王曉穎

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620）

一、問題之提出

隨著公民財產(chǎn)意識的逐步提高及可支配收入的顯著增加，越來越多的公民選擇通過與其法定繼承人簽訂協(xié)議的方式處理其生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承事宜，并希望該協(xié)議于被繼承人生前即發(fā)生一定的法律效力。對被繼承人而言，此種協(xié)議一方面能夠保證被繼承人生前得到與其關(guān)系較為親近的撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)，另一方面能夠使其遺產(chǎn)真正地按照其個人意愿進行分配。對扶養(yǎng)人而言，其對繼承的期待因協(xié)議的法律約束力而更有保障，避免了被繼承人生前隨意更改或撤銷遺囑的弊端，其履行撫養(yǎng)義務(wù)也會相應(yīng)更加認真積極。從這種意義上講，該協(xié)議對于被繼承人與法定繼承人來說可謂“雙贏”選擇，因而越來越多地受到被繼承人的青睞。

（一）繼承協(xié)議制度的立法缺失

針對雙方之間通過協(xié)議方式處分遺產(chǎn)的行為，比較法上存在繼承協(xié)議制度（又稱繼承契約、繼承合同[1]），被繼承人可以通過協(xié)議與繼承人或者其他民事主體就生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承做出安排。作為死因處分，繼承協(xié)議是繼承法上的一種特殊合同。一方面它是死因處分，因為它既不改變物的法律狀態(tài)，也不設(shè)定權(quán)利和義務(wù)；另一方面它又是合同，因為它會產(chǎn)生對被繼承人的約束[2]。繼承協(xié)議具有不同于物權(quán)合同也不同于債權(quán)合同的特性，因此在法律層面需要一些特殊規(guī)則對該類型的契約做出調(diào)整。

我國立法并未引入“繼承協(xié)議”這一制度，與該制度相類似的是遺贈撫養(yǎng)協(xié)議制度，但是《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細則》第5 條明確將扶養(yǎng)人的主體范圍限定為遺贈人法定繼承人以外的公民或組織，而《民法典繼承編（草案）》第937 條也明確將繼承人排除在遺贈撫養(yǎng)協(xié)議主體范圍之外①。由此可見，在我國立法層面上，僅僅規(guī)定了被繼承人與法定繼承人以外的民事主體簽訂的遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的效力，而對于被繼承人與繼承人之間達成的關(guān)于生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承的協(xié)議，尚不存在具有針對性的規(guī)定。

（二）繼承協(xié)議糾紛的司法亂象

立法上的空白往往導(dǎo)致司法實踐中的困惑與爭議，在繼承協(xié)議法律糾紛頻發(fā)的同時，司法實踐中對于繼承協(xié)議法律性質(zhì)認定分歧也隨之產(chǎn)生，使得在立法上確定繼承協(xié)議效力成為必要。

在司法實踐中，繼承協(xié)議往往在被繼承人與其法定繼承人之間達成，由此產(chǎn)生的法律糾紛日漸增加。由于繼承協(xié)議制度的立法空白與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的適用局限，各個法院之間對此種協(xié)議的性質(zhì)與效力認定不一，造成“同案不同判”，導(dǎo)致法律適用有失公允。針對類似的案件，法院的判決大相徑庭，有的法院認為協(xié)議雖然以合同形式簽訂，但本質(zhì)上屬于遺囑性質(zhì)的文書，因而被繼承人生前可以撤銷與更改②；有的法院以“協(xié)議不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，系當(dāng)事人的真實意思表示”為由認定該類協(xié)議有效，對當(dāng)事人具有約束力③；還有的法院認為該類協(xié)議構(gòu)成附義務(wù)的贈與合同④。

鑒于公民的現(xiàn)實需求與司法實踐的不統(tǒng)一，構(gòu)建適合于我國立法司法現(xiàn)狀的繼承協(xié)議制度實屬必要。在我國民法典繼承編編纂過程中，應(yīng)當(dāng)引進繼承協(xié)議制度，并做到與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議以及其他制度的協(xié)調(diào)，使公民對于法律行為的后果具有更強的可預(yù)測性，并確保司法的統(tǒng)一與公正。

二、我國建構(gòu)繼承協(xié)議制度之必要性探析

通過考察我國立法與司法實踐，并結(jié)合比較法上的成熟經(jīng)驗，筆者認為，在我國立法上建構(gòu)繼承協(xié)議制度具有一定的現(xiàn)實必要性，其既有利于解決公民現(xiàn)實需要與司法實踐中的困境，也有利于我國民事法律體系的完善。

