李富成

（西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶401120）

一、由兩個典型遷址案例所引發(fā)的法律適用疑惑

（一）案例一

某模型有限公司原經(jīng)營廠址租賃期滿，出租人不愿續(xù)簽，協(xié)商無果后，公司決定將廠址由北京昌平區(qū)遷往河北三河市，并要求全體員工①到新址上班。員工朱某以交通不便、勞動合同無法繼續(xù)履行為由離職并申請勞動仲裁，向公司主張支付經(jīng)濟補償金等，仲裁支持了其部分請求。雙方均不服而訴至法院。一審法院以被告基于客觀原因遷址，因其未能維持或提高先前勞動合同條件致使勞動合同已無法繼續(xù)履行，視為勞動合同由公司提出，雙方協(xié)商一致解除，根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定②，判決公司支付經(jīng)濟補償金。后雙方提起上訴，二審法院認為公司因客觀原因進行整體搬遷，勞動條件出現(xiàn)變化，依據(jù)《勞動合同法》第38條、46條規(guī)定，用人單位③未按勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的，勞動者可以解除勞動合同，并獲得經(jīng)濟補償金，對原審法院適用法律的錯誤予以調(diào)整④。

（二）案例二

某電冰箱配件有限公司響應政府“退二進三”號召，由虞山鎮(zhèn)工業(yè)園搬遷至沙家浜鎮(zhèn)常昆工業(yè)園，職工亦將全部安排至新廠上班并提供往返交通車。職工周某拒絕前往，并表示遷廠屬于客觀情況發(fā)生重大變化，公司可以解除合同，但要支付經(jīng)濟補償金。后公司對周某作出曠工處理的決定并解除勞動合同。周某訴請法院判令公司支付違法解除勞動合同的賠償金。法院認為，企業(yè)應政府產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求實行整體搬遷，客觀上造成了勞動者在途時間長、照顧家庭不方便，與勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況相比已產(chǎn)生重大變化，職工本人也明確拒絕到新廠工作，雙方未能就變更合同達成協(xié)議。根據(jù)《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定，用人單位可以解除勞動合同，但應支付經(jīng)濟補償金⑤。

（三）問題的提出

上述兩例均系因用人單位遷址所引發(fā)且頗具典型意義的勞動爭議。三個法院分別援引《勞動合同法》第46條第2項、第38條第1項及第40條第3項作出三個不同的判決。這三個條文應如何適用？作為裁判依據(jù)是否適格？由此引申出如下問題：第一，《勞動合同法》第46條第2項是否不當擴張了法官的自由裁量權(quán)？第二，《勞動合同法》第38條第1項中的“勞動條件”是否能夠涵蓋“工作地點”？第三，如何看待《勞動合同法》第40條第3項與民法“情事變更”原則在規(guī)范意義上的關(guān)系？以對上述問題的檢視為切入點，本文將嘗試進一步對用人單位單方變更工作地點的權(quán)利（本文稱為調(diào)動權(quán)⑥）的正當性基礎(chǔ)和合理性界域作出若干法律探討，并提出規(guī)制的建言。

二、現(xiàn)行法在用人單位單方變更工作地點爭議中的適用檢討

（一）“擬制協(xié)商解除”的消極示范

《勞動合同法》第46條第2項規(guī)定，勞資雙方可協(xié)商一致解除勞動合同，但僅當用人單位發(fā)出解除的要約時，勞動者才可獲得經(jīng)濟補償金。案例一的一審判決即采取“視為用人單位提出并協(xié)商解除”的思路，貌似為勞動者提供了傾斜保護，實則是僭越法理、不當擴張自由裁量權(quán)的消極示范。

首先，本判決僭越“擬制”和“推定”的法理界限。以“視為”作為技術(shù)表達的法律擬制，是立法者出于特定考量，明知不同而將兩個事實構(gòu)成等同，以取得相同法律效果?！巴贫ā眲t是指立法者或裁判者根據(jù)經(jīng)驗法則，對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的肯定[1]。易言之，從客體來看，擬制指向法律效果，推定聚焦案件事實。故本判決應定性為“法律推定”而非“法律擬制”。其次，“視為”規(guī)則不當擴大了法官的自由裁量權(quán)。且不論單方通知勞動者到新址工作是否屬于發(fā)出協(xié)商要約，本案亦未有任何表明協(xié)商的事實和證據(jù)，難以得出合同解除是協(xié)商一致的結(jié)果。在現(xiàn)實中，法官可能會因維穩(wěn)壓力而濫用自由裁量權(quán)，徑行將個案的單方解除均以協(xié)商解除處理，損害法律的確定性。

（二）“勞動條件”的結(jié)構(gòu)性矛盾

《勞動合同法》第38條第1項和第46條第1項明確規(guī)定，若用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件，勞動者可即時辭職并獲得經(jīng)濟補償金。案例一中的二審法院持此觀點。然而，此處的“勞動條件”是否包括“工作地點”？對此，鄭尚元持肯定觀點：“勞動條件之變動涉及內(nèi)容甚多，如……工作地點等?！盵2](p220)楊欣則主張我國勞動法體系中的“工作地點”與“勞動條件”存在結(jié)構(gòu)性矛盾，無法兼容?！秳趧雍贤ā返?7條中的“勞動條件”與“工作地點”在結(jié)構(gòu)上屬于平行規(guī)定，在我國，勞動條件是與勞動保護、職業(yè)危害防護相關(guān)聯(lián)的狹義概念，因其自身內(nèi)涵的局限而無法用來衡量工作地點的變動[3]。

