曹相見

一、引言

尊嚴(yán)，又稱人的尊嚴(yán)、人格尊嚴(yán)，是一個(gè)跨越倫理學(xué)、哲學(xué)與法學(xué)的復(fù)雜概念。但法學(xué)家和法官關(guān)心的是，作為一個(gè)源自倫理學(xué)、哲學(xué)的概念，尊嚴(yán)“入典”有何規(guī)范意義？如果說尊嚴(yán)與人格權(quán)的意義聯(lián)想，于精神性人格權(quán)最為明顯的話，①“人格尊嚴(yán)是每一項(xiàng)具體的人格權(quán)，尤其是精神性人格權(quán)的基本價(jià)值?！蓖趵鳎骸度烁駲?quán)法中的人格尊嚴(yán)價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，載《清華法學(xué)》2013年第5期。它與物質(zhì)性人格權(quán)又有何關(guān)聯(lián)？值得玩味的是，在《民法典》的立法表達(dá)上，尊嚴(yán)（人格尊嚴(yán)）一共出現(xiàn)三次，兩次出現(xiàn)在人格權(quán)一般條款（第109條、第990條）中，最后一次則是在規(guī)定生命權(quán)的第1002條：“自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)。”對(duì)此，應(yīng)當(dāng)追問的是，此種立法安排是否合理？同為物質(zhì)性人格權(quán)的身體權(quán)、健康權(quán)又如何體現(xiàn)尊嚴(yán)？

回答上述問題必須從尊嚴(yán)的概念層次入手，進(jìn)而分析其對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的屬性和內(nèi)容的影響。就尊嚴(yán)的概念而言，雖然憲法的視角不可避免（甚至應(yīng)首先探討），但由于《民法典》對(duì)尊嚴(yán)的規(guī)定既有遵循憲法的成分，又有發(fā)展《憲法》的層次，所以下文的分析仍以民法的規(guī)定為中心。應(yīng)當(dāng)說明的是，“物質(zhì)性人格權(quán)”概念在學(xué)界獲得了普遍認(rèn)可，為有利于交流與對(duì)話，本文在題目和引言中也沿襲了這一慣例。但“物質(zhì)性”的表達(dá)具有濃重的財(cái)產(chǎn)權(quán)色彩，為彰顯人格權(quán)的倫理屬性，同時(shí)也與作者先前的學(xué)術(shù)主張一致，下文使用“生物性人格權(quán)”一詞來指代生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)。②參見房紹坤、曹相見：《〈民法典人格權(quán)編（草案）〉的貢獻(xiàn)與使命》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期。

二、尊嚴(yán)在民法上的概念層次

與人格的多義性一樣，尊嚴(yán)也存在多層意義。但就其與法定人格權(quán)的關(guān)系而言，精神性人格權(quán)并不比生物性人格權(quán)更為緊密。

（一）民法上人格尊嚴(yán)的意義變遷

1.《民法通則》上的“人格尊嚴(yán)”

《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”由于本條將人格尊嚴(yán)規(guī)定于名譽(yù)權(quán)下，學(xué)者釋義通常將其作為名譽(yù)的同義詞，只是在具體表達(dá)上略有不同。一是將尊嚴(yán)與名譽(yù)并列，合為名譽(yù)權(quán)的內(nèi)容。如有釋義認(rèn)為，“名譽(yù)權(quán)是指關(guān)于名譽(yù)和尊嚴(yán)的權(quán)利。”③周元伯主編：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學(xué)出版社1986年版，第122頁。二是將尊嚴(yán)作為名譽(yù)的代名詞。典型意見如，“名譽(yù)是指民事主體應(yīng)享有的尊嚴(yán)?！雹苣详柕貐^(qū)普法辦編：《民法通則釋義》，1987年5月，第78頁?！肮竦拿u(yù)在一定意義上代表著公民的人格尊嚴(yán)?！雹蔟埶箻s、龍翼飛：《中華人民共和國民法通則釋義》，吉林人民出版社1987年版，第271頁。本文認(rèn)為，把本條的人格尊嚴(yán)解釋為名譽(yù)，符合法律解釋的一般原理：人格尊嚴(yán)規(guī)定于名譽(yù)權(quán)下，意味著保護(hù)的是名譽(yù)利益；本條旨在建構(gòu)具體權(quán)利，自無概括規(guī)定的立法意圖。

2.司法解釋上的“人格尊嚴(yán)權(quán)”

但人格尊嚴(yán)畢竟與名譽(yù)不同，它還具有更為抽象的法律意蘊(yùn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)）第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！北緱l關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定有兩個(gè)特色：一是將人格尊嚴(yán)獨(dú)立于名譽(yù)權(quán)，賦予其與人身自由一樣的抽象意義；二是明確賦予人格尊嚴(yán)以權(quán)利屬性。

結(jié)合這一時(shí)期的主流學(xué)說，可以認(rèn)為，本條將人格尊嚴(yán)規(guī)定為“一般人格權(quán)”的內(nèi)容。⑥參見王利明：《人格權(quán)法的發(fā)展與完善——以人格尊嚴(yán)的保護(hù)為視角》，載《法律科學(xué)》2012年第4期。值得注意的是，濫觴于德國法上的一般人格權(quán)，雖然得到了我國早期學(xué)說的普遍認(rèn)可，但新近的研究多帶有反思意味，越來越多的意見認(rèn)為，它實(shí)質(zhì)上就是人格保護(hù)的一般條款。⑦參見尹田：《論人格權(quán)概括保護(hù)的立法模式》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期；馬俊駒、王恒：《未來我國民法典不宜采用“一般人格權(quán)”概念》，載《河北法學(xué)》2012 年第8 期；方金華：《一般人格權(quán)理論分析及我國的立法選擇》，載《法律科學(xué)》2015年第4期；易軍：《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，載《法學(xué)》2011年第8期；冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，載《法學(xué)》2009年第8期；薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗》，載《比較法研究》2008年第5期；熊谞龍：《權(quán)利，抑或法益? ——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論》，載《比較法研究》2005年第2期。因?yàn)榈聡ㄉ系囊话闳烁駲?quán)并非真正意義上的絕對(duì)權(quán)，它保護(hù)的是具體人格權(quán)以外的不確定人格利益，是德國民法典權(quán)益保護(hù)開放性不足的產(chǎn)物。⑧參見房紹坤、曹相見：《論人格權(quán)一般條款的立法表達(dá)》，載《江漢論壇》2018年第1期。人格權(quán)有“法定”與“非法定”之別，但無“一般”與“具體”之分。

3.《民法典》上的“人格尊嚴(yán)”

《民法典》文本中共有三處規(guī)定了（人格）尊嚴(yán)：第109條、第990條、第1002條。由于第1002條對(duì)生命尊嚴(yán)的規(guī)定涉及尊嚴(yán)內(nèi)涵的橫向比較，本文在“民法上人格尊嚴(yán)與憲法的同與不同”部分再行討論，此處僅分析第109條、第990條規(guī)定的人格尊嚴(yán)。

