于平衡自由裁量權與可預期性之間的矛盾。透明度要求是平衡這一矛盾的必然選擇?；诖朔N要求,研究我國當前立法可以發(fā)現(xiàn),我國現(xiàn)行安全審查制度的透明度在程序和實體兩方面都存在不足,亟待完善。

(一)透明度要求爭議的邏輯梳理

透明度要求是為了增強安全審查可預期性、平衡其內部矛盾而提出的,欲研究透明度要求的爭議,首先要理解安全審查的內部矛盾。透明度要求是矛盾博弈產生的結果,盡管目前國際社會存在爭議,但過度謹慎的態(tài)度長期來看不可持續(xù),透明度要求是先進立法的應有之義,也是現(xiàn)代法治原則的必然結果。因此,透明度要求也是平衡安全審查內部矛盾的必然選擇。

1.安全審查制度運行邏輯的分析。安全審查本質上是投資準入前階段東道國對于意圖進入其國內的外資進行的風險性篩查[3],以確定涉案投資是否存在可能影響東道國國內政治安全、經濟發(fā)展、社會穩(wěn)定的安全風險。如果風險大,東道國可以要求投資者對其投資進行相應的變更,甚至拒絕其進入東道國。其對外資起到了“安全閥”或“過濾網”的作用,把可能危害國家安全的外國投資在準入前階段拒之門外,以保證東道國在國內核心產業(yè)安全、穩(wěn)定、有序的情況下吸引外資。安全審查設計的初衷并不包括任何阻礙吸引外國投資的意圖,其通過準入篩查維護國家安全的模式實際上是為最大程度發(fā)揮外資對東道國經濟發(fā)展的積極作用,消除消極作用。因此,其根本目標是促進利用外資。

安全審查具有內在矛盾,自由裁量權任意性與法律制度可預期性之間的博弈左右其發(fā)展方向。這一矛盾源于國際投資自身的雙重性質[6]。因政治因素需被納入審查考量范圍且此類因素無法時時通過法律明確[7],審查機關的自由裁量權必不可少,審查標準因自由裁量權具有模糊性,導致審查結論一定程度的不可預測性。另一方面,如果模糊性和不可預測性過分擴張,安全審查將阻礙投資者評估收益,嚴重挫傷其在東道國投資的積極性,流入東道國的外資將逐漸減少,最終導致其外國投資法律制度淪為“一紙空文”。為最大程度發(fā)揮外資的積極作用,克服其消極作用,安全審查的制度設計都會包括兩個層面的考量:一是保護投資者的利益和合法權益,二是維護東道國的國家安全和經濟、社會穩(wěn)定運行。東道國會面臨一個問題:究竟是優(yōu)先保護東道國國家安全和經濟社會穩(wěn)定發(fā)展,還是優(yōu)先吸引外資促進經濟發(fā)展的活力?雖然解決方案不盡相同,但事實上大多數(shù)國家都會優(yōu)先考慮前者,這符合強調國家安全與穩(wěn)定的治理邏輯。正因如此,安全審查極易滑向天平“自由裁量任意性”的一端,外國投資者難以預期東道國的審查結論,跨國投資面臨困境。在這種背景下,透明度要求作為可行的破局之法逐漸得到重視。

2.透明度要求的邏輯梳理。國際投資法語境下的“透明度(Transparency)”是一個抽象而寬泛的概念[8-9]。盡管如此,無論是各東道國還是國際組織,絕大多數(shù)都認可提高透明度在國際投資法律制度中的重要作用。OECD指出,透明度是“一個良好運作的規(guī)制程序的基石”[10]。這一概念的提出,蘊含了外國投資者對于東道國安全審查法律規(guī)定“公開、清晰、透明”的期望[11],因此,安全審查透明度實際上是指東道國進行安全審查時,對涉案投資的審查程序與實體要素公開化、透明化的程度。