本文持后一觀點，理由有二：一是根據(jù)法理，原則上在同一部法律中對于同一法律概念應作相同的理解。若將《勞動合同法》第38條中的勞動條件作擴大解釋使其涵蓋工作地點，則勢必同《勞動合同法》第17條等發(fā)生抵牾，破壞條文在邏輯結(jié)構(gòu)上的協(xié)調(diào)。二是根據(jù)立法意圖，《勞動合同法》第38條旨在確保勞動者的勞動條件作為約定義務可高于但不得低于勞動基準[4](p216)。而工作地點顯然不屬于勞動基準范疇。

（三）“情事變更”原則的適用困局

《勞動合同法》第40條第3項明確了勞動合同因涉重大情事變動而陷履行不能，且無法通過協(xié)商改變合同履行內(nèi)容時，用人單位享有的解雇權(quán)利。該條通常被認為系民法“情事變更”原則在勞動合同中的體現(xiàn)[5](p165)，故應有民法原理適用的空間；后者指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同[6](p89-90)。在勞動法領(lǐng)域中，該原則的適用面臨如下困局：

1.“客觀情況”的判斷。由于立法釋義將企業(yè)遷移歸入“客觀情況”⑦，導致法官常先入為主，認為用人單位遷址即構(gòu)成客觀情況的重大變化。但民法中情事變更的“客觀情況”僅限于不可歸責于雙方且不可預見的客觀狀況，并排除商業(yè)風險；尤其值得注意的是，若情事變更可得預見，即使導致合同履行不能，也無《勞動合同法》第40條第3款的適用余地，而應納入勞動合同變更的渠道處理[7]。

2.“履行不能”的認定。客觀情況發(fā)生重大變化并不必然意味合同無法履行，應結(jié)合原合同基礎(chǔ)喪失程度，對繼續(xù)履行是否于一方顯失公平或合同目的落空等進行綜合判斷。

（四）小結(jié)與新論

承前所述，“擬制協(xié)商解除”勞動合同有悖法理，甚而會引發(fā)不當擴大法官自由裁量權(quán)的消極示范；勞動者即時辭職因法條的結(jié)構(gòu)性缺陷而失去憑依，對“勞動條件”隨意進行擴大既會破壞法律體系的邏輯協(xié)調(diào)，也不符合立法意圖；而通過情事變更原則解除勞動合同面臨諸多困局，若干構(gòu)成要件均有待檢討，必將限縮其適用空間。故而，上述三個判決盡管在結(jié)果上有利于勞動者，但在說理部分卻難以自洽，與法治精神相違背。

本文認為，類案問題無法妥善解決的直接根源是法官僅在個案層面做碎片化的處理，而未能在“用人單位行使調(diào)動權(quán)”的學理框架內(nèi)分析和判斷。應對此類糾紛，正確的破題思路是運用司法對用人單位的調(diào)動行為進行正當性及合理性的審查，將案件的審理焦點回歸勞動合同變更的范式，厘清勞資雙方在單位調(diào)動過程中的權(quán)利義務關(guān)系及其變動情形，從而得以準確適用法律規(guī)范作出判決。

三、用人單位行使調(diào)動權(quán)的正當性和合理性

用人單位調(diào)整工作地點將觸發(fā)勞動合同內(nèi)容的單方變更。一方面，工作地點承載了勞動者生活規(guī)劃中較大的安定利益；另一方面，用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化情況適度調(diào)整職工的工作地點，系行使自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，亦無可厚非。二者的矛盾亟待調(diào)和。反觀我國現(xiàn)行法，對勞動合同變更秉持雙方協(xié)商一致的剛性原則⑧，有關(guān)用人單位單方變更工作地點的效力、方式、范圍等規(guī)定付之闕如。對此，應首先在勞動法框架內(nèi)厘清調(diào)動權(quán)，闡釋其正當性基礎(chǔ)，以提供學理指導；其次，在廓清調(diào)動權(quán)正當性的基礎(chǔ)之上，對其采取漸進的二重規(guī)制進路：即用人單位有無調(diào)動權(quán)；用人單位所發(fā)布的調(diào)動指示是否構(gòu)成權(quán)利濫用，以因應現(xiàn)實需要。