《民法典》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！钡?90條規(guī)定：“人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！庇捎凇睹穹ǖ洹返?09條源自《民法總則》第109條，而后者制定初期人格權(quán)是否單獨(dú)成編尚不確定，后期則是明確不單獨(dú)制定人格權(quán)編，⑨圍繞要不要制定人格權(quán)編，民法典編纂形成了“三步走”和“兩步走”的分歧。2016年2月開始，中央決定采“兩步走”的思路。直到2017年11月（《民法總則》已于2017年3月通過）開始，形勢才發(fā)生變化。參見梁慧星：《民法典編纂中的重大爭論——兼評(píng)全國人大常委會(huì)法工委兩個(gè)民法典人格權(quán)編草案》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。因此，該條實(shí)質(zhì)上是作為人格權(quán)一般條款存在的。但民法典編纂決定增設(shè)人格權(quán)編后，人格權(quán)一般條款勢必要規(guī)定在人格權(quán)編，最終形成《民法典》第990條規(guī)定。因此，《民法典》第990條實(shí)際上取代了第109條的規(guī)范功能，從而使后者僅具價(jià)值宣示意義。

從規(guī)范意義上看，作為人格權(quán)一般條款，《民法典》第990條分兩款對(duì)人格權(quán)和人格利益的開放性作出處理，是科學(xué)的。尤其是第2款，明確表達(dá)了人格尊嚴(yán)、人身自由與人格利益的源出關(guān)系。

（二）民法上人格尊嚴(yán)與憲法的異同

以上只是民法上人格尊嚴(yán)的縱向說明。準(zhǔn)確界定人格尊嚴(yán)的概念層次，還應(yīng)結(jié)合《憲法》上的人格尊嚴(yán)進(jìn)行橫向比較。

1.憲法上的“人格尊嚴(yán)”

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！眹@本條的規(guī)范地位，學(xué)界存在三種不同看法。一是具體基本權(quán)利說，即認(rèn)為本條著重于個(gè)人的名譽(yù)與榮譽(yù)保護(hù)，從而有別于其他國家的人的尊嚴(yán)、人性尊嚴(yán)概念，以及人是目的、人格發(fā)展、交往理論。⑩參見鄭賢君：《憲法“人格尊嚴(yán)”條款的規(guī)范地位之辨》，載《中國法學(xué)》2012年第2期；李海平：《憲法上人的尊嚴(yán)的規(guī)范分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期；朱曉峰：《民法一般人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)與表達(dá)方式》，載《比較法研究》2019年第2期。二是基本權(quán)利基礎(chǔ)說，即認(rèn)為本條規(guī)定不是基本權(quán)利，而是基本權(quán)利的價(jià)值核心和泉源。[11]參見劉志剛：《人格尊嚴(yán)的憲法意義》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。三是雙重規(guī)范意義說，即一方面認(rèn)為本條更像具體基本權(quán)利，但又認(rèn)為其規(guī)范結(jié)構(gòu)存在重新解釋的回旋空間：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”為相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范性語句，表達(dá)了類似于“人的尊嚴(yán)”的具有基礎(chǔ)性價(jià)值的原理；“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”則為具體權(quán)利保障條款，相當(dāng)于憲法上的人格權(quán)。[12]參見林來梵：《人的尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。

在上述三種學(xué)說中，具體基本權(quán)利說是關(guān)于憲法文本的文義與體系解讀?；緳?quán)利基礎(chǔ)說則是對(duì)國外立法例（尤其是德國法）的移花接木。雙重規(guī)范說一方面試圖顧及現(xiàn)行憲法的固有含義，另一方面又不甘心現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)價(jià)值缺失的現(xiàn)狀，從而注入了比較法理論的實(shí)質(zhì)要素。從法律解釋的角度看，具體基本權(quán)利說更為可取。但基本權(quán)利基礎(chǔ)說和雙重規(guī)范說對(duì)尊嚴(yán)域外理論的理解頗具啟示意義：（人的）尊嚴(yán)只有作為實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，才能合理地解釋尊嚴(yán)與基本權(quán)利、基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系。或者說，基本權(quán)利、民事權(quán)利作為實(shí)證權(quán)利，必有其價(jià)值基礎(chǔ)、權(quán)利來源。這雖然是基于比較法的觀察，但近年來在我國已呈“燎原”之勢。[13]參見胡玉鴻：《人的尊嚴(yán)的法律屬性辨析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第5期；［日］高橋和之：《“憲法上人權(quán)”的效力不及于私人間——對(duì)人權(quán)第三人效力上的“無效力說”的再評(píng)價(jià)》，陳道英譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第5期；齊延平：《“人的尊嚴(yán)”是〈世界人權(quán)宣言〉的基礎(chǔ)規(guī)范》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期；李海平：《基本權(quán)利間接效力理論批判》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期；黃宇驍：《論憲法基本權(quán)利對(duì)第三人無效力》，載《清華法學(xué)》2018年第3期；陳道英：《從德國法上的一般人格權(quán)看憲法權(quán)利與民事權(quán)利的協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期；竇衍瑞：《憲法基本權(quán)利和民事權(quán)利的連接與互動(dòng)》，載《政法論叢》2018年第3期；曹相見：《基本權(quán)利私法介入的否定立場》，載《河北法學(xué)》2020年第3期。

值得注意的是，作為基本權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，尊嚴(yán)是一個(gè)超實(shí)證概念，是否規(guī)定于憲法并不重要?；蛘哒f，憲法文本中缺乏類似德國法的尊嚴(yán)概念，并不妨礙基本權(quán)利價(jià)值基礎(chǔ)的有效存在。反過來說，刻意從憲法文本中尋求尊嚴(yán)的超驗(yàn)解釋，或者刻意強(qiáng)調(diào)尊嚴(yán)的實(shí)證屬性，將反過來侵蝕尊嚴(yán)的基礎(chǔ)地位。例如，有學(xué)者一方面認(rèn)為，我國《憲法》上的人格尊嚴(yán)是獨(dú)立的基本權(quán)利，但又認(rèn)為它不同于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)；一方面認(rèn)為人格尊嚴(yán)與國際人權(quán)憲章和外國憲法上的“人的尊嚴(yán)”屬于同一概念，但又認(rèn)為二者地位和內(nèi)容不同。[14]參見上官丕亮：《論憲法上的人格尊嚴(yán)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。問題是，這樣一個(gè)尊嚴(yán)概念，能否成為具體權(quán)利，又如何能與域外概念保持一致？

2.憲法“人格尊嚴(yán)”對(duì)民法的影響

我國《憲法》文本中的人格尊嚴(yán)與域外立法的不同，既是立憲者有意為之，又是無心之舉。說它是有意為之，是因?yàn)樗菍?duì)“文化大革命”中肆意侵犯和蹂躪特定公民名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格利益事件的慘痛歷史教訓(xùn)的一項(xiàng)補(bǔ)救性規(guī)定；[15]同注?；謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴(yán)》，載《政法論壇》2010年第4期。所謂無心之舉，意指我國《憲法》長期以來以根本法自居，與西方的立憲主義憲法存在根本不同，無意規(guī)定公民基本權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)。在這一背景下，《民法通則》在名譽(yù)權(quán)下規(guī)定人格尊嚴(yán)，與《憲法》文本對(duì)人格尊嚴(yán)的規(guī)定一致，體現(xiàn)了《憲法》對(duì)民事立法的直接影響。