（一）比較法與我國學(xué)界的態(tài)度考察

在比較法上，由于各個國家的歷史背景、基本國情、法治環(huán)境均存在差異，因此對于繼承協(xié)議采取不同的立法態(tài)度，概括而言有以下三種立法例：第一種持肯定的立法態(tài)度，即在立法中明確將繼承協(xié)議列為繼承權(quán)取得依據(jù)，采取此種立法例的國家包括德國、奧地利、瑞士、匈牙利等。如根據(jù)《德國民法典》第1941 條，被繼承人可以通過協(xié)議指定繼承人以及指示遺贈和負擔(dān)（繼承合同）[3]571。第二種持否定的立法態(tài)度，即在其民法典中明確規(guī)定不得通過繼承協(xié)議處理遺產(chǎn)繼承，以法國和意大利為其典型。如根據(jù)《法國民法典》第1130 條，任何人均不得放棄尚未開始的繼承，也不得就此種繼承訂立任何協(xié)議[4]。《法國民法典》之所以直接做出此種禁止性規(guī)定，其主要原因有以下兩點：一是認為契約自由不應(yīng)凌駕于被繼承人的遺囑自由之上，繼承協(xié)議會構(gòu)成對遺囑自由的不正當(dāng)限制[5]125；二是認為繼承協(xié)議制度與繼承權(quán)平等這一原則相違背[6]。第三種持折中立法態(tài)度，以美國和英國為代表。在該種立法例下，當(dāng)事人之間達成的繼承協(xié)議只具有普通法上合同的法律效力，而無法作為取得繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的法律依據(jù)。如果繼承協(xié)議當(dāng)事人違反繼承協(xié)議的約定，相對人可以采取合同法上的違約救濟手段，通過衡平法上的法律救濟獲得補償[7]。由此可見，英美法上的繼承合同與大陸法上的繼承協(xié)議所指不同，不具有大陸法上繼承協(xié)議的法律效力。

對于我國民法典繼承編起草過程中，是否應(yīng)當(dāng)建構(gòu)符合我國法律體系的繼承協(xié)議制度，多數(shù)學(xué)者表明了支持態(tài)度[8-10]，認為繼承協(xié)議是被繼承人意愿的充分體現(xiàn)，其不僅能夠使被繼承人的遺產(chǎn)按照其生前意愿進行分配，也能夠使被繼承人生前獲得更好的撫養(yǎng)照顧。如在徐國棟老師的《綠色民法典草案》、陳葦老師的《中華人民共和國繼承法修正案建議稿》以及張玉敏老師的《中國繼承法立法建議稿及立法理由》中均針對繼承協(xié)議制度做出了專門規(guī)定。然而，仍有少數(shù)學(xué)者持否定說，認為我國不應(yīng)設(shè)立繼承協(xié)議制度，其主要理由在于認為法定繼承人對被繼承人本來就負有法定的扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)，不能通過當(dāng)事人之間訂立的關(guān)于生前扶養(yǎng)和遺產(chǎn)繼承的協(xié)議而免除[1]，因此認為該類協(xié)議由于違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

（二）構(gòu)建繼承協(xié)議制度之必要性

綜合考察比較法與學(xué)說觀點，筆者認為肯定說更符合我國立法與司法現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)將繼承協(xié)議納入立法范疇，在吸收德國、瑞士等國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際情況對該制度進行本土化改良，使其更加符合我國法律體系與現(xiàn)實需要。

1.否定繼承協(xié)議制度的理由不能成立

筆者認為，前述否定立法例與學(xué)者否定繼承協(xié)議制度的理由均不夠充分，與之相反，繼承協(xié)議制度充分尊重被繼承人的意思自治，為其按照自身意愿處分遺產(chǎn)提供了保障，應(yīng)予肯定。

首先，繼承協(xié)議制度并不違反遺囑自由原則，反而是對被繼承人意思自治的充分貫徹。遺囑自由意味著被繼承人有權(quán)根據(jù)其自由意愿、通過死因行為而改變法定繼承[5]31，是意思自治原則在繼承法領(lǐng)域的體現(xiàn)。死因處分不僅包括遺囑，還包括繼承協(xié)議，當(dāng)事人通過繼承協(xié)議改變法定繼承，使得其遺產(chǎn)按照其生前意愿進行分配而排除法定繼承的適用，同樣是意思自治原則的貫徹，是被繼承人遺囑自由的有效保障。

其次，繼承權(quán)平等原則不是絕對的形式平等，繼承協(xié)議保障了繼承權(quán)實質(zhì)上的平等。例如，我國《繼承法》第13 條關(guān)于“遺產(chǎn)分配”的規(guī)定就將繼承人的經(jīng)濟狀況、勞動能力、是否對被繼承人履行撫養(yǎng)義務(wù)等作為遺產(chǎn)分配比例的考量因素⑤。在被繼承人存在多個法定繼承人的情況下，各個法定繼承人履行撫養(yǎng)義務(wù)的情況迥乎不同，一味追求繼承權(quán)的形式平等很可能會造成實質(zhì)上的不公。在實踐中，實際履行了撫養(yǎng)義務(wù)的法定繼承人往往無法按約取得遺產(chǎn)，而未履行撫養(yǎng)義務(wù)的繼承人卻常常被判決有權(quán)參與繼承，嚴重影響了司法的公平與公正。通過繼承協(xié)議確定對被繼承人的生前撫養(yǎng)義務(wù)以及遺產(chǎn)繼承，可以保障繼承人取得遺產(chǎn)與其履行撫養(yǎng)義務(wù)相對應(yīng)，從而保證了實質(zhì)上的平等，也是權(quán)利義務(wù)相一致以及公平原則的彰顯。