透明度要求產生于安全審查的內部博弈,也是平衡矛盾的必然選擇。安全審查自由裁量權擴張的界限不同,直接導致了不同國家外資準入的門檻各不相同,間接導致投資環(huán)境評價的差別,這很大程度上影響了各國經濟發(fā)展的水平和速度。透明度高、自由裁量權規(guī)范得當?shù)膰?因其審查過程與結論可預期性強,更容易獲得投資環(huán)境評價的比較優(yōu)勢。自然,各國都想獲得此種優(yōu)勢,這便倒逼東道國通過提高透明度的方式規(guī)范自由裁量權的行使。

透明度要求也是平衡安全審查內部矛盾的必然選擇。當下,國際投資法學界和實務界對透明度要求仍有爭論,認為其可能會阻礙國家安全審查機制有效發(fā)揮作用,自由裁量權的限縮可能造成審查機關無法依據(jù)本國立法予以有效控制和防范。盡管如此,此要求仍是東道國平衡矛盾、吸引外資的必然選擇。其一,“因噎廢食”的過度謹慎是不可持續(xù)的。東道國政策和措施的不透明將會影響投資者對于東道國投資環(huán)境的評估,催生其對此種審查的“潛在的保護主義”的懷疑[8],嚴重影響外國投資者的積極性,營商環(huán)境的負面評價最終導致其外資法律制度淪為一紙空文,從長遠來看沒有任何積極作用。隨著立法技術的進步,透明度要求相比于過去更容易實現(xiàn),因此,過度強調“安全”并不能成為放棄追求科學立法的托辭。其二,透明度要求是科學先進立法的應有之義。立法技術的提升和立法水平的進步是法治國家治理能力和治理體系不斷現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。透明度要求恰恰是先進的外資法律制度所倡導的,因為一部科學的外資立法應當在有效保障國家安全的前提下提升東道國安全審查的可預期性,給予外國投資者明確的指導和幫助,從而實現(xiàn)擴大利用外資的目標,助力東道國經濟發(fā)展。其三,透明度要求是現(xiàn)代社會法治原則的必然結果。可預期性與可靠性是現(xiàn)代社會“法治”原則的基本要求,故安全審查作為一項法律制度,其透明度理應得到保證[9]。毫無疑問,隨著透明度的提高,外商投資法律制度將會為外國投資者設定更清晰的行為準則,使得安全審查的程序、期限和標準變得更加清晰客觀,投資者便可以明確可能面臨的風險,從而有所預期、有所準備。這無疑增強了投資者對于東道國投資法律制度的可預測性與可靠性,促進了投資者進行投資的愿望和可操作性。因此,透明度要求是東道國為獲得外資利用比較優(yōu)勢、平衡安全審查內在矛盾作出的必然選擇。

(二)我國安全審查立法不足的具體體現(xiàn)

上文提到,盡管我國的外資立法進入了“《外商投資法》時代”,但我國當前的安全審查制度仍存在著規(guī)定不清晰、新舊規(guī)定效力位階差距過大、審查范圍模糊、審查程序和時限不夠明確具體、審查標準過于抽象等問題。究其本質,這些問題反映了我國安全審查相關立法的不足,尤其是透明度要求程序層面和實體層面的缺失。

1.程序層面的問題?？疾靽鴦赵骸锻ㄖ泛蜕虅詹俊兑?guī)定》的內容,其對于審查范圍、審查流程、文件材料、時間期限等程序問題都有較為明確且清晰的規(guī)定。但是仍存在著下列問題。

(1)新舊法律銜接不暢。在《外商投資法》頒布實施后,我國舊的“三資企業(yè)法”停止適用。但是由于《外商投資法》和《實施條例》并未進一步明確安全審查的具體規(guī)定,導致了這一效力層級上的空白,安全審查的具體流程仍需遵照2011年頒布的國務院《通知》和商務部《規(guī)定》。此種情況引生了諸多問題,列舉如下。第一,未明確指明適用法律?！锻馍掏顿Y法》及其《實施條例》并未明確指明安全審查應當適用國務院《通知》及商務部《規(guī)定》兩部文件的有關規(guī)定,這距離“應當為外國投資者提供明確指導”的要求有較大差距。第二,審查對象與審查范圍不一致?！锻馍掏顿Y法》及《實施條例》與國務院《通知》及商務部《規(guī)定》所規(guī)定的審查對象與審查范圍并不一致?！锻馍掏顿Y法》及《實施條例》規(guī)定安全審查的對象是“外商投資”,然而國務院《通知》和商務部《規(guī)定》審查的對象則是“外國投資者并購境內企業(yè)”的行為,這二者所涵蓋的交易形式顯然不完全一致。當涉案投資為“外國投資者并購境內企業(yè)”之外的其他外商投資形式,如有危害國家安全風險的,應當適用何種標準進行安全審查?如適用國務院《通知》和商務部《規(guī)定》,其正當性從何而來?這在當前模式下顯然無法自圓其說。第三,新舊法律的效力位階差距過大。國務院《通知》和商務部《規(guī)定》分屬行政法規(guī)和部門規(guī)章,效力位階低于全國人大制定的法律。當安全審查已經被明確載入《外商投資法》,其具體操作規(guī)范卻無法保持與其相稱的效力層級,無疑會影響安全審查制度的具體落實。