不惟如此，《民法典》第109條、第990條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定，也體現(xiàn)了《憲法》對(duì)民事立法的影響。如王利明教授指出，“《憲法》第38條確認(rèn)的保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的原則，應(yīng)成為各個(gè)法律部門都必須予以保護(hù)的價(jià)值……《民法總則》……規(guī)定人格尊嚴(yán)條款，實(shí)際上是對(duì)憲法‘人格尊嚴(yán)’保護(hù)規(guī)則的一種具體化?！盵16]參見王利明：《試論〈民法總則〉對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。比較《憲法》《民法典》的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)兩者確實(shí)存在一定吻合：《憲法》第37條規(guī)定了人身自由、第38條規(guī)定了人格尊嚴(yán)，《民法典》第109條、第990條也都將人身自由與人格尊嚴(yán)并列；《民法典》第1011條關(guān)于“行動(dòng)自由”的規(guī)定也借鑒了《憲法》第37條的規(guī)定。[17]《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”《民法典》第1011條規(guī)定：“以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽阌怪靡?，這種立法表達(dá)是立法者的有意安排。應(yīng)當(dāng)追問的是，此種安排是否經(jīng)得起解釋論的推敲？

3.民法人格尊嚴(yán)與憲法的不同

《民法典》通過后，《民法通則》同時(shí)廢止。由于《民法典》第1024條將名譽(yù)界定為“對(duì)民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會(huì)評(píng)價(jià)”，因此，人格尊嚴(yán)在民法上不再具有名譽(yù)的意義。而《民法典》第990條關(guān)于“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”的規(guī)定，則明確了人格尊嚴(yán)作為權(quán)利（利益）基礎(chǔ)的地位。這樣，同樣的“人格尊嚴(yán)”，在客觀涵義上，《民法典》《憲法》各自不同：《民法典》實(shí)現(xiàn)了與比較法上的對(duì)接，《憲法》卻仍然停留在具體權(quán)利上。所謂《民法典》對(duì)《憲法》人格尊嚴(yán)的具體化、基本權(quán)利的具體化，根本無從談起。[18]當(dāng)然，基本權(quán)利之所以無法介入私法，根本原因還在于基本權(quán)利、民事權(quán)利只是有著共同的權(quán)利基礎(chǔ)，二者在違法性上存在根本不同。參見曹相見：《基本權(quán)利私法介入的否定立場》，載《河北法學(xué)》2020年第3期。

關(guān)于《民法典》《憲法》上人格尊嚴(yán)的不同，人身自由條款提供了一個(gè)更為清晰的視角。與《憲法》第38條一樣，《憲法》第37條關(guān)于人身自由的規(guī)定，也是作為具體基本權(quán)利存在的。但《人格權(quán)編（草案）》（一審稿）一方面在第774條將人身自由規(guī)定為抽象價(jià)值，[19]本條規(guī)定“：民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)。除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”同時(shí)又于第791條將人身自由規(guī)定為具體權(quán)利。[20]本條規(guī)定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何組織或者個(gè)人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”《人格權(quán)編（草案）》（二審稿）意識(shí)到了這個(gè)問題，其第791條將原來的“人身自由”變換為“行動(dòng)自由”：“任何組織或者個(gè)人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”

把《民法典》上的人格尊嚴(yán)界定為權(quán)利（利益）的基礎(chǔ)，并不意味著人格尊嚴(yán)與法定權(quán)利的疏離。相反，作為超實(shí)證概念，人格尊嚴(yán)只有內(nèi)化為具體的權(quán)利內(nèi)容才能發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值功能，只是這種內(nèi)化不能通過人格尊嚴(yán)本身的實(shí)證化來實(shí)現(xiàn)，[21]“將人格尊嚴(yán)和實(shí)證主義的基本權(quán)利聯(lián)結(jié)起來，尋求對(duì)其內(nèi)容的真切理解，固然起到了使不確定的人格尊嚴(yán)概念確定化的社會(huì)效果，但由此卻也限縮了基本權(quán)利的范圍，喪失了對(duì)基于時(shí)代的變幻而不斷涌現(xiàn)出來的新型權(quán)利的價(jià)值統(tǒng)合基礎(chǔ)?！眲⒅緞偅骸度烁褡饑?yán)的憲法意義》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。而是通過法定權(quán)利、開放法益的保護(hù)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。其一，財(cái)產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了人格尊嚴(yán)，人格權(quán)也體現(xiàn)了人格尊嚴(yán)。不同的是，在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，尊嚴(yán)通過權(quán)利的得喪變更與行使來體現(xiàn)，但人格權(quán)上的尊嚴(yán)則由權(quán)利對(duì)象本身來彰顯。其二，民事權(quán)利源自人格尊嚴(yán)，未權(quán)利化的民事利益也可以經(jīng)由人格尊嚴(yán)的解釋獲得保護(hù)。

因此，認(rèn)為傳統(tǒng)民法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的側(cè)重保護(hù)忽視了對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)，是不對(duì)的。同樣的道理，在人格權(quán)上，“無論是物質(zhì)性人格權(quán)還是精神性人格權(quán)，法律提供保護(hù)的目的都是為了維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)?！盵22]王利明：《人格權(quán)法中的人格尊嚴(yán)價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，載《清華法學(xué)》2013年第5期。因此，不僅生命權(quán)存在“生命尊嚴(yán)”，身體權(quán)、健康權(quán)也分別有“身體尊嚴(yán)”“健康尊嚴(yán)”問題。

（三）人格尊嚴(yán)與人格自由的關(guān)系

有疑問的是，《民法典》第109條、第990條將人身自由與人格尊嚴(yán)并列，人身自由還被置于人格尊嚴(yán)之前，是否意味著人格自由更適合作為價(jià)值基礎(chǔ)？民法通行“法不禁止即自由”原則，自由在民法上具有“無所不包”的特質(zhì)。[23]參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。也只有在關(guān)涉他人、易受侵害干預(yù)時(shí)，自由才個(gè)別化、法定化為權(quán)利，所以天然具有寬泛的抽象意義。

本文認(rèn)為，人格尊嚴(yán)應(yīng)為實(shí)證權(quán)利（利益）的唯一基礎(chǔ)，《民法典》上的人格自由除已化繭成蝶的行動(dòng)自由外，不具有規(guī)范意義。其一，自事實(shí)而言，自由作為動(dòng)態(tài)的為與不為，雖然涵蓋范圍十分廣泛，但并非價(jià)值基礎(chǔ)的適當(dāng)表達(dá)。有學(xué)者甚至認(rèn)為，人身自由無論是作為基本權(quán)利，還是作為民法人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上均指向人的行動(dòng)自由。[24]參見朱曉峰：《民法一般人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)與表達(dá)方式》，載《比較法研究》2019年第2期。與之不同，尊嚴(yán)是對(duì)狀態(tài)和性質(zhì)的描述，更適合作為價(jià)值基礎(chǔ)的表達(dá)方式。其二，在規(guī)范上，自由表明了人作為行動(dòng)主體參與到規(guī)范世界的能力，[25]參見鄭玉雙：《人的尊嚴(yán)的價(jià)值證成與法理構(gòu)造》，載《比較法研究》2019年第5期。但也只是在法律規(guī)定的限度之內(nèi)，因而是可以被限制的。尊嚴(yán)則具有不被限制、不可克減的意義，更能彰顯人格的倫理屬性。正因?yàn)槿绱耍聡鴮W(xué)者對(duì)《德國基本法》第2條第1款“每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展人格”的解釋，即便在最廣泛的意義上，也只是作為“一般行為自由”，藉此構(gòu)建出無漏洞的自由權(quán)保護(hù)體系。[26]參見周云濤：《論德國憲法人格權(quán)——以一般行為自由為參照》，載《法學(xué)家》2010年第6期。