（一）用人單位行使調(diào)動權(quán)的正當性基礎(chǔ)探討

1.學說論爭

對用人單位行使調(diào)動權(quán)的正當性基礎(chǔ)的研究，大致可分為“合意說”和“關(guān)系說”。

“合意說”主張用人單位調(diào)動權(quán)的正當性取決于勞資雙方達成的合意，可分為概括合意說、勞動契約說和特約說[8]?！案爬ê弦庹f”主張勞動者在締結(jié)勞動合同時已將自身勞動力的使用權(quán)概括地轉(zhuǎn)移給用人單位，用人單位基于此享有單方?jīng)Q定工作地點的權(quán)限，原則上無須另行獲得勞動者的同意，但基于明示（或默示）的合意及企業(yè)習慣對于工作地點有所明確的除外；“勞動契約說”認為，用人單位在事先約定的勞動合同范圍內(nèi)，享有單方指示勞動者改變工作地點的權(quán)利，作為一種事實行為，僅受到權(quán)利不得濫用原則的限制和干預，但溢出約定范圍的調(diào)動則被定性為變更合同的要約，需得到勞動者的承諾方可成立；“特約說”強調(diào)用人單位每次變更勞動合同，必須嚴格按照合同訂立理論通過勞資雙方的合意才能實現(xiàn)，原則上否認調(diào)動權(quán)，惟事先就調(diào)動已有現(xiàn)實明確約定或存在可證實的默示合意不在此限。

“關(guān)系說”主張用人單位調(diào)動權(quán)的正當性來源于勞資雙方建立的勞動關(guān)系，以經(jīng)營權(quán)說、關(guān)系契約論和繼續(xù)性合同論為其支撐?！敖?jīng)營權(quán)說”認為，勞動者基于勞動關(guān)系而具有人格上的從屬性，需加入特定的經(jīng)營組織，服從用人單位的通盤調(diào)配，用人單位依自主經(jīng)營權(quán)可以單方?jīng)Q定勞動者的給付內(nèi)容，包括工作地點；“關(guān)系契約論”主張，勞動權(quán)利和義務的確定倚靠長期的計劃而非一時的合意，同意本身在復雜而持續(xù)的勞動契約關(guān)系中充其量只能發(fā)揮一種觸發(fā)性作用[9](p45)?！袄^續(xù)性合同論”主張，勞動合同是通過持續(xù)的勞動者提供勞動力、用人單位提供勞動力再生產(chǎn)條件不間斷實現(xiàn)的繼續(xù)性合同，其存續(xù)時間長短和總給付內(nèi)容大小具有正相關(guān)性，隨著時間推移而在勞資之間不斷地產(chǎn)生新的權(quán)利義務，因而需要一定彈性空間，也為用人單位行使調(diào)動權(quán)提供客觀依據(jù)。

2.“合意說”的證成

筆者贊同“合意說”，并認為“合意說”內(nèi)在地蘊含“關(guān)系說”。

從勞動關(guān)系形成的縱向維度來看，合意決定了勞動關(guān)系的產(chǎn)生和變動，構(gòu)成勞動關(guān)系的正當性基礎(chǔ)，沒有合意的勞動關(guān)系否定當事人的意思自治，只能定性為強迫勞動。對此，“關(guān)系說”論者也修正了自身的觀點，承認“合意”仍然是不可缺少的觸發(fā)機制，只要它發(fā)揮作用，交換就是由選擇所引發(fā)的[9](p46)。合意的表現(xiàn)形式不一，體現(xiàn)在集體合同、勞動合同、規(guī)章制度、用工行為當中。指揮管理權(quán)作為用人單位單方?jīng)Q定勞動給付內(nèi)容的一種權(quán)利，來源于勞動關(guān)系，無疑也由合意所創(chuàng)設(shè)并受其制約。“如果勞動合同已經(jīng)對有關(guān)勞動條件作出了約定，用人單位只能在合同限定的范圍內(nèi)進行指揮，否則就是在變更合同?！盵10]

從兩個學說間的橫向?qū)Ρ葋砜?，“合意說”和“關(guān)系說”并沒有根本上的抵牾?？扑乖俚刂赋觯骸吧a(chǎn)要素通過合同同意在某些限度內(nèi)服從企業(yè)主的指揮。”[11](p82)旨在說明雇主指揮權(quán)基于合同的合意而獲得正當性，兩者可并存不悖；合意本身也屬于動態(tài)概念，貫穿于勞動關(guān)系存續(xù)的全過程。王全興指出：“最初的合意不可能包含未來全程的勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，勞動關(guān)系的完整合意需要由多元的合意形式行使來完成?！盵4](p147)董保華認為：“勞動者與用人單位不斷達成新的合意，共同推動勞動關(guān)系向前發(fā)展?！盵12]

此外，合意具有可類型化的優(yōu)勢。通常在勞動法中的合意應以書面形式予以呈現(xiàn)，其中以內(nèi)容是否確定為標準，可將其分為確定的合意與不確定的合意；而現(xiàn)行司法解釋引入默示的合意（下文述），作為對合意須以書面形式為之的變通，擴大了合意的形式。在司法裁判中，區(qū)別上述合意并分別予以效力規(guī)制，可在滿足用人單位管理需求的同時遏制其濫用強勢地位，較為圓滿地平衡勞資利益。

綜上，“合意說”不但有更為根本的學理基礎(chǔ)，而且具備規(guī)制上的現(xiàn)實優(yōu)勢，應作為用人單位調(diào)動權(quán)的正當性基礎(chǔ)。