(2)主管機關權責分工不清。國務院《通知》規(guī)定,由發(fā)改委和商務部牽頭、各部門配合組成的部際聯(lián)席會議是安全審查的負責機關。但是,各部門的權責職能在實際審查的過程中并不明晰。一方面,這種情況會給外國投資者造成我國安全審查機制分工混亂的印象,不利于我國良好營商環(huán)境的建立;另一方面,分工不明確容易使得安全審查各參與部門無法明確各自職責,容易造成推諉、扯皮等現(xiàn)象,降低安全審查的效率和審查結果的科學性。

(3)審查范圍仍顯粗略。我國現(xiàn)行制度的審查范圍仍有必要進行進一步細化明確。雖然有學者認為,過度地擴大安全審查的范圍可能會導致一些問題[1],但我國現(xiàn)行制度中的審查范圍規(guī)定尚無法有效涵蓋所有風險性外資可能涉足的行業(yè)與領域。目前,審查范圍規(guī)定在國務院《通知》當中,其涵蓋了涉及國防安全、農產品、能源資源、基礎設施、運輸服務等領域的外國投資者并購行為。此審查范圍較為全面地囊括了傳統(tǒng)經濟發(fā)展模式下可能對國家安全重大影響造成的行業(yè)領域,但是,也應注意到,隨著當今投資形式的愈發(fā)多樣化和新興投資領域的快速擴展,現(xiàn)行的審查范圍是否能有效涵蓋所有可能涉案的風險投資不免會使人產生疑慮。首先,當前安全審查的審查范圍仍局限于并購的投資模式,對于并購之外的投資模式,如需進行安全審查的,于法無據(jù)。其次,隨著時代發(fā)展,有一些新興的關涉國家安全的重要產業(yè)和行業(yè),例如信息與數(shù)據(jù)安全行業(yè)、生物安全行業(yè)、進出口管制產品制造行業(yè)等,沒有被明確納入到安全審查的范圍之內,如上述領域內的涉案交易需要審查,可能會造成審查機關適用、解釋法律的困難。既然可以確定上述行業(yè)在國民經濟和社會發(fā)展中的重要作用,將其在審查范圍內單列出來,可以明確對于這些行業(yè)領域審查行為的合法性來源,而不是進行耗時耗力的個案討論與研判，也可以使外國投資者有明確的心理預期。

(4)與“負面清單”準入制度相互割裂。安全審查是廣義投資準入范疇下的一個子概念。《外商投資法》第四條規(guī)定我國實行外商投資準入“負面清單”管理模式,但是在現(xiàn)行立法中,準入管理和安全審查是割裂開來的。尤其是在《外商投資法》設定“負面清單”模式的情況下,外資準入的門檻大大降低,風險投資更容易給國家安全帶來隱患,安全審查承擔了更重要的外資風險管控責任。因此,準入管理制度和安全審查制度應當協(xié)同作用,保障國家安全。理想的立法模式應當在結合“負面清單”管理模式的前提下,對于需要實行準入管理的投資,在立法中載明“在準入審查過程中如發(fā)現(xiàn)有危害國家安全風險的,應當暫停準入程序,并對涉案投資進行國家安全審查”的類似規(guī)定。這樣可以將準入管理和安全審查有機統(tǒng)一,從立法上賦予其合法性和合理性,同時提高安全審查程序透明度。