三、生物性人格權(quán)的尊嚴(yán)屬性

既然生物性人格權(quán)與精神性人格權(quán)一樣，均出自人格尊嚴(yán)，那么“生命尊嚴(yán)”“身體尊嚴(yán)”“健康尊嚴(yán)”如何影響生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的屬性？其對(duì)學(xué)說發(fā)展有何意義？

（一）生命權(quán)的尊嚴(yán)屬性

從學(xué)界關(guān)于生命權(quán)內(nèi)容的描述上看，傳統(tǒng)民法多認(rèn)為生命權(quán)具有支配屬性，只是對(duì)支配程度的認(rèn)識(shí)有所不同。一種意見認(rèn)為，生命權(quán)是生命主體依法支配（利用）自己生命的權(quán)利。這種主張立足于權(quán)利客體理論，認(rèn)為離開支配關(guān)系談權(quán)利內(nèi)容言不及義，因而把生命權(quán)界定為主體的支配利益。[27]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第508～509頁。第二種意見從生命安全的角度來界定生命權(quán)，[28]如史尚寬先生認(rèn)為，生命權(quán)為享受生命安全人格利益的權(quán)利；龍顯銘先生謂，生命權(quán)者，不受他人妨害，而對(duì)于生命之安全，享受利益之權(quán)利也。張俊浩教授則表達(dá)為性命維持和安全利益。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第146頁；龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1949年版，第42頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第143頁。但在解釋生命安全的具體內(nèi)容時(shí)，又多強(qiáng)調(diào)生命利益的有限支配性。[29]參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第267～270頁；姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第151頁；郭明瑞：《民法總則通義》，商務(wù)印書館2018年版，第169頁。

本文認(rèn)為，生命是法律上不可放棄的價(jià)值，即便是有限支配也有違其倫理屬性，且未必有立法實(shí)益，更可能產(chǎn)生負(fù)面效果。[30]參見溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評(píng)議》，載《政治與法律》2019年第3期。而認(rèn)為生命權(quán)是對(duì)生命依法支配的主張，既是對(duì)生命自由與對(duì)物支配的混淆，也是對(duì)權(quán)利客體的誤解：哲學(xué)上的主、客體關(guān)系體現(xiàn)為支配關(guān)系，但法律作為調(diào)整人與人之間關(guān)系的實(shí)踐科學(xué)，體現(xiàn)為“主體—主體”和“主體—客體”的雙重結(jié)構(gòu)，[31]參見任平：《馬克思主義交往實(shí)踐觀與主體性問題》，載《哲學(xué)研究》1991年第10期。二者分別對(duì)應(yīng)于權(quán)利的規(guī)范性/事實(shí)性、形成機(jī)制/自由領(lǐng)域、權(quán)利客體/權(quán)利對(duì)象。作為一種權(quán)利的形成機(jī)制，權(quán)利客體并不體現(xiàn)其支配性。因此，從支配的角度來理解生命權(quán)并不妥當(dāng)。

傳統(tǒng)學(xué)說之所以承認(rèn)生命利益的有限支配，主要還是想對(duì)獻(xiàn)身、安樂死等問題作出說明。“現(xiàn)代人格權(quán)法理論主張有限制的生命利益支配權(quán)，認(rèn)為生命盡管對(duì)于個(gè)人來說具有最高的人格價(jià)值，但是當(dāng)個(gè)人認(rèn)識(shí)到個(gè)人的生命利益與社會(huì)公共利益相比，后者具有更高的價(jià)值的時(shí)候，權(quán)利主體若自愿放棄自己的生命利益，乃是對(duì)于自己生命利益的處分。”[32]姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第152頁。本文認(rèn)為，認(rèn)可對(duì)生命的有限支配固然為獻(xiàn)身、安樂死提供了合法性基礎(chǔ)，但其本質(zhì)是犧牲生命的倫理屬性所作的利益衡量，是財(cái)產(chǎn)權(quán)角度的觀察結(jié)果，與生命的無價(jià)性和人格權(quán)非財(cái)產(chǎn)性相悖，因而不可取。

于此背景下，生命尊嚴(yán)理論應(yīng)運(yùn)而生。如有學(xué)者指出，傳統(tǒng)學(xué)說對(duì)生命的界定并不完整，生命權(quán)不僅要維護(hù)物理意義上的生命延續(xù)，更要追求生命的高質(zhì)量；不僅意味著一個(gè)人在生命受到威脅的時(shí)候有權(quán)受到法律的保護(hù)，同樣也意味著他在生命質(zhì)量非常低下的時(shí)候，有權(quán)按照自己的意愿尊嚴(yán)地離開。[33]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第251頁。因此，生命不僅是自然造物的結(jié)果，也是生命自主展現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。[34]參見劉召成：《生命尊嚴(yán)的規(guī)范構(gòu)造與制度實(shí)現(xiàn)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。確實(shí)，越來越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到生命的尊嚴(yán)層面，認(rèn)為生命不僅有生物（自然）生命，還包含精神（倫理）生命。[35]參見易軍：《生命權(quán)：藉論證而型塑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期?！皞惱砩窍鄬?duì)于自然生命而言的自由生命。從自然生命到倫理生命(或自由生命)是生命自身的質(zhì)的變化和提升?！盵36]任丑：《生命與倫理如何生成為倫理生命》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。從這個(gè)意義上講，《民法典》規(guī)定“生命尊嚴(yán)”是對(duì)學(xué)說發(fā)展的總結(jié)與確認(rèn)。

（二）身體權(quán)的尊嚴(yán)屬性

關(guān)于身體權(quán)內(nèi)容的認(rèn)識(shí)，我國大陸學(xué)者多強(qiáng)調(diào)主體對(duì)身體的支配。如張俊浩教授認(rèn)為：“身體權(quán)是自然人對(duì)其肢體、器官等的支配權(quán)。”[37]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第143頁。這一認(rèn)識(shí)獲得了理論與實(shí)踐的廣泛認(rèn)同。[38]參見王利明、楊立新、姚輝：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第74頁；李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第515頁；“柯蘭亭與王光興與椰樹集團(tuán)有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，海南省?？谑兄屑?jí)人民法院（2015）海中法民一終字第139號(hào)民事判決書。但在身體權(quán)的具體內(nèi)容上，又存在兩種不同意見。一是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)身體的全面支配，如馬俊駒教授認(rèn)為，身體權(quán)的支配性不僅表現(xiàn)在權(quán)利人有權(quán)保持其身體組織器官的完整性上，也表現(xiàn)在其有權(quán)對(duì)自己的肢體、器官和其他組織進(jìn)行合法的轉(zhuǎn)讓上。[39]同注[33]，第252頁。二是把主體對(duì)身體的支配界定為特定情形下的有限支配，如郭明瑞教授認(rèn)為，身體權(quán)包含身體組織完整的維護(hù)權(quán)、身體安全的維護(hù)權(quán)、身體及其組成部分的支配權(quán)。[40]參見郭明瑞：《民法總則通義》，商務(wù)印書館2018年版，第169～170頁。