3.實務中主要的調(diào)動合意類型及爭議

（1）確定的合意。本文是指在勞動合同、集體合同或規(guī)章制度中列明辦公地址，這在最大程度地限制了用人單位的調(diào)動權(quán)，超出此范圍須征求勞動者的同意，實務中的爭議主要在于調(diào)動權(quán)的行使是否合理。

（2）不確定的合意。本文是指因文本內(nèi)容開放而無法確定具體工作地點的合意。一是用人單位在勞動合同、集體合同或規(guī)章制度中列明概括授權(quán)調(diào)動的條款，如約定“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況等調(diào)整勞動者的工作地點，勞動者不得拒絕”。該條款的爭議在于其是否因?qū)儆萌藛挝幻獬陨矸ǘㄘ熑?，排除勞動者?quán)利的格式條款而被認定無效。二是雙方將工作地點約定得很寬泛，如重慶、西南地區(qū)、全國等。勞動者一旦承諾，用人單位即可取得在該范圍內(nèi)調(diào)動的權(quán)利，常使勞動者處于被動地位。該條款的爭議在于其是否因約定不明而效力減損。

（3）默示的合意。本文是指勞資通過口頭約定對工作地點予以變更，在與法律法規(guī)、國家政策及公序良俗不相抵觸，而勞動者也已經(jīng)按照變更的合同實際履行超過一個月的前提下，法院應推定雙方達成變更的合意予以保護⑨。對此有學者表示贊同，主張應尊重口頭、默示合同的法律效力，遵循以“事實第一”為原則的國際普遍立法經(jīng)驗[12]。有學者表示異議，主張勞動者實際履行超過一個月的事實僅是事實，在掌握能夠證明存在變更合意的有力證據(jù)之前，法官不能僅依此事實判定勞動合同變更合意的真實[13]。

（二）用人單位行使調(diào)動權(quán)的合理性考察

合意雖是調(diào)動權(quán)的正當性基礎(chǔ)，但現(xiàn)實中，隨著企業(yè)實力的不斷增強和工會代表性的削弱，用人單位在勞動關(guān)系中處于強勢地位，在事實上行使對勞動者單方掌控的權(quán)力。面對既定的勞動合同條款，勞動者只能接受或拒絕，幾乎沒有商量余地。因此，如何將雇主的自主經(jīng)營權(quán)限制在相對合理、公平的界域內(nèi)，使其與勞動者的利益保護之間維持動態(tài)平衡，避免勞資關(guān)系動蕩，已成為各國所公認的難題。下文擬檢討我國對于用人單位變更工作地點的地方性規(guī)制經(jīng)驗，并對相關(guān)國家和地區(qū)的實踐進行考察，以期對我國制度改進提供有益鏡鑒。

1.我國內(nèi)地經(jīng)驗

對于用人單位單方變更工作地點引發(fā)的爭議，因中央立法不足以處理司法實踐中所遇到的問題，部分省市為解決此類爭議，避免裁判結(jié)果的差異而制定地方性規(guī)范意見，以指導所在地區(qū)的司法審查。如深圳以行政區(qū)域為標準，對搬遷行為分別予以規(guī)則⑩；四川省對于用人單位變更工作地點原則上從其約定，無約定時可根據(jù)合理事由進行變更[11]；北京市也認為用人單位可按照合同明確約定變更工作地點，但仍應注重合理性審查，包括考察對勞動者的生活影響大小和是否采取合理的彌補措施[12]；重慶市則強調(diào)用人單位應如實告知工作地點，因變更工作地點引發(fā)糾紛的，應當結(jié)合其生產(chǎn)經(jīng)營必要性、對勞動者的工作和生活影響大小、是否具有侮辱和歧視事由等，對其合理性進行綜合認定[13]?？偠灾?，地方意見的基本共識是若勞資雙方對調(diào)動有約定且沒有無效事由的，原則上應肯定其效力，基于合理事由的單方變更系屬例外。但無論如何，調(diào)動均應具有合理性且應綜合考慮對勞動者造成的影響大小，對其所遭受的不利益進行合理補償，兼顧各方，較為圓滿。但對于合意的審查淺嘗輒止，缺乏類型化的效力規(guī)制思路。此外，關(guān)于調(diào)動合理性的判斷標準，盡管地方規(guī)定兼采主客觀標準，但標準內(nèi)部仍存在問題，如“合理措施”“重大影響”等要素意指不明，使相關(guān)司法裁判難以獲得穩(wěn)定的預期；“行政區(qū)域”標準看似明確且具有可操作性，但不同城市行政區(qū)域大小不一，在同一行政區(qū)域內(nèi)而相距遙遠的情形不在少數(shù)，反之亦然，容易導致司法的僵化。

2.我國臺灣地區(qū)：從“調(diào)動五原則”到“必要性＋合理性”審查

1985年，臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”發(fā)布臺內(nèi)勞字第328433號函釋指明：“……如雇主確有調(diào)動勞工工作之必要者，須依下列原則辦理：（一）基于企業(yè)經(jīng)營上所必需；（二）不得違反勞動契約；（三）對勞工薪資及其他勞動條件未作不利之變更；（四）調(diào)動后工作與原有工作性質(zhì)為其體能及技術(shù)所可勝任；（五）調(diào)動工作地點過遠，雇主應予以必要之協(xié)助?！贝思础罢{(diào)動五原則”，盛行于20世紀80年代中后期，彼時諸多實務判決對此五原則均未加批判地予以接受，作為司法審查的準據(jù)，可謂影響深遠。