再次，通過協(xié)議明確各法定繼承人對被繼承人的撫養(yǎng)義務(wù)不會違反關(guān)于法定撫養(yǎng)義務(wù)的強制性規(guī)定。大陸法上一般認為，往往僅在發(fā)生違反具備強烈倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時，合同才因違反法律強行性規(guī)定而全部無效[11]。當(dāng)事人與其法定繼承人簽訂的繼承協(xié)議遠遠未達到強烈違反倫理基礎(chǔ)的地步，不能簡單以違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由認定協(xié)議無效。繼承協(xié)議的簽訂并不意味著法定繼承人法定撫養(yǎng)義務(wù)的免除，而且在現(xiàn)實中，當(dāng)事人往往通過繼承協(xié)議約定高于法定撫養(yǎng)義務(wù)水平的撫養(yǎng)義務(wù)，繼承協(xié)議不僅調(diào)動扶養(yǎng)義務(wù)人履行扶養(yǎng)義務(wù)的積極性，還可以保障被扶養(yǎng)人得到更好的扶養(yǎng)[12]，因此應(yīng)當(dāng)對其予以肯定。

2.繼承協(xié)議制度的現(xiàn)實意義

近年來我國公民越來越注重晚年生活保障，然而當(dāng)前我國養(yǎng)老制度仍存在很多的不足，且社會保障制度的水平尚且有限，不能滿足民眾日益增長的現(xiàn)實需要，因此部分民眾選擇通過與其他民事主體簽訂協(xié)議的方式確定自己的生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承事宜。在我國現(xiàn)行《繼承法》框架內(nèi)，被繼承人按照其意愿處理遺產(chǎn)的方式包括訂立遺囑以及簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，然而遺囑為單方行為、死因行為，自被繼承人死亡時才發(fā)生效力，因此在遺囑中載明繼承人或者受遺贈人的撫養(yǎng)義務(wù)毫無意義；而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度又嚴格限制了協(xié)議主體范圍，因此被繼承人與法定繼承人所簽訂的繼承協(xié)議的效力往往得不到肯定。但在現(xiàn)實生活中，在被繼承人存在法定繼承人的情況下，其往往傾向于選擇與法定繼承人簽訂繼承協(xié)議，由與其關(guān)系較為親近的繼承人承擔(dān)其生前撫養(yǎng)義務(wù)并于其死后繼承其遺產(chǎn)，撫養(yǎng)人也希望其與被繼承人所簽訂的協(xié)議對被繼承人具有一定的約束力，以防止被繼承人于生前任意更改或者撤銷其意思表示。因此，繼承協(xié)議滿足被繼承人的現(xiàn)實需要，且能夠在一定程度上分擔(dān)國家養(yǎng)老保障的壓力，具有一定的現(xiàn)實意義。

3.繼承協(xié)議替代制度之缺失

通過考察相關(guān)國家的立法發(fā)現(xiàn)，持否定立法態(tài)度的國家，如法國、意大利、俄羅斯等，雖然在立法上不承認繼承協(xié)議的效力，但是，其立法中往往存在繼承協(xié)議的替代制度安排，包括終身贍養(yǎng)合同、終身定期金制度等[13]，在一定程度上替代繼承協(xié)議發(fā)揮功能，滿足了公民養(yǎng)老方式多樣化需求，而在我國亦不存在繼承協(xié)議的替代性制度，因而有必要將繼承協(xié)議制度納入立法范疇，為當(dāng)事人行為提供更多選擇空間，增強民眾行為結(jié)果的可預(yù)測性。

因此，在我國民法典繼承編的實際起草過程中，應(yīng)當(dāng)在立法例上采取肯定立法的模式，在立法上對繼承協(xié)議的法律效力做出有針對性的規(guī)定，滿足民眾“老有所養(yǎng)”與司法實踐“有法可依”的現(xiàn)實需要。

三、我國立法框架內(nèi)繼承協(xié)議之概念厘定

在對繼承協(xié)議持肯定立法態(tài)度的國家之間，由于法治環(huán)境與制度設(shè)計的差異，對于繼承協(xié)議概念界定也存在差別。我國學(xué)界采取肯定說的學(xué)者之間對于繼承協(xié)議的概念也存在諸多爭議，對繼承協(xié)議概念界定因其對繼承協(xié)議所采取的態(tài)度及對我國繼承法體例看法的不同而不同。其中，主要爭議在于在我國已經(jīng)存在繼承協(xié)議的主體范圍與內(nèi)容范圍。因此，欲確定繼承協(xié)議的概念，需先界定繼承協(xié)議所適用的主體范圍與內(nèi)容范圍。