與之不同，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多側(cè)重身體的安全或完整，如史尚寬、鄭玉波、孫森焱等學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)是以保持身體完全為內(nèi)容的權(quán)利。[41]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第128頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第187頁。龍顯銘先生亦謂：“身體權(quán)者，不為他人所妨害，而就身體之安全享受利益之權(quán)利也?！盵42]龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1949年版，第59頁。還有學(xué)者從侵權(quán)的角度認(rèn)為，身體權(quán)旨在保護(hù)對(duì)身體完整性的破壞，王澤鑒、黃立等教授持此立場。[43]參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第101頁；黃立：《民法債編總論》，元照出版有限公司2006年版，第269頁。對(duì)于此種不同，可能的原因是，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多沿襲民國學(xué)者關(guān)于身體權(quán)的定義，而依當(dāng)時(shí)的科技發(fā)展，器官捐獻(xiàn)等人體分離技術(shù)尚不發(fā)達(dá)，故多側(cè)重身體的安全與完整。另外一個(gè)原因則是，我國大陸學(xué)者多基于支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)的類型劃分，把人格權(quán)的絕對(duì)性等同于支配性，從而也影響到對(duì)身體權(quán)屬性的判斷。

本文認(rèn)為，身體權(quán)既然屬于人格權(quán)，就不應(yīng)像物權(quán)一樣具有支配屬性。如同生命權(quán)具有尊嚴(yán)屬性一樣，身體權(quán)也具有倫理屬性。維護(hù)身體完整，既是生命的必要組成，也是健康的基礎(chǔ)，構(gòu)成人格的生物依托。而在人體細(xì)胞、人體組織、人體器官的捐獻(xiàn)等情形，則因行為的道德性而為維持身體完整的人格自由，無須借道支配權(quán)進(jìn)行說明。也即，身體權(quán)也存在身體的尊嚴(yán)要素?！白鳛橐环N人格權(quán)，身體權(quán)的本質(zhì)與核心內(nèi)容是，對(duì)通過軀體所表現(xiàn)出來的人格自我發(fā)展和自我決定予以保護(hù)，軀體保護(hù)只是該自我決定保護(hù)的內(nèi)在要求和必然結(jié)果?！盵44]劉召成：《身體權(quán)的現(xiàn)代變革及其法典化設(shè)計(jì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第2期。相應(yīng)地，自殘行為則因不具有倫理上的正當(dāng)性，雖然事實(shí)上無法避免，但法律絕不認(rèn)可和提倡。[45]參見曹相見：《人格權(quán)法定的憲法之維與民法典編纂》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。正是在這個(gè)意義上，《人格權(quán)編（草案）》（征求意見稿）一改“室內(nèi)稿”的做法，不再強(qiáng)調(diào)身體權(quán)的“支配”屬性。

（三）健康權(quán)的尊嚴(yán)屬性

與生命權(quán)、身體權(quán)不同，健康作為一種身體機(jī)能，似乎天然缺乏支配屬性。對(duì)此，民法學(xué)界確實(shí)存在更多反對(duì)意見，但認(rèn)為健康權(quán)為支配權(quán)的主張仍占主流地位。[46]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第513頁；馬俊駒：《人格和人格權(quán)論稿》，法律出版社2009年版，第254頁；姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第153頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第371頁。對(duì)此，有學(xué)者解釋道：“民法上的支配權(quán)不僅意味著對(duì)客體的任意支配，只要是絕對(duì)權(quán)，就應(yīng)該具有支配性，只是因?yàn)楦鞣N權(quán)利的類型不同，所以支配的效力和范圍也不同?！盵47]王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第325頁。

本文認(rèn)為，雖然健康權(quán)涉及為研制新藥、醫(yī)療器械等的臨床試驗(yàn)，但仍不足以支持其為支配權(quán)的立場。

其一，認(rèn)為健康權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)即為支配權(quán)的見解實(shí)為誤解：絕對(duì)權(quán)描述的是法律關(guān)系中的義務(wù)人的不特定性，支配權(quán)則旨在說明權(quán)利對(duì)象（如物）的屬性，兩者屬于不同層次的法律概念。遺憾的是，我國學(xué)者在描述支配權(quán)時(shí)，往往既側(cè)重權(quán)利人對(duì)權(quán)利對(duì)象（即所謂的權(quán)利客體）的支配，又強(qiáng)調(diào)支配權(quán)的排他效力，因而造成了這種假象：支配權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，人格權(quán)亦屬絕對(duì)權(quán)，因此人格權(quán)亦為支配權(quán)。對(duì)此，有學(xué)者明確指出：“將絕對(duì)性作為支配權(quán)的核心要素，容易使人錯(cuò)誤地將支配權(quán)等同于絕對(duì)權(quán)?！盵48]汪淵智：《支配權(quán)略論》，載《晉陽學(xué)刊》2015年第2期。

其二，即便在為研制新藥、醫(yī)療器械的臨床試驗(yàn)中，雖然可能將人體健康置于某種不確定的風(fēng)險(xiǎn)中，但此種行為并非對(duì)健康的放棄，而是為尋求健康而作的新探索，是在為個(gè)人（如新型肺炎患者因無特定藥物治療而嘗試新藥實(shí)驗(yàn)）、為他人的健康作貢獻(xiàn)，其正當(dāng)性從人格權(quán)的倫理屬性本身即可獲得答案，無須借道“支配權(quán)”概念。因此，與生命權(quán)、身體權(quán)一樣，健康權(quán)也具有尊嚴(yán)屬性。正是在這個(gè)意義上，我們說人格權(quán)是“受尊重權(quán)”。

四、生物性人格權(quán)的尊嚴(yán)效果

在侵權(quán)的法律后果之外，生命尊嚴(yán)、身體尊嚴(yán)、健康尊嚴(yán)如何影響法官對(duì)生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)內(nèi)容的判斷？

（一）生命尊嚴(yán)與自殺、獻(xiàn)身和安樂死

1.自殺的違法性問題

生死向來為人之大事，自殺則是跨學(xué)科的亙古話題。在民法學(xué)上，人們對(duì)自殺行為的評(píng)價(jià)，多認(rèn)為其因違反公序良俗而無效。[49]參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第269頁；張平華：《生命權(quán)價(jià)值的再探討》，載《法學(xué)雜志》2008年第1期。但這種訴諸外部秩序的價(jià)值判斷，無助于理解自殺行為的內(nèi)在屬性。與之不同，在刑法學(xué)界，雖然也存在自殺違法的立場，但我國傳統(tǒng)刑法理論并不認(rèn)為自殺構(gòu)成犯罪。[50]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第454頁。更有刑法學(xué)者直言：“自殺行為本身體現(xiàn)著個(gè)人對(duì)自身生命加以支配和處分的自由。不論是從社會(huì)層面還是從個(gè)人權(quán)益保護(hù)抑或道德哲學(xué)的角度，都沒有理由對(duì)這種自由加以限制。”[51]王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。其實(shí)，只要我們意識(shí)到生命的道德性，自殺行為就不可能具有合法性：“人并不是物件，不是一個(gè)僅僅作為工具使用的東西，在任何時(shí)候都必須在他的一切行動(dòng)中，把他當(dāng)作自在目的看待，從而他無權(quán)處置代表他人身的人，摧殘他、毀滅他、戕害他?！盵52]［德］ 康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2012年版，第37頁。只是自殺既在事實(shí)上無法避免，于法律上也無從加以處罰。