進入21世紀，以必要性、合理性等頗具普通法特征的靈活性審查標準異軍突起，逐漸成為司法審判的主流。如在某航空股份有限公司和其飛航工程師間調(diào)職合法性爭議一案中，法官在原審中援引調(diào)動五原則作為審查準據(jù)，但“最高法院”卻在2004年度臺上字第926號民事判決中改弦易轍，宣告以必要性、正當性、合理性等抽象標準作為審查準據(jù)。隨后于2007年的某實業(yè)股份有限公司和其廠長間有關(guān)調(diào)職合法性爭議一案中，“最高法院”作出臺上字第2749號民事判決，再次僅以必要性、合理性作為審查的標準[14]，未言及調(diào)動五原則。2008年，“最高法院”在臺上字第1459號民事判決中明確：除以必要性、合理性作為審查標準之外，不得純粹以調(diào)動五原則作為裁判依據(jù)，并且在個案結(jié)果的衡平上應當以前者作為矯正后者之標準。此判決作出后，調(diào)動五原則逐步呈現(xiàn)邊緣化的地位。

3.法國：從“主次變更”到“合同或條件變更”

在法國，針對勞動合同變更的相關(guān)規(guī)則體系是基于合同法基本原理并藉由司法判例構(gòu)建的。20世紀80年代中期，最高法院的司法判例區(qū)分勞動合同的“主要變更”和“次要變更”進行規(guī)制：只有涉及前者才須征求雇員同意，屬于后者則雇主可單方變更。但如果合同中對工作地點變動的條款已有事先約定，那么在該范圍內(nèi)的調(diào)動屬于次要變更，雇員不可拒絕；此外，根據(jù)判例，如果工作地點改變不大或者雇主提供了交通條件的，也屬于次要變更。

1996年后，最高法院通過系列判決確立了“勞動合同變更”與“勞動條件變更”的新標準，前者屬于合同范疇，須征得雇員同意，后者則屬于管理權(quán)限，雇主有單方變更權(quán)。就工作地點變更的正當性而言，最高法院秉持嚴格解釋和強化司法干預的準則，如勞動合同中必須詳盡約定在什么條件下雇主可以單方變更工作地點、在什么地域范圍內(nèi)變更、必須為雇員提供交通便利條件、不得要求其隨之改變家庭住址、不得調(diào)動其到后來新的分支機構(gòu)工作等，否則約定無效；對工作地點變更的合理性規(guī)定較少，多數(shù)判例基于現(xiàn)實需要將工作地點歸入“信息性”事項，只要沒有特別約定，變動又在同一“地理區(qū)域”內(nèi)，可認定屬于勞動條件變更，但如果在合同中有“只在某個地點工作”的表述，則雇主不得單方變更工作地點[15](p117-125)。

綜上，從“主次變更”到“合同或條件變更”標準的轉(zhuǎn)化，主要是對于工作地點變動的正當性實行嚴格解釋，對調(diào)動權(quán)進行司法干預。在合理性上，除非有特殊約定，原則上在同一“地理區(qū)域”內(nèi)的調(diào)動被允許，由法官根據(jù)客觀標準進行判定。

四、用人單位單方變更工作地點的規(guī)制路徑選擇

（一）對調(diào)動合意應作寬松認定并采取類型化規(guī)制

1.對調(diào)動合意應作寬松認定

我國臺灣學者黃越欽主張，如果調(diào)動情形使法律關(guān)系變動甚大，已經(jīng)無法從原契約中找到合意基礎(chǔ)，甚至亦非原契約當事人意思所能包含者，此時之調(diào)動即非原來契約的內(nèi)容之實現(xiàn)，而系契約之補充[16](p240)。在此種觀點下，調(diào)動的法律拘束力取決于原契約合意的輻射范圍。而根據(jù)前文，法國對調(diào)動合意的內(nèi)容有若干明確的要求，不符合法定標準的合意不具有法律效力。還有一種觀點認為，盡管雙方約定了調(diào)動條款，但變更工作地點仍然需要雙方協(xié)商一致并采用書面形式，否則無效。上述觀點對調(diào)動合意均采取嚴格認定標準，既無視勞動合同的特殊性，也增加了合意效力被否定的風險，不利于勞動關(guān)系的履行。

首先，我國臺灣地區(qū)的學說在民法平等主體間可成立，但在普遍資強勞弱的勞動關(guān)系中，“協(xié)商”大多演變?yōu)橛萌藛挝坏膯畏經(jīng)Q定，勞動者幾乎沒有選擇余地。而且，勞動合同是繼續(xù)性合同，權(quán)利義務在履行過程中不斷更新，原合同的合意基礎(chǔ)可能已十分模糊，難以判斷調(diào)動是否為原合意所 “包含”，但若因此而無視勞動合同的特殊性，否定合意效力，無疑是矯枉過正。