（一）繼承協(xié)議主體范圍之界定

在奧地利民法中，繼承契約只有在夫妻間有效[14]，而德國和瑞士未對繼承協(xié)議主體范圍進行限制，一般認為，包括繼承人和其他民事主體。

通過分析我國學(xué)界的主要爭議與觀點，筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)界對繼承協(xié)議主體范圍的觀點往往取決于其對繼承協(xié)議制度所持有的開放態(tài)度以及其對繼承協(xié)議和我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的關(guān)系的看法。筆者將其梳理概括為如下幾類：

其一是主張應(yīng)當(dāng)全面引進比較法上的繼承協(xié)議制度，以徐國棟老師為代表。徐國棟老師參考德國與瑞士的立法，對繼承協(xié)議做出如下定義：“繼承合同是被繼承人指定繼承人、以及做出遺贈和遺產(chǎn)信托、拋棄繼承權(quán)的合同，”并認為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于繼承協(xié)議的一種形式[8]。

其二是主張將我國《繼承法》中的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人范圍擴及至除被繼承人自身以外的其他民事主體，將其更名為繼承協(xié)議，并將遺贈扶養(yǎng)協(xié)議作為其中一種。如陳葦老師《繼承法修正建議稿》中規(guī)定，自然人、法人和其他組織，可以與被繼承人簽訂繼承協(xié)議，作為扶養(yǎng)義務(wù)人，承擔(dān)對被繼承人生養(yǎng)死葬的義務(wù)，并有權(quán)依照協(xié)議繼承遺產(chǎn)或接受遺贈[10]。另有學(xué)者建議在將繼承協(xié)議納入我國立法范疇的同時廢除遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度，因為前者已經(jīng)包含了后者的所有內(nèi)容[15]。

其三是主張在保留我國遺贈撫養(yǎng)協(xié)議制度的基礎(chǔ)上，另行設(shè)立繼承協(xié)議制度，即將法定繼承人與被繼承人之間簽訂的關(guān)于生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承的協(xié)議定義為繼承協(xié)議，并與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議并列做出規(guī)定。如張玉敏老師的《中國繼承法立法建議稿及立法理由》第四章標題為“繼承合同與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”，其下分設(shè)兩節(jié)并列規(guī)定了繼承合同與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，其第54 條第1 款規(guī)定被繼承人可以與共同繼承人訂立繼承合同，約定由其中一個或幾個繼承人承擔(dān)撫養(yǎng)被繼承人的義務(wù)[9]16。該建議稿之所以規(guī)定繼承協(xié)議需由被繼承人與共同繼承人達成，是為了保證繼承協(xié)議的簽訂建立在被繼承人與所有共同繼承人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，以有效避免日后發(fā)生糾紛[9]150。還有部分持繼承協(xié)議與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議并列說的學(xué)者認為，繼承協(xié)議由被繼承人與法定繼承人中之一人或幾人簽訂[13]，并不要求被繼承人與全體繼承人簽訂。

其四是主張新設(shè)繼承協(xié)議制度，將繼承協(xié)議細分為繼承扶養(yǎng)協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、放棄繼承權(quán)協(xié)議等幾種類型[7]，依其觀點，繼承撫養(yǎng)協(xié)議與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的劃分依據(jù)在于協(xié)議相對人是法定繼承人還是法定繼承人以外的其他民事主體。

筆者認為，將繼承協(xié)議制度和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度并行規(guī)定的制度安排更符合我國繼承法基本理論與立法司法現(xiàn)狀，并能夠更好地與我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等繼承法律制度進行協(xié)調(diào)。

首先，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度是我國民事立法上獨具特色的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，具有不可替代的現(xiàn)實意義，應(yīng)當(dāng)予以維持。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議形成與發(fā)展自我國農(nóng)村的“五保”制度，通過被繼承人與撫養(yǎng)人之間協(xié)議的方式，有效彌補了我國社會保障制度的不足，并在一定程度上緩解了國家財政負擔(dān)。雖然我國現(xiàn)行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議仍然存在一定的局限性，但其符合我國的當(dāng)前國情與民眾的現(xiàn)實需要，應(yīng)此筆者認為，我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度應(yīng)予保留并加以完善，而不應(yīng)予以刪除。