人的生命和能力都是有限的。人既無法避免生老病死的自然規(guī)律，在大自然面前又渺小、卑微，以至于無法認(rèn)識(shí)、無力抗拒?；谌俗陨淼木窒扌裕詺⒕哂懈叨鹊闹饔^性，無法真實(shí)體現(xiàn)人的尊嚴(yán)：常人因無力擺脫困境而悲觀尋死，天才因無力擺脫人類局限而尋求“解脫”。對(duì)此，王國維先生置有高見：“至自殺之事，吾人姑不論其善惡如何，但自心理上觀之，則非力不足以副其志而入于絕望之域，必其意志之力不能制其一時(shí)之感情，而后出此也。而意志薄弱之社會(huì)反以美名加之，吾人雖不欲科以殺人之罪，其可得乎!”[53]王國維：《教育小言十則》，轉(zhuǎn)引自詹春花：《王國維對(duì)尼采的譯介——兼及王國維對(duì)“自殺”的闡釋》，載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。從人生的歷史視野上看，沒有淡化不了的情緒，也就沒有過不去的坎。因此，在生命安全可得維護(hù)的前提下，尋求結(jié)束自己生命，本質(zhì)上是對(duì)生命價(jià)值的背叛，因而具有不法性。

2.獻(xiàn)身的合法性問題

獻(xiàn)身（限于奉獻(xiàn)生命）的合法性也應(yīng)從生命的道德性本身尋找答案。人是倫理的存在，道德是實(shí)踐活動(dòng)的根基。在這一點(diǎn)上，雖然中國與西方在幾千年的歷史演進(jìn)中走向了不同的道路（前者以儒家倫理為中心，后者以基督宗教為核心），但二者具有同樣的收攝人心、整合社會(huì)的作用。[54]參見任建濤：《內(nèi)在超越與外在超越：宗教信仰、道德信念與秩序問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。正因?yàn)榈赖碌闹匾?，康德雖然在《純粹理性批判》中將上帝、靈魂歸為無法認(rèn)識(shí)的物自體，但在《實(shí)踐理性批判》中又認(rèn)可上帝不死、靈魂不朽。法律理性必須兼顧道德的正當(dāng)性，獻(xiàn)身雖然犧牲了作為存在的自然生命，但因其本身的道德性、精神性、社會(huì)性而成為作為尊嚴(yán)的精神生命的體現(xiàn)。

獻(xiàn)身與自殺的區(qū)別是，前者基于一種客觀的善，此種善是人的本性所追求的，如為民族解放而獻(xiàn)身；后者則是主觀意志缺乏毅力的體現(xiàn)，與人的本性的善相悖?！白詺⒄叩男袨橄喈?dāng)于讓自由的道德存在者屈從于動(dòng)物性屬性，即僅僅將人格中的人性視為手段……對(duì)于一個(gè)舍生取義的人來說，他選擇犧牲自己的生命是為了‘義’，為了‘道德’。此時(shí)，他的行為并未貶損人格中的人性，而是彰顯了其作為自由的道德存在者的尊嚴(yán)和崇高?！盵55]王福玲：《“人是目的”的限度——生命倫理學(xué)視域的考察》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。

所以說，與其認(rèn)為獻(xiàn)身是對(duì)生命的支配，毋寧是人實(shí)現(xiàn)生命尊嚴(yán)的自由。另應(yīng)注意的是，阻止他人自殺、無謂犧牲的行為，也因具有維護(hù)生命安全的正當(dāng)性，而不屬于對(duì)他人自由的干涉。[56]同注[45]。

3.關(guān)于安樂死

安樂死意指無痛苦死亡，無所謂樂不樂。[57]參見傅偉勛：《死亡的尊嚴(yán)與生命的尊嚴(yán)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第25頁。一般所謂的安樂死，是指患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下，經(jīng)醫(yī)生認(rèn)可，用人道方法使病人在無痛苦狀態(tài)中結(jié)束生命過程。[58]參見韓大元：《論安樂死立法的憲法界限》，載《清華法學(xué)》2011年第5期。本文認(rèn)為，作為一個(gè)有意義的法律問題，安樂死的內(nèi)涵應(yīng)限于消極的情形，從而與自殺區(qū)別開來。“生命尊嚴(yán)所包含的人對(duì)其生命的自我決定的權(quán)利，必須限定于生命已喪失自我維持的能力以及人格陷入不可逆轉(zhuǎn)的自主性喪失的情況下才能行使?！盵59]同注[34]。關(guān)于消極安樂死，我國學(xué)者雖然態(tài)度不一，但其分歧在本質(zhì)上還是對(duì)生命價(jià)值本身的不同考量。

本文認(rèn)為，在消極安樂死的意義上，生命尊嚴(yán)可以為安樂死提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。理由在于，雖然生命本身作為目的而存在，維持生命是生命權(quán)的第一要?jiǎng)?wù)，但生命并非與死亡無關(guān)?！吧?、預(yù)示著死亡，向著死亡而生并最終在走向死亡的過程中完成自身。任何死亡都是生命的死亡，任何生命都是死亡著的生命。死亡和生存是貫穿生命始終的生命程序的內(nèi)在本質(zhì)規(guī)定。”[60]任丑：《死亡權(quán)：安樂死立法的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《自然辯證法研究》2011年第2期。因此，當(dāng)生命延續(xù)已經(jīng)無望、死亡即將來臨，生命的安全價(jià)值蕩然無存，與其痛苦地走向毀滅，不如無痛地、尊嚴(yán)地走向死亡。此時(shí)，生命尊嚴(yán)與生命安全的矛盾是表面的，實(shí)則兩者存在內(nèi)在的統(tǒng)一。

正因?yàn)槿绱?，民法學(xué)者多認(rèn)為，《民法典》第1002條可為（消極）安樂死提供正當(dāng)化依據(jù)。[61]參見石佳友：《人格權(quán)立法的進(jìn)步與局限》，載《清華法學(xué)》2019年第5期；楊立新：《人格權(quán)編草案二審稿的最新進(jìn)展及存在的問題》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。而實(shí)踐中也有此需求，如在1986年，王明成因?yàn)樯砘冀^癥的母親實(shí)施“安樂死”，被檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪提起公訴。后最高人民法院批復(fù)陜西省高級(jí)人民法院：“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經(jīng)高法討論認(rèn)為，‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節(jié)，不提‘安樂死’問題，可以依照刑法第十條的規(guī)定，對(duì)蒲、王的行為不做犯罪處理?！币虼?，在被關(guān)押1年零3個(gè)月后，王明成被法院宣告無罪釋放。不過，即便如此，本條尚不能成為消極安樂死的法律依據(jù)。因?yàn)榘矘匪肋€涉及嚴(yán)格的程序設(shè)計(jì)，而這應(yīng)由匯聚民意、體現(xiàn)民主的立法作出明確規(guī)定。