其次，對于法國實踐，第一，在合同理論中，為維護當事人意思自治及交易秩序，非與更高位階的利益相沖突，不宜輕易使合同無效；第二，勞動合同是不完全合同，其內(nèi)容不可能巨細靡遺，更不應以此否定合意的效力；第三，法國的規(guī)定實則是把大部分對合理性的要求納入正當性的范疇進行通盤審查，因此從嚴格意義上說，并不能得出法國勞動法否定對合意進行寬泛解釋的結(jié)論。

最后，調(diào)動未采書面形式即無效的“形式違法論”應當揚棄。從合同形式理論出發(fā)，勞動合同采書面形式在于證明勞動關(guān)系的存在，與社會秩序和保護第三人利益無關(guān)，不宜當然認定其無效。而且，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條通過引入“履行治愈形式瑕疵”規(guī)則，也已經(jīng)有條件地突破了勞動法對于合同變更 “強制書面形式”的剛性要求，承認履行行為作為默示合意的正當性，發(fā)展了勞動法中關(guān)于合意的類型，并對其作出較寬松的認定。

綜上，對調(diào)動合意貫徹嚴格的認定規(guī)則，使其效力始終處于不安定狀態(tài)，不僅無視勞動合同的特殊性，也不符合我國當下的司法取向，可能造成勞動關(guān)系的動蕩。因此，本文認為，調(diào)動合意的審查不妨秉持類型化思路，僅對個別情形下的合意效力進行否定，其余則予以寬松認定，承認其效力，將關(guān)注點放在對合理性的判斷上。

2.對調(diào)動合意進行類型化的效力規(guī)制

對調(diào)動合意作寬松認定，使其不輕易被認定無效，但難以遏制用人單位不當行使指揮管理權(quán)，從傾斜保護勞動者的理念出發(fā)，有必要對合意的效力加以類型化規(guī)制。依前文所述，調(diào)動合意主要分為確定的合意、不確定的合意及默示的合意。本文認為，法官應基于此分類形成的客觀特征對調(diào)動合意進行效力審查。

（1）對于確定的合意，調(diào)動應征求勞動者同意，但鑒于資強勞弱的現(xiàn)狀及協(xié)商的非公開性，應當由用人單位承擔獲得同意的舉證責任，形成法官的內(nèi)心確信，否則調(diào)動無效。

（2）對于不確定的合意，首先，針對概括授權(quán)條款，由于在此情況下勞動者完全無法預知在何時及何種范圍內(nèi)服從調(diào)動命令，實則為用人單位免除自身法定責任，排除勞動者權(quán)利的格式條款，應屬無效。但若經(jīng)雙方重新協(xié)商變更工作地點，且用人單位可證明變更確有正當理由的，仍可肯定其效力，協(xié)商不成則勞動者可拒絕調(diào)動并按照當前的工作地點執(zhí)行。其次，對于寬泛約款，原則上可在約定的范圍內(nèi)進行調(diào)動，但仍需要考慮工作的目的，對于常年穩(wěn)坐辦公室的工作，應從嚴把握約款效力，對于從事長途運輸、野外作業(yè)的工作，則應從寬把握約款效力。

（3）對于默示的合意，由于合意通過履行行為達成，對職工異議表示缺乏有效的證明手段，因此職工“反對但工作”并不有利，一是易被推定已默示同意變更決定，二是一旦工作則意味著實際履行開始，只要超過一個月，即有可能被法院認定有效[17]。對此，除非勞動者可以舉證證明履行行為違背自己的意愿，法官不宜推翻合意的基礎(chǔ)，而應當結(jié)合個案情況，綜合其他因素判斷調(diào)動是否存在合理性。

（二）對調(diào)動的合理性判斷應遵循“權(quán)利不得濫用”原則，并增設(shè)司法解釋條文進行規(guī)制

1.調(diào)動權(quán)應受到“權(quán)利不得濫用”原則的制約

“對當事人雙方合意的規(guī)范只宜是任意性規(guī)范，并且這種合意對于背負就業(yè)壓力和力圖避免勞動合同解除的勞動者而言少有實際意義，故應當在強調(diào)當事人雙方合意的同時，更應當重視權(quán)利不得濫用原則的適用?！盵4](p207)為在真正意義上實現(xiàn)對勞動者的傾斜保護和對用人單位調(diào)動權(quán)的制約，當依合意工作地點進行變更會導致勞資間的權(quán)利義務明顯失衡時，應當運用“權(quán)利不得濫用”原則[14]對調(diào)動行為進行必要的矯正。惟應注意的是，權(quán)利不得濫用原則雖然較誠信原則易于把握，但整體上仍過于抽象，需要求助于若干具象化的標準?？v觀國內(nèi)外實踐，均系從主觀和客觀兩個層面進行綜合判斷。本文贊同此判斷模式，并嘗試提供更具有操作性的方案。