其次，各國關(guān)于遺囑繼承和遺贈的立法模式在一定程度上決定了繼承協(xié)議的概念。在德國、瑞士等國家，遺囑繼承與遺贈的劃分依據(jù)為遺囑繼承人或者受遺贈人是否承擔(dān)債務(wù)，而無論其是法定繼承人范圍內(nèi)還是范圍外的人。具體而言，接受遺產(chǎn)的同時承擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)的叫做遺囑繼承，而只接受遺產(chǎn)卻不承擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)的叫做遺贈。因而，在前述對“繼承”之主體范圍不加限制的國家，被繼承人可以與法定繼承人訂立繼承協(xié)議[13]。相比而言，我國現(xiàn)行《繼承法》劃分遺囑繼承與遺贈的依據(jù)為遺囑繼承人與受遺贈人的主體范圍，被繼承人只能將法定繼承人范圍內(nèi)的人確定為遺囑繼承人，繼承與遺贈的概念在我國往往被視為一對相對照而非相并列的概念。因此，筆者認為同樣以主體范圍作為劃分標準區(qū)分繼承協(xié)議與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，將兩者并列規(guī)定更契合我國當(dāng)前繼承法律體系。相反，如果將繼承協(xié)議定義為遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的上位概念，雖然符合比較法上繼承協(xié)議的概念，但是與我國繼承法基本理念相矛盾，造成體系上的混亂與矛盾。此外，也有的學(xué)者主張沒有必要專門承認繼承協(xié)議這一概念，而只需要將遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的主體范圍擴大為包括法定繼承人在內(nèi)的自然人、法人及其他組織[16-17]，然而，將被繼承人與法定繼承人之間簽訂的繼承協(xié)議一并納入到遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的概念之下，同樣與我國現(xiàn)行法對遺囑繼承與遺贈之界分相悖。因此，筆者贊同在我國立法中將繼承協(xié)議與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議作為并列制度進行規(guī)定，作為被繼承人與其他民事主體通過協(xié)議確定遺產(chǎn)繼承事宜的方式，并以協(xié)議主體范圍作為兩者區(qū)分標準。

然而，從司法實踐中的案例來看，除了被繼承人與法定繼承人之間達成的繼承協(xié)議外，多個法定繼承人之間通常也會選擇通過協(xié)議的方式對被繼承人的生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承事宜做出約定，對此，各個法院認定不一，有的法院以法定繼承人無權(quán)處分被繼承人的遺產(chǎn)為由確認該等協(xié)議無效⑥；也有的法院認為，我國現(xiàn)行《繼承法》雖然沒有對繼承協(xié)議的效力做出明確規(guī)定，但從《繼承法》第15 條⑦可以看出我國立法鼓勵繼承人之間自主協(xié)商確認財產(chǎn)的分割份額⑧。學(xué)者對繼承協(xié)議的定義中往往嚴格將協(xié)議主體一方限定為被繼承人，而對法定繼承人之間達成的協(xié)議未予認可。筆者認為，對此不能一概而論，如果法定繼承人之間達成的協(xié)議經(jīng)過被繼承人的事前同意或者事后追認，應(yīng)當(dāng)認可其具有繼承協(xié)議的效力；如果繼承人能夠證明被繼承人明知或者應(yīng)當(dāng)知道該協(xié)議的存在且未做出明確否認，也應(yīng)視為其對該協(xié)議效力的認可；如果被繼承人對該協(xié)議的存在完全不知情，則該協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)使其具體內(nèi)容與履行情況而定，在不違反公序良俗的情況下，應(yīng)當(dāng)認可該協(xié)議的效力。

（二）繼承協(xié)議內(nèi)容范圍之界定

學(xué)理上認為，狹義的繼承協(xié)議僅指繼承權(quán)之賦予，廣義的繼承協(xié)議尚包括繼承權(quán)之放棄。比較法上，德國民法只將接受繼承的合意稱為繼承協(xié)議，而將拋棄繼承的合意則稱為繼承的拋棄[3]649-650，并將其與第1942 條至第1966 條所規(guī)定的遺產(chǎn)的拒絕相區(qū)分。與德國不同，在《瑞士民法典》中，繼承協(xié)議還包括放棄繼承的協(xié)議，其民法典第495 條規(guī)定，被繼承人得與繼承人訂定繼承的放棄契約或賣斷契約[18]178。

我國學(xué)者對繼承協(xié)議內(nèi)容范圍上的主要爭議亦在于繼承協(xié)議的內(nèi)容是否包括繼承的拋棄。有的學(xué)者認為繼承協(xié)議的內(nèi)容包括被繼承人的撫養(yǎng)、繼承權(quán)的取得與放棄[13]；有些學(xué)者認為繼承協(xié)議的內(nèi)容僅包括被繼承人撫養(yǎng)義務(wù)的確定與繼承人的指定，而對繼承的拋棄未予提及[9-10]；此外還有部分學(xué)者提出在繼承開始前繼承人享有的僅僅是一種繼承的資格，這種繼承資格應(yīng)屬于繼承權(quán)利能力的范疇，不能通過協(xié)議放棄，因此，放棄繼承的協(xié)議應(yīng)屬無效。[1]

筆者認為，在繼承開始前，被繼承人享有的權(quán)利雖然屬于繼承期待權(quán)，但是這種期待權(quán)并非不可通過協(xié)議放棄，繼承協(xié)議的內(nèi)容不僅包括撫養(yǎng)義務(wù)與繼承權(quán)的取得，還包括繼承權(quán)的放棄。史尚寬先生認為：“期待權(quán)亦得依一般之規(guī)定為處分、繼承、保存或為其設(shè)定擔(dān)保。期待權(quán)本身之拋棄，與因期待權(quán)實現(xiàn)而取得的權(quán)利之拋棄不同。前者否定因條件成就而有法律的效力的發(fā)生，后者肯定此效力的發(fā)生后而拋棄其因此應(yīng)歸屬于自己的權(quán)利?！盵19]因此，在繼承開始前，法定繼承人與被繼承人簽訂放棄繼承協(xié)議，其法律效果在于該放棄繼承的法定繼承人確定地不享有繼承權(quán)，在充分尊重意思自治的前提下，法定繼承人依其意愿放棄將來可能取得繼承利益，并無不可。因此，對于實踐中法定繼承人與被繼承人之間達成的放棄繼承協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認可其具有繼承協(xié)議的效力。