（二）身體尊嚴(yán)與未侵害身體完整的侵權(quán)、人體組成部分的捐獻(xiàn)及關(guān)于人體的醫(yī)學(xué)與科研活動(dòng)

1.身體尊嚴(yán)與加之身體但未損害身體完整的暴行、不當(dāng)?shù)纳眢w檢查

其一，關(guān)于加之身體但未損害身體完整的暴行，學(xué)說上一般認(rèn)為其構(gòu)成身體權(quán)侵權(quán)?！捌浼铀艘员┬?，雖未發(fā)生傷害結(jié)果，例如面唾他人、當(dāng)頭澆糞、未致傷害之毆打，可為身體權(quán)之侵害?！盵62]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁。此外，強(qiáng)為接吻、強(qiáng)制性交在侵害他人性自主權(quán)的同時(shí)，也構(gòu)成身體權(quán)侵權(quán)。此種行為雖未破壞肉體的完整，但已實(shí)際侵害他人的身體尊嚴(yán)，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。[63]就強(qiáng)制性交而言，學(xué)界主流看法是構(gòu)成性自主權(quán)侵權(quán)（參見張紅：《性侵之民事責(zé)任》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第1期；陳運(yùn)華：《論作為人格權(quán)的性權(quán)利及其法律規(guī)制》，載《政治與法律》2008年第9期），但其顯然未認(rèn)識(shí)到身體上的尊嚴(yán)意義。當(dāng)然，在責(zé)任形式上，侵害性自主權(quán)與侵害身體權(quán)構(gòu)成請求權(quán)聚合。

其二，因安全維護(hù)、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的需要，在機(jī)場、車站和某些特定場所，往往需要進(jìn)行安檢或體檢。此種安檢、體檢以身體或身體組成部分（如血液）的檢查為內(nèi)容，檢查主體不限于國家機(jī)關(guān)，私人團(tuán)體也可以通過章程的形式為之，因此不以立法保留為原則。在符合比例原則的合理限度內(nèi)，此種行為有其合法性，從而構(gòu)成對(duì)身體權(quán)的限制。[64]如在“肖凰國與深圳市甘露珠寶首飾有限公司一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“被告作為黃金首飾的生產(chǎn)、加工企業(yè)，為防止員工偷盜金料，依據(jù)行業(yè)慣例及內(nèi)部管理制度，在不侵害員工人身自由、人格尊嚴(yán)的前提下，采用金屬探測儀器等工具，對(duì)出廠員工進(jìn)行檢查，并無不妥?！眳⒁姀V東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2011）深羅法民一初字第563號(hào)民事判決書。但若有違比例原則，在一些非必須的情形下進(jìn)行搜身，則構(gòu)成身體權(quán)侵權(quán)。如在“綏棱縣泰士特商貿(mào)有限公司北斗星百家匯分公司、劉景田生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“綏棱縣泰士特商貿(mào)有限公司北斗星百家匯分公司的保安不具有執(zhí)法權(quán)，無權(quán)搜查他人身體，其對(duì)劉景田非法搜身行為，侵犯了劉景田的人格尊嚴(yán)權(quán)?！盵65]參見黑龍江省綏化市中級(jí)人民法院（2019）黑12民終463號(hào)民事判決書。判決中所謂人格尊嚴(yán)，實(shí)為身體尊嚴(yán)。

2.身體尊嚴(yán)與人體組成部分的捐獻(xiàn)

在現(xiàn)代科技條件下，身體器官、精子、卵子等因人工輔助生殖、人體組成部分捐獻(xiàn)等可與身體分離，則這些與身體分離的身體組成部分是否仍為身體？有學(xué)者持否定意見，認(rèn)為其構(gòu)成法律上的物。[66]參見余能斌、涂文：《論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2003年第6期?！斑@種與活體脫離的器官已經(jīng)不再屬于身體的組成部分，失去了維護(hù)身體完整性的功能……此時(shí)器官的‘物’之屬性已超出了‘人格’屬性，從而轉(zhuǎn)化為另一種靜態(tài)的物。”[67]張海燕：《從尊重生命權(quán)看人體器官移植相關(guān)法律問題》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。王澤鑒教授也認(rèn)為：“人的身體，雖不是物，但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動(dòng)產(chǎn)），由其人當(dāng)然取得所有權(quán)，而適用物權(quán)法的一般規(guī)定（得為拋棄或讓與）?！盵68]王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第175頁。

但肯定意見也不在少數(shù)。如有學(xué)者認(rèn)為，“人體與物的區(qū)別，究其根本在于其所發(fā)揮之功能的不同。如果某一有體存在經(jīng)常性地發(fā)揮的是社會(huì)觀念公認(rèn)的與人格存在及人格發(fā)展直接相關(guān)的身體的經(jīng)典性功能，那么就應(yīng)當(dāng)歸屬于身體的范疇?！盵69]同注[44]?！霸谂袛嗳梭w組成部分的性質(zhì)時(shí)，自由意志占據(jù)了主導(dǎo)地位……只要權(quán)利人沒有作出明確的捐獻(xiàn)、拋棄的意思表示，亦應(yīng)肯認(rèn)其為人格的固有利益?？萍荚诖税l(fā)揮的作用，不是要使人格要素成為外在的物，而是為其提供特定的存在形態(tài)?！盵70]同注②。正是在這個(gè)意義上，李錫鶴教授認(rèn)為，“自然人之?dāng)嘀?、斷肢，非身體之一部；如可再植，屬準(zhǔn)人身；再植成活后，為身體之一部。捐獻(xiàn)之器官、組織，與供體分離后，屬準(zhǔn)人身，非供體之一部；移植后，為受體之一部?！盵71]同注[27]，第515頁。

本文認(rèn)為，從主體意志和功能一致性角度來判斷與身體分離的身體部分的性質(zhì)，抓住了人格的倫理本質(zhì)，契合身體權(quán)上身體尊嚴(yán)的要求，頗值贊同。對(duì)此，德國法上的“冷存精子銷毀案”可供參考。在本案中，原告因手術(shù)無法生育，為保存生育的可能性，特在術(shù)前請被告摘取精子，并加以低溫保存。后精子不幸滅失，原告婚后欲取用時(shí)方知此事，于是訴至法院。聯(lián)邦法院判決原告勝訴，認(rèn)為：“此等將身體部分先為分離，再為結(jié)合，依權(quán)利主體者的意思，乃在維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)身體的功能，仍屬權(quán)利主體者的自主決定權(quán)。因此，從法律規(guī)范目的的觀點(diǎn)言，應(yīng)認(rèn)此等部分在其與身體分離期間，仍與身體構(gòu)成功能上的一體性。對(duì)此等分離部分的毀損滅失，系對(duì)身體的侵害?！盵72]王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第103頁。

有鑒于此，必須堅(jiān)決反對(duì)人體組成部分的買賣，堅(jiān)持人體組成部分捐獻(xiàn)的自愿、無償原則?！睹穹ǖ洹返?007條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。違反前款規(guī)定的買賣行為無效?！钡?006條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙、利誘其捐獻(xiàn)?！?/p>

3.身體尊嚴(yán)與人體基因、人體胚胎等相關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)