（1）主觀層面：調(diào)動應符合可預見性且無不良動機

首先，用人單位調(diào)整勞動者工作地點應符合主觀可預見性，即在合同締結(jié)時對于工作地點的變更已經(jīng)明確或基于市場狀況可得預見，調(diào)動才合理?？深A見性平等適用于勞資雙方。對于勞動者，工作地點的變更應不得超過其締約時可預見的范疇，照顧其信賴利益，可參考法國經(jīng)驗，明確雇主不得要求勞動者到勞動合同訂立后始成立的分支機構(gòu)工作等；對于用人單位，變更工作地點應基于其通?？傻妙A知的市場變動和發(fā)展規(guī)劃，如因廠房租期屆滿決定不續(xù)租引起的遷址、因擴大生產(chǎn)導致的遷址等，對于不可預知且無法避免的客觀情況，才可例外地以情事變更予以處理。個別地方性規(guī)定不加區(qū)分地將企業(yè)因自身發(fā)展規(guī)劃實施的搬遷一律歸入情事變更范疇[15]，有待商榷。

其次，用人單位調(diào)動勞動者的工作地點不得違背勞動合同目的和夾雜不良動機。具體而言：第一，基于懲戒目的而調(diào)動工作地點時，應有充足的懲戒要件，符合手段—目的相當性并經(jīng)合法程序，不得恣意報復或逼迫其自動離職。第二，禁止基于性別、民族等因素實施的歧視性調(diào)動。但因歧視性動機而引發(fā)的調(diào)動，往往以“不能勝任工作”等表面正當性加以粉飾，勞動者取證較難，故而在舉證上應當適當向勞動者傾斜，由其提供可能因遭受歧視而被調(diào)動的初步證據(jù)后，用人單位即應當證明調(diào)動系出于工作上的正當理由，與性別、民族等因素無關(guān)。第三，禁止侮辱性的調(diào)動。用人單位變更工作地點不應導致勞動者的人格尊嚴減損，否則將不僅違反照顧保護的附隨義務，也違背了《憲法》的人權(quán)保護條款。

（2）客觀層面：調(diào)動應基于生產(chǎn)經(jīng)營必要性并將損害降到最低

用人單位變更工作地點應受到“生產(chǎn)經(jīng)營必要性”的制約，此為中外調(diào)職學理的通說，但對于何謂“生產(chǎn)經(jīng)營必要性”則未取得共識，在司法實踐中，因法官普遍缺乏相關(guān)的商業(yè)知識和經(jīng)驗，認定難度較大?？v使如此，仍有必要在一定程度上厘清其范圍。臺灣地區(qū)學說認為，企業(yè)為因應市場競爭而擴充、合并或遷移廠址，或改變組織結(jié)構(gòu)調(diào)整人力而調(diào)動勞工的職務或工作地點；為實施培育人才、激勵員工斗志的管理策略而輪調(diào)不同部門勞工使之受到完整歷練；或為了避免內(nèi)部安全風險，安排員工在不同部門之間進行輪調(diào)等，均為企業(yè)基于經(jīng)營目的所需的調(diào)職[18]。日本在終身雇傭的背景下，以人事變動為雇傭習慣，雇主有調(diào)動的人事權(quán)，但應當恪守“業(yè)務上的必要性”，但只要是達至勞動力的適當配置、增進業(yè)務運營的順利性、有助于勞動者勞動能力的開發(fā)或提升其工作意愿等一般程度即可，無需達到高度必要性的程度[19](p261-263)。上述判斷標準整體而言較為寬松，旨在因應變動不居的市場條件，大致可根據(jù)主體區(qū)分為涉資方必要性和涉勞方必要性，可資借鑒。我國也應當根據(jù)自身國情構(gòu)建“生產(chǎn)經(jīng)營必要性”的范疇。具體而言：涉資方必要性包括出于回應政府決策、價格浮動、災變疫情等外源性因素，或出于提高市場競爭力、改變組織結(jié)構(gòu)等內(nèi)生性因素；涉勞方必要性主要表現(xiàn)為提升職工的技能、忠誠度及工作積極性，或采取必要的紀律處分等。

用人單位變更工作地點導致勞動者在客觀上蒙受職業(yè)和生活的不利，用人單位應盡可能地進行彌補和補償，將因調(diào)動而造成的損害降至最小。具體來說：因工作地點變更，導致勞動者上班路途變遠、通勤時間增加、交通成本提高的，用人單位應對勞動者予以交通補貼，或提供定期往返班車以增進通行便利，或可將通勤時間視為工作時間。若崗位隨之變動，致使勞動者有無法勝任工作的可能，則用人單位應當為其提供足夠的培訓機會。若導致勞動者工作條件下降，用人單位可采取措施對工作條件予以改善。若導致工資待遇降低的，不可機械地認為勞動報酬絕對不可減少，而應當考察用人單位的經(jīng)營狀況是否不佳或是否具有不當目的：若為前者，則應至少保持工資薪酬不低于勞動者的正常生活水平，可參考本行業(yè)從業(yè)人員平均工資酌情確定；若為后者，則可對用人單位課以恢復待遇、進行補救、賠償損失等責任。

2.增設(shè)司法解釋條文進行規(guī)制

在立法上，《勞動合同法》第35條強調(diào)一刀切的“協(xié)商”因過于原則和剛性而無法完全因應社會現(xiàn)實，修法計劃又因故暫被擱置，因此，如何解釋和適用本條成為解題的突破口。本文認為，可先通過增設(shè)司法解釋條文，以在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)裁判規(guī)則的統(tǒng)一[16]。