因此，筆者認為應(yīng)將我國立法語境下的繼承協(xié)議作如下定義：繼承協(xié)議是指被繼承人與法定繼承人就生前撫養(yǎng)與遺產(chǎn)繼承事宜（包括繼承期待權(quán)的取得與拋棄）達成的協(xié)議。根據(jù)此定義可知，我國繼承法語境下的繼承協(xié)議具有以下特征：（1）繼承協(xié)議的主體限于被繼承人與法定繼承人。（2）繼承協(xié)議的內(nèi)容包括法定繼承人撫養(yǎng)協(xié)議的確定與繼承期待權(quán)的確定或拋棄事宜。繼承協(xié)議與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有一定的共性，兩者均為雙方法律行為、涉及對被繼承人遺產(chǎn)的處理、對雙方當(dāng)事人具有一定的約束力，但兩者在適用主體、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上也存在明顯的差別。

四、我國民法典繼承編繼承協(xié)議制度之立法建議

（一）繼承協(xié)議的立法模式與立法體例

如前所述，為了更好地滿足公民對繼承協(xié)議的現(xiàn)實需要，增加其行為結(jié)果的可預(yù)測性，并為司法實踐中處理繼承協(xié)議糾紛提供明確的指引，在我國民法典起草過程中，應(yīng)當(dāng)采取肯定立法的模式，將繼承協(xié)議納入立法范疇，對其合法性以及構(gòu)成要件、法律效力等做出有針對性的規(guī)定。

在立法體例上，應(yīng)將其區(qū)別于一般的民事合同，在繼承編中做出特別規(guī)定，將其與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議并列，共同作為以協(xié)議方式處理遺產(chǎn)的具體方式，并在法律適用上優(yōu)先于民法典其他編的規(guī)定。在民法典繼承編起草過程中，建議在第三章“遺囑繼承與遺贈”與第四章“遺產(chǎn)的處理”之間增加一章“繼承協(xié)議與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”作為新的第四章，并將原第四章順延為第五章。

在具體制度安排上，可保留《民法典繼承編（草案）》第937 條的規(guī)定，將其規(guī)定于新的第四章，并在第四章增加一條：“自然人可以與繼承人簽訂繼承協(xié)議。按照協(xié)議，該繼承人承擔(dān)該自然人生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有繼承的權(quán)利?！?/p>

（二）繼承協(xié)議的特別生效要件與法律效力

繼承協(xié)議作為法律行為，應(yīng)滿足我國《民法總則》第143 條關(guān)于法律行為一般生效要件的要求。但其作為一種特殊的法律行為，既具有契約的屬性又具備死因處分的性質(zhì)，既涉及被繼承人的撫養(yǎng)又涉及繼承權(quán)的取得與放棄，因此有必要依其性質(zhì)對其生效要件及其法律效力做出特別規(guī)定。

1.繼承協(xié)議的特別生效要件

在比較法上，各個國家均要求簽訂繼承協(xié)議的被繼承人須為完全民事行為能力人?！兜聡穹ǖ洹返?275 條明確規(guī)定，被繼承人須具備完全民事行為能力才能訂立繼承協(xié)議，但夫妻或婚約當(dāng)事人如果行為能力受限制，仍可與另一方當(dāng)事人訂立繼承合同，但需征得法定代理人的同意或得到家事法院的認可[3]632。筆者認為，繼承協(xié)議與遺囑一樣涉及對遺產(chǎn)的處分，因此應(yīng)當(dāng)要求被繼承人具備完全民事行為能力，這也與我國《繼承法》第22 條對遺囑能力的要求相適應(yīng)。由于多數(shù)繼承協(xié)議為雙務(wù)契約，繼承人繼承權(quán)的取得往往以其承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)為前提，因此原則上也應(yīng)將繼承協(xié)議的主體限于完全民事行為能力人。但是，如果協(xié)議中未對繼承人設(shè)定負擔(dān)，僅賦予其繼承權(quán)，則構(gòu)成純獲利益的法律行為，根據(jù)我國《民法總則》第145 條的規(guī)定，系有效的法律行為。