2.實體層面的問題。審查實體透明度的高低主要取決于安全審查的標準是否清晰、明確。目前存在的對于實體透明度的批評聲音主要是我國安全審查標準過于模糊、抽象。我國安全審查的標準規(guī)定于國務院《通知》第四段第(六)項,其載明“外國投資者并購境內企業(yè)行為對國家安全已經造成或可能造成重大影響”是唯一影響安全審查結論的實體性考量因素。批評的意見認為,我國安全審查的審查標準行文過于抽象,對于“國家安全”和“重大影響”的定義缺乏解釋,導致審查過程中過度強調自由裁量權,且審查時考慮了過多的政治因素。此種過度依賴自由裁量權的模式對內無法提供明確的審查準則與指導,對外無法提供投資行為與審查結論可預測性與可靠性,會極大程度地挫傷外國投資者的積極性,且有悖于法治國家“依法治國”方略的要求。但也有學者提出了不同的觀點,認為安全審查歸根結底是一個政治問題,而不是法律問題[7]。其內核充滿了政治性的考量,而法律制度的設計只是實現(xiàn)政治目標的工具。因此,自由裁量權的行使和個案裁判的靈活性才是安全審查最重要的內容。只有如此,東道國政府才能在不同的國際環(huán)境和歷史時期下通過安全審查制度保護國家安全。

應當承認,政治性是安全審查不可忽略的內在屬性與考量因素,因為政治風險是投資風險中的重要方面,這也正是保證自由裁量權有效行使的根本原因。但從另一個角度來看,法律制度的生命力在于可以為人類社會提供行為后果的可預測性與可靠性,建立規(guī)則體系,避免任意性裁量的危害。從此角度出發(fā),無論立法初衷是否為政治性考量,人類意志一旦通過法律的形式加以固定形成了明確的法律制度,可預測性與可靠性就成為其必然要求,這正是“法治”的先進之處。安全審查通過立法被確立為一項法律制度,其理應提供作為一項法律制度所應提供的可預期性與可靠性,而這與透明度要求的目標是一致的。因此,安全審查的內在政治性不能成為審查機關恣意擴大自由裁量權的借口,其應當被法律限制在一定的范圍之內?？疾煳覈壳暗膶彶闃藴?應當承認其內容過度抽象,涉案投資是否符合審查標準的判斷完全有賴于審查機關的自由裁量。因此,我國應進一步細化審查標準,采取合適的方式,保證合理限度內的自由裁量權。

三、問題的應對:透明度要求的前進方向與我國可行改進措施

外資立法的完善與發(fā)展將會是我國復興之路上貫徹“依法治國”方略的重要體現(xiàn)。遵循“程序要求透明化、實體標準靈活化”的前進方向,尋找自由裁量權與可預測性之間的平衡點,有利于安全審查制度最大程度上實現(xiàn)其功能。因此,我國宜進一步完善安全審查立法,明確審查程序,在細化審查標準的同時兼顧靈活性,提高透明度。

(一)提高安全審查透明度的前進方向

盡管提高透明度的必要性毋庸置疑,然而限縮自由裁量權的現(xiàn)實擔憂的確制約著安全審查制度的進一步完善,因此各主權國家和有關國際組織開始積極探索提高安全審查透明度可行的路徑。出于提升本國投資法律制度可預測性與可靠性的考量,許多國家綜合了先進國家的立法實踐和國際組織的倡議意見,修改了其國內法律和政策,進一步明確了安全審查的相關標準[8];同時,越來越多的主權國家開始積極探索不同的方式增強本國投資法律制度的透明度[8,12]。這一定程度上反映了各東道國所作出的努力與嘗試。OECD指出:盡管對關涉國家安全的敏感信息進行保密處理符合投資者和東道國政府的利益,但東道國政府的此種監(jiān)管行為應當盡可能透明,以提高其監(jiān)管行為之結果的可預測性[13-14]。具體而言,可行的措施包括:東道國政府應將有關安全審查的法律編纂成文,并以公開的形式向公眾提供,其中包括更為明確的評價標準;東道國政府應采取必要的措施,通知有關各方其改變投資政策的計劃;東道國政府在考慮改變投資政策時應征求有關各方的意見;審查外國投資的程序應適用嚴格的時限;外國投資者提供的商業(yè)敏感信息應受到保護等。同時,東道國應當制定相應的規(guī)則,以保證在正常情況下,如果未采取行動限制,或涉案交易符合有關的時間和期限規(guī)定,交易可以獲得批準;各國政府應確保充分披露投資政策行動(例如通過新聞稿、年度報告或向議會提交報告),同時保護商業(yè)敏感和機密信息[9]。