本文認為，在立法模式上，我國內(nèi)地仍宜采用臺灣地區(qū)的“調(diào)動五原則”模式，究其理由，盡管調(diào)動五原則在臺灣地區(qū)已不再是主流，但仍有相當程度的確定性和可操作性，特別是我國目前在勞動合同變更方面仍處于理論研究滯后、法律規(guī)范闕如、司法實踐混亂的局面，此立法模式仍然值得借鑒。但在立法技術(shù)上，應對調(diào)動五原則作適度修正，擴大其外延。目前不宜采用“用人單位可根據(jù)合理事由變更工作地點”的概括性條款，一是因各地經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況不同，變更的合理性判斷標準難以統(tǒng)一；二是因適用概括性條款解決爭議對法官的裁判水平要求較高，不符合當下我國的司法現(xiàn)狀。相較之下，采取附加兜底性條款的開放式列舉模式更加符合司法理性。

綜合前文觀點，該司法解釋條文可表述如下：

用人單位可以按照依法簽訂或制定的勞動合同、集體合同及規(guī)章制度調(diào)整勞動者的工作地點，也可以和勞動者協(xié)商變更工作地點，但應當滿足下列原則，否則調(diào)動不發(fā)生效力：（一）基于生產(chǎn)經(jīng)營的必要，且不得有歧視、報復等不當動機及目的；（二）調(diào)動系雙方在締約時按照工作性質(zhì)可得預見的；（三）不應對勞動者及其家庭的生活利益造成較大影響；（四）無正當理由不可顯著降低工作待遇和工作條件，調(diào)動后的工作為勞動者所能勝任，否則應提供培訓機會；（五）工作地點過遠，用人單位應予以必要通勤協(xié)助或給予補貼；（六）其他因調(diào)動引起的不利益，不應超出社會一般人的容忍限度。

協(xié)商變更未采用書面形式，勞動者到變更后的工作地點實際履行超過一個月，且不存在其他效力上的瑕疵的，參照前款規(guī)定執(zhí)行。

注釋

①本文中 “員工”“職工”“勞動者”“雇員”“勞工”為同義語，將根據(jù)用語習慣交替使用。

②此處應指《勞動合同法》第46條第2項規(guī)定，即經(jīng)由用人單位向勞動者提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

③本文中“用人單位”和“雇主”為同義語，將根據(jù)用語習慣交替使用。

④參見北京市昌平區(qū)人民法院（2015）昌民初字第00914號民事判決，北京市第一人民中級法院（2015）一中民終字第06945號民事判決。

⑤參見江蘇省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0132號民事判決，江蘇省蘇州市中級人民法院（2013）蘇中民終字第2635號民事判決。

⑥我國法律通常使用“調(diào)動”一詞表示工作地點的變動，本文予以沿用，而調(diào)動權(quán)系對用人單位單方變更工作地點的行為在權(quán)利層面上的表述。

⑦參見《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第26條規(guī)定。

⑧《勞動合同法》第35條第1款規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

⑨參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條規(guī)定。

⑩參見深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀要》第5條：用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金沒有法律依據(jù)，不予支持。用人單位由深圳市行政區(qū)域內(nèi)向深圳市行政區(qū)域外搬遷的，可以依據(jù)《勞動法》第二十六條第（三）項的規(guī)定，對勞動者要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金，予以支持。

[11]參見四川省高級人民法院關(guān)于印發(fā) 《關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第22條：勞動合同中對于勞動者工作崗位、地點有約定的，按照約定履行；沒有約定的，用人單位具有合理事由可以調(diào)整勞動者工作崗位、地點。用人單位對勞動者工作崗位、地點的調(diào)整不具有合理事由，因勞動者拒不履行而解除勞動合同，勞動者主張違法解除勞動合同賠償金的，應予支持。

[12]參見北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會 《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第6條第2款：用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補貼、班車）等。

[13]參見 《重慶市六部門勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要（二）》第3條：工作崗位對應的工作內(nèi)容、工作地點均屬于勞動合同的必備條款。用人單位在招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容和工作地點。在勞動合同履行過程中，因用人單位調(diào)整勞動者工作崗位、工作地點而引發(fā)糾紛的，應當從是否確為生產(chǎn)經(jīng)營之必需、是否顯著降低勞動者的勞動報酬和勞動條件、是否對勞動者的工作和生活有重大影響、是否對勞動者具有侮辱性和歧視性等方面，綜合認定用人單位的行為是否具備正當性。

[14]權(quán)利不得濫用原則是誠實信用原則的衍生原則，我國《勞動合同法》第3條明確規(guī)定了誠實信用原則，為權(quán)利不得濫用原則的適用提供了合法性基礎(chǔ)。

[15]參見廣東省高級人民法院 《關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》第9條規(guī)定。

[16]關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》的制定計劃，參見最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院2018年度司法解釋立項計劃〉的通知》（法辦[2018]121號）。盡管這一計劃并未按期實現(xiàn)，但也并未流產(chǎn)，仍然可以在時機成熟時完成。