由于繼承契約涉及對法定繼承更改，涉及協(xié)議當(dāng)事人重要權(quán)利義務(wù)的確定，因此肯定立法的國家不僅對當(dāng)事人行為能力進行了限定，也對繼承協(xié)議的形式做出了嚴格的要求，如《德國民法典》要求繼承協(xié)議必須由雙方當(dāng)事人親自在場訂立，并且必須有公證人進行公證[3]632；《瑞士民法典》第512 條也規(guī)定繼承協(xié)議需采用公證遺囑的形式[20]182。但是，鑒于我國公證制度的實際情況，要求繼承協(xié)議一律經(jīng)過公證方可生效尚不現(xiàn)實，暫不宜將公證作為繼承協(xié)議的形式要件。我國學(xué)者較為一致地認為繼承合同應(yīng)該以非正式形式訂立，若以口頭形式訂立，必須有兩個以上的無利害關(guān)系人員在場見證[15，20]。有學(xué)者提出，若被繼承人存在多個法定繼承人，除撫養(yǎng)人之外的其他法定繼承人應(yīng)同時在場參與訂立繼承協(xié)議[7]。

筆者認為，首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定繼承協(xié)議需滿足要式性要求，即必須以書面形式達成，口頭協(xié)議對雙方當(dāng)事人不具有約束力。其次，可以參照我國代書遺囑與錄音遺囑的形式要件，要求兩名以上見證人在場見證，并與繼承協(xié)議中簽字，以避免日后雙方就協(xié)議真實性發(fā)生糾紛。

2.繼承協(xié)議的法律效力

首先，繼承協(xié)議具有法律拘束力。不同于遺囑，繼承協(xié)議具有契約的性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，這也是當(dāng)事人選擇通過協(xié)議的方式確定繼承事宜的原因之一，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照繼承協(xié)議的約定履行自己的義務(wù)，不得擅自更改或撤銷協(xié)議的約定。

其次，繼承協(xié)議具有優(yōu)先適用性。作為雙方法律行為，其體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意愿，并涉及協(xié)議當(dāng)事人及其他繼承人的利益，不同于僅由被繼承人單方意愿決定的遺囑，因此其在效力上優(yōu)先于遺囑繼承與遺贈，繼承人可以以有效的繼承協(xié)議對抗被繼承人生前訂立的遺囑。

再次，繼承協(xié)議的簽訂原則上不限制被繼承人生前通過法律行為處分遺產(chǎn)的自由，但根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則與誠實信用原則，其處分財產(chǎn)不得以侵害繼承人權(quán)益為意圖。在德國，在被繼承人的生前贈與行為具有侵害協(xié)議繼承人的意圖時，繼承人有權(quán)在遺產(chǎn)歸屬于自己后，根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求受贈人向其返還財產(chǎn)[3]634。根據(jù)德國相關(guān)判例，適用第2287 條還需要以被繼承人濫用生前處分權(quán)為條件。若被繼承人對該贈與具有顯著的生前切身利益，如通過贈與確保或改善自身養(yǎng)老狀況，或為答謝他人幫助而做出的贈與，均不構(gòu)成權(quán)利濫用[2]109。

最后，由于繼承協(xié)議在一定程度上具有合同的性質(zhì)，因此關(guān)于繼承協(xié)議撤銷、解除、違反協(xié)議的法律后果上，在繼承法未規(guī)定的情況下，可以參照《合同法》關(guān)于合同撤銷、解除事由與法律后果及違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，但是對于撫養(yǎng)義務(wù)，由于其非金錢債務(wù)，不能適用強制履行的規(guī)定。

（三）繼承協(xié)議的特殊解除規(guī)則

繼承協(xié)議與一般民事合同既有聯(lián)系也有區(qū)別，在解除事由與法律效果上也存在一定的共性，合同解除的一般規(guī)則原則上可以適用于繼承協(xié)議。首先，協(xié)議解除的規(guī)定適用于繼承協(xié)議。在雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，可以解除繼承協(xié)議。其次，約定解除權(quán)的規(guī)定適用于繼承協(xié)議。在當(dāng)事人保留解除權(quán)或約定解除事由的情況下，在滿足協(xié)議約定的條件時，解除權(quán)人可以行使約定解除權(quán)，單方解除繼承協(xié)議，并應(yīng)及時通知對方。

但是，繼承協(xié)議還具有死因處分的性質(zhì)，并且涉及到繼承權(quán)的取得與放棄，因此在其制度設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)考慮到其特殊性，而對繼承協(xié)議的解除設(shè)立特殊規(guī)則：（1）增設(shè)撫養(yǎng)人死亡協(xié)議自動解除規(guī)則。我國合同法上不承認合同的自動解除，且一方當(dāng)事人死亡不是合同的解除事由，合同有死者的繼承人概括承擔(dān)。但作為撫養(yǎng)人，其撫養(yǎng)義務(wù)具有一定的人身專屬性，不能由其繼承人概括承受，因此，如果撫養(yǎng)人先于受撫養(yǎng)人死亡，繼承協(xié)議自動解除。（2）特殊法定解除事由的設(shè)定。我國《合同法》在堅持契約嚴守原則的基礎(chǔ)上，于第94 條對于當(dāng)事人解除合同規(guī)定了較為嚴格的條件，通常需達到合同不能繼續(xù)履行的情況下當(dāng)事人方能行使法定解除權(quán)解除合同。但是對繼承協(xié)議來說，由于涉及對法定繼承的更改、撫養(yǎng)義務(wù)的確定、遺產(chǎn)的處理等涉及當(dāng)事人重大權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，且往往涉及一定的身份利益，采取合同法上嚴格的法定解除事由規(guī)定并不合理。結(jié)合繼承協(xié)議本身的特殊性，筆者認為，有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除繼承協(xié)議：（1）因客觀原因?qū)е吕^承協(xié)議無法繼續(xù)履行的，雙方當(dāng)事人可以解除協(xié)議；（2）撫養(yǎng)人出現(xiàn)喪失法定繼承權(quán)的法定情形的，被撫養(yǎng)人可以解除協(xié)議；（3）撫養(yǎng)人無正當(dāng)理由不履行撫養(yǎng)義務(wù)或履行撫養(yǎng)義務(wù)不符合約定的，被撫養(yǎng)人可以解除協(xié)議；（4）被繼承人以侵害協(xié)議繼承人為意圖處分財產(chǎn)的，協(xié)議繼承人可以解除協(xié)議；（5）被繼承人無正當(dāng)理由拒絕接受撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)的，協(xié)議繼承人可以解除協(xié)議。