結合當前國際投資立法實踐來看,OECD此份指導意見尚顯理想化,對多數(shù)主權國家而言,落實此份指導意見仍具有較大的難度。但此份方案確實指出了當今國際社會為實踐透明度要求所規(guī)劃的可行前進方向:當事關安全審查立法編纂、主管部門權責界限、審查流程設置安排等程序性問題,東道國應當做到盡可能確定且透明;但是程序透明化并不意味著東道國應當設定固定的審查實體性標準,盡管進一步細化審查標準值得提倡,但東道國仍然要確保其自由裁量權和審查應當具備的保密性?？剂縊ECD的報告、調查和東道國立法實踐,絕大多數(shù)都首先強調完善安全審查的程序性要求,實體性標準則有限的進行細化,同時保留適當?shù)淖杂刹昧繖?。這證明“程序要求透明化、實體標準靈活化”的路徑具有一定的代表性,其兼顧審查透明度與自由裁量權的折衷之法得到了認可。

(二)我國提高安全審查透明度的可行應對措施

當前,“《外商投資法》時代”的安全審查透明度水平亟待提高。我國應當采取必要的措施,完善安全審查制度,提高透明度。提高透明度與我國進一步吸引外資的目的根本上是一致的。此外,中國在國際舞臺上扮演著日益重要的角色，在遵循國際法的前提下促進國際合作,是當今時代的必然要求。如果我國的外資法律制度能夠順應時代發(fā)展的趨勢,提升透明度,無疑有利于我國進一步吸引外資、促進經濟發(fā)展。當然,對于我國核心利益的關切也不是杞人憂天。當今國際局勢微妙,機遇與挑戰(zhàn)并存,西方國家對于我國經濟的快速增長保持警惕的態(tài)度,也有國家不遺余力對我國進行壓制封鎖。此時將我國關涉核心利益的相關標準完全公開無疑是不理智的。但正是這樣,我國更有必要尋找到一種合適的方式,既可以在外商投資中保護我國的核心利益,又可以在困境中展示我國的強大自信和堅定決心,在周遭充滿壓力與挑戰(zhàn)的環(huán)境中堅定不移擔起大國責任,促進國內立法與國際法相銜接,展現(xiàn)我國強大的經濟實力、制度自信和良好的營商環(huán)境,有利于中國在逆境中謀求發(fā)展。因此,探尋提高我國安全審查透明度的可行措施,要從實體和程序兩個角度出發(fā),探尋在我國法律背景下可以實現(xiàn)安全審查可預見性與自由裁量權有效行使的平衡點,建立清晰、明確的安全審查程序性要求和靈活、彈性的安全審查實體性要求。