繼承協(xié)議解除后，尚未履行的部分應(yīng)當(dāng)終止履行；已經(jīng)履行的部分根據(jù)協(xié)議解除的具體原因分情況處理：（1）在因客觀原因?qū)е吕^承協(xié)議解除時，除協(xié)議另有約定外，被撫養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)對撫養(yǎng)人已經(jīng)履行的扶養(yǎng)義務(wù)適當(dāng)進行補償；（2）因撫養(yǎng)人的過錯導(dǎo)致繼承協(xié)議解除的，扶養(yǎng)人不能請求被扶養(yǎng)人補償扶養(yǎng)費用；（3）因為受扶養(yǎng)人的過錯導(dǎo)致繼承協(xié)議解除的，扶養(yǎng)人有權(quán)請求受扶養(yǎng)人全額返還扶養(yǎng)費用，在被繼承人無法承擔(dān)時，該補償費用由全體法定撫養(yǎng)義務(wù)人分擔(dān)。

五、結(jié)語

我國當(dāng)前正處于民法法典編纂的重要時期，值此之際，應(yīng)當(dāng)對我國現(xiàn)有民事法律制度進行深刻反思與重構(gòu)，立足于我國立法司法的實踐經(jīng)驗與比較法的先進經(jīng)驗，在制度的守成與變革之間做好平衡。

我國《民法典繼承編（草案）》第937 條沿襲了現(xiàn)行《繼承法》第31 條的規(guī)定，未將繼承人與被繼承人之間就撫養(yǎng)與繼承事宜達成的協(xié)議納入我國的繼承法律制度中，這與我國民眾日益增長的現(xiàn)實需要以及司法實踐需要制度指引的現(xiàn)實相悖，體現(xiàn)出了創(chuàng)新不足的弊端。在民法典繼承編的起草時，考慮到現(xiàn)實生活中的需要與司法實踐中的矛盾，在立法上構(gòu)建繼承協(xié)議制度必要且可行，在保留我國現(xiàn)行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的情況下，對繼承協(xié)議制度與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度并列規(guī)定，分別解決法定繼承人范圍內(nèi)以及范圍外的民事主體與被繼承人達成的處理遺產(chǎn)繼承事宜的雙方法律行為。與此同時，應(yīng)當(dāng)對繼承協(xié)議的特殊生效要件、法律效力、解除規(guī)則進行規(guī)定，以使繼承協(xié)議制度在法律框架內(nèi)有序運行。

注釋：

①《民法典繼承編（草案）》第937 條規(guī)定：“自然人可以與繼承人以外的組織或者個人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，該組織或者個人承擔(dān)該自然人生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利?！币虼?，簽訂遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的主體不包括法定繼承人。

②(2018)京0109 民初5333 號民事判決書[Z]；(2018)遼0882 民初6884 號民事判決書[Z]；(2016)豫0303 民初1250 號民事判決書[Z].

③(2017)桂0821 民初3201 號民事判決書[Z]；(2017)鄂0203 民初1449 號民事判決書[Z]；(2015)紹諸民初字第2215 號民事判決書[Z].

④(2017)浙1023 民初4247 號民事判決書[Z]；(2017)粵51 民終19 號民事判決書[Z]；(2015)藍法民一初字第190 號民事判決書[Z].

⑤《繼承法》第13 條規(guī)定：“同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等。對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。繼承人協(xié)商同意的，也可以不均等?！?/p>

⑥(2016)桂0124 民初248 號民事判決書[Z].

⑦《繼承法》第15 條規(guī)定：“繼承人應(yīng)當(dāng)本著互諒互讓、和睦團結(jié)的精神協(xié)商處理繼承問題。遺產(chǎn)分割的時間、辦法和份額由繼承人協(xié)商確定。協(xié)商不成的可以由人民調(diào)解委員會調(diào)解或者向人民法院提起訴訟。”⑧(2017)鄂1125 民初345 號民事判決書[Z].