1.明確權責劃分和審查范圍,完善安全審查程序透明度。審查程序的法律化與透明度要求“既是尊重外國投資者權益的需要,也是吸引投資發(fā)展經濟之本國利益需要,更是提高審查透明度和可預見性的根本路徑”[7]。我國審查程序透明度相對較高,審查流程、材料清單、時間期限等要素都規(guī)定的較為清晰,但也存在審查機關權責不明、審查范圍過于粗略等問題。結合我國具體情況,為我國完善安全審查程序透明度提出如下三方面建議。第一,進一步明確主管機關權責范圍。目前我國審查機關為依照國務院《通知》設立的部際聯(lián)席會議,由商務部和發(fā)改委牽頭領導,其他各部門配合工作。我國宜進一步細化審查機關的權責分工,在完善商務部《規(guī)定》、明確商務部審查職能的前提下,進一步細化分工,明確責任,確定發(fā)改委的相關職責,統(tǒng)籌協(xié)調各部門分工安排,提高安全審查的分工效率,提高外國投資者的信息對稱性,從而提高透明度。第二,我國應當進一步細化安全審查的審查范圍,與新興經濟發(fā)展態(tài)勢進一步銜接。應當對我國現(xiàn)行的審查范圍作進一步的細化,且將信息產業(yè)、數(shù)據(jù)產業(yè)、生物安全產業(yè)、出口轉讓限制有關產業(yè)等關乎國家安全的新型重要行業(yè)包括進入審查范圍之內。具體而言,包括但不限于:(1)自然資源,尤其是關涉到國家能源安全的資源開采和具有重要戰(zhàn)略意義的稀土礦產開采;(2)農業(yè)、食品相關行業(yè);(3)通信、網絡建設;(4)關涉國家安全的核心技術與知識產權;(5)重要領域與關鍵行業(yè)的基礎設施;(6)軍事與國防工業(yè)等。第三,我國安全審查范圍當中應當適當體現(xiàn)“區(qū)別對待”的精神,結合“負面清單”的準入管理模式,提高安全審查的效率。區(qū)別對待的意義一方面在于從安全審查的角度在投資者之間制造比較優(yōu)勢,從而進一步吸引來自具有緊密合作關系國家的外國投資;另一方面,區(qū)別對待的方式客觀上可以減少審查機關的負擔,提高審查效率。此種更為詳盡的規(guī)定模式也可以增強程序透明度,提升審查的可預測性。

2.細化審查標準,保證合理自由裁量權。東道國安全審查的透明度的提高同樣需要審查實體標準的進一步完善。目前我國的審查實體標準過于抽象,無法為外國投資者提供足夠的可預期性。同時,審查標準背后對于自由裁量權的合理限定應當被妥善考量。因此,在進一步細化的同時,審查標準的設定需要保持靈活性,不得使自由裁量權的行使過度擴張,但也不能過分限縮,使得追求審查可預期性與保障國家安全的效果平衡?？紤]到當下復雜的國際局勢和我國的立法水平,我國目前不宜在《外商投資法》《實施條例》和后續(xù)的司法解釋中出臺對于安全審查標準明確、量化的界定,以避免不穩(wěn)定的風險因素可能繞開法律的規(guī)制對我國的國家安全造成侵害。但我國仍需要出臺相關司法解釋或者行政法規(guī),對相關行業(yè)可能造成影響的幅度進行一般概括性的說明,且進一步細化相關標準,給予投資者一定的指導與參考,同時輔以類似“其他對國家安全造成影響或可能造成影響的因素”的兜底條款,保障自由裁量權的有效運用。

四、結論

安全審查的目的僅在于維護國家安全利益,不會根本改變各國對待外資的開放態(tài)度以及積極吸引外資的政策[7]。安全審查制度在當今國際投資法學界和實務界引起廣泛爭議的原因在于作為法律制度的可預期性和處于政治考量的自由裁量權之間的矛盾。出于有效保障國家安全的考慮,自由裁量權的過度擴張屢見不鮮，因此,提高安全審查透明度的意見引發(fā)廣泛討論。通過分析安全審查內在邏輯可以發(fā)現(xiàn),實現(xiàn)審查的可預期性與有效行使自由裁量權的相對平衡才是提高透明度、完善安全審查立法的前進方向。

在外國投資發(fā)展愈發(fā)蓬勃的當今社會,實現(xiàn)外國投資立法的先進化、科學化無疑是我國立法的重要任務。其中,提高安全審查透明度是一個重要的方面。此種要求是國際投資法律制度發(fā)展的應有之義,更有利于我國在當今國際社會中樹立謀求發(fā)展的大國形象。從程序和實體兩個角度分析當前我國安全審查透明度存在的問題,堅持“程序要求確定化、實體標準靈活化”的前進方向,為我國提高安全審查透明度提供可行的參考建議,在保證審查靈活性的同時盡可能提升審查的透明度,增強安全審查的可預測性與可靠性。我國應在保護國家安全的前提下進一步明確安全審查的范圍和標準,以期進一步擴大利用外資,同時保護我國經濟發(fā)展的安全穩(wěn)定。