（1）基因檢測中的身體尊嚴(yán)

在私法上，被檢測者有進(jìn)行基因檢測的自由，但由于基因檢測的信息量巨大，為保護(hù)被檢測者的身體尊嚴(yán)或血親的合法利益，法律有介入的必要。

一是檢測者的不告知義務(wù)?；驒z測的技術(shù)背景是，人體基因信息豐富，不僅能檢測治療手段成熟的疾病，還能提前預(yù)測很多不可治愈的疾病，由此給被檢測者造成很大的心理和生理損害。[73]參見袁治杰：《基因技術(shù)發(fā)展背景下的不知情權(quán)研究》，載《政治與法律》2016年第5期。事實(shí)上，不僅檢測出無法治療、預(yù)防的基因信息如同坐以待斃，即便是治療手段成熟的疾病信息，由于其只是意味著有可能發(fā)生，也可能給被檢測者帶來無謂困擾，使原本復(fù)雜的現(xiàn)代人更加復(fù)雜。

于此情形下，為正視人類在生物健康上的不完美性，有必要在堅(jiān)持知情同意原則的同時(shí)，從醫(yī)學(xué)倫理角度要求檢測者對(duì)重大疾病基因信息不予告知的義務(wù)，從而保護(hù)本來就不完美的人類得以正常生活的權(quán)利。除非被檢測者明確要求或雙方明確約定，檢測者對(duì)被檢測者的致命基因信息負(fù)有保密義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

也有學(xué)者提出基因不知情權(quán)概念，即被檢測者享有拒絕知曉其（重大缺陷）基因信息的權(quán)利。對(duì)基因不知情權(quán)的詰難是，它似乎無從行使且與自治相悖，因此在提出之日便遭到了很多反對(duì)。但支持的意見認(rèn)為，不愿意被告知也是權(quán)利的行使方式；基于生命的不確定性，自治并不意味著主體能夠選擇或掌控一切。[74]同注[73]。它強(qiáng)調(diào)自我決定的作出本身，而非作出后的結(jié)果。因此，不知情權(quán)不僅不是個(gè)人自主的削弱，反而是個(gè)人自主的增強(qiáng)。[75]參見田野、劉霞：《論基因不知情權(quán)》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期。

本文認(rèn)為，基因不知情權(quán)在基因隱私之外，認(rèn)識(shí)到了主體的自主知情利益，有其合理性，但此種自主利益能否通過權(quán)利方式來保護(hù)則值得推敲：基因檢測往往依法律行為進(jìn)行，被檢測人進(jìn)行檢測的目的即包含了獲得信息的主觀期待，只是因基因檢測技術(shù)過于強(qiáng)大，以至于在獲知自身攜帶潛在的無法克服的疾病基因時(shí)難以接受。此時(shí)，賦予被檢測者不知情權(quán)就會(huì)陷入一個(gè)悖論：原本進(jìn)行檢測就是想驗(yàn)證自己是否健康，而一旦檢測發(fā)現(xiàn)潛在的嚴(yán)重后果又不愿知情，因而不可取。

二是親子鑒定中的法律強(qiáng)制?；驒z測因其高準(zhǔn)確性已成為親子鑒定的通用技術(shù)。有疑問的是，在親子關(guān)系確認(rèn)或否認(rèn)之訴中，相對(duì)方是否有予以協(xié)助的義務(wù)？對(duì)此，多數(shù)國家規(guī)定相對(duì)方不得援引訴訟當(dāng)中拒絕證言的理由來拒絕親子鑒定的協(xié)助義務(wù)。[76]參見賴紅梅：《親子鑒定訴訟中的檢查協(xié)助義務(wù)》，載《河北法學(xué)》2012年第11期。那么，在相對(duì)方不配合的情況下，法院能否強(qiáng)制鑒定？比較法上存在兩種不同做法：以德國為代表的少數(shù)國家采直接強(qiáng)制模式，即直接強(qiáng)制被檢測者身體以使其履行協(xié)助義務(wù)；但其他國家多采間接強(qiáng)制模式，即作出不利于被告的擬制，推定原告主張成立。[77]參見周成泓：《親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論》，載《法律科學(xué)》2012年第2期；張海燕：《親子關(guān)系訴訟中親子鑒定適用問題研究》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2013年第5期?？紤]到被檢測者的身體尊嚴(yán)和隱私保護(hù)，間接強(qiáng)制模式更具合理性。

我國法采納的是間接強(qiáng)制模式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋〔2011〕18號(hào)）第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立?！辈贿^，在解釋上，為子女利益最大化計(jì)，應(yīng)予以類型化處理：親子關(guān)系確認(rèn)之訟以爭取撫養(yǎng)費(fèi)為目的，可適用親子關(guān)系存在的推定；親子關(guān)系否認(rèn)之訴以離婚和解脫撫養(yǎng)義務(wù)為目的，不應(yīng)適用親子關(guān)系不存在的推定。[78]參見葉自強(qiáng)：《親子關(guān)系推定的許可與禁止》，載《政治與法律》2013年第8期。

（2）基因編輯的合法性邊界

所謂基因編輯，是指在活細(xì)胞的基因組中插入、替換或移除DNA的行為。[79]參見楊建軍、李姝卉：《CRISPR/Cas9人體基因編輯技術(shù)運(yùn)用的法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2019年第9期。目前，國際上常用的基因編輯技術(shù)有三種，ZFNs、TALENs以及CRISPR/Cas9，其中，CRISPR/Cas9最為先進(jìn)和成熟。即便如此，若以臨床應(yīng)用為標(biāo)準(zhǔn)，人類基因編輯仍不夠成熟，其有效性、安全性需進(jìn)一步的科學(xué)驗(yàn)證。貿(mào)然將其應(yīng)用于人體，可能對(duì)個(gè)體甚至人類共同體的利益產(chǎn)生不利影響。[80]參見朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責(zé)任》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4期。若進(jìn)行的是人類胚胎的基因編輯，更是存在對(duì)嬰兒個(gè)體以及人類后代產(chǎn)生不可預(yù)知的雙重風(fēng)險(xiǎn)。[81]參見馬路瑤：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視閾下人類胚胎基因編輯的刑事立法立場》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2019年第11期。當(dāng)然，人體基因編輯還面臨多重倫理難題。

于此背景下，如何對(duì)待人體基因編輯的態(tài)度，就存在兩種對(duì)立的立場。否定論多基于安全風(fēng)險(xiǎn)和尊嚴(yán)視角主張人體基因編輯的完全禁止。例如，以歐盟議會(huì)為代表的反對(duì)論認(rèn)為，人體基因編輯違反了倫理道德和對(duì)人的尊重原則，侵犯了基本人權(quán)。英美的政治哲學(xué)家則多從自由主義優(yōu)生學(xué)的角度予以肯定。[82]參見朱振：《反對(duì)完美？——關(guān)于人類基因編輯的道德與法律哲學(xué)思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。然則，就法律而言，簡單的肯定或否定并不可取。為今之計(jì)，是要盡快找到法律應(yīng)對(duì)科技負(fù)面效應(yīng)的規(guī)范路徑。而無論是基于風(fēng)險(xiǎn)視角的反對(duì)論，還是基于尊嚴(yán)的反對(duì)論，抑或基于自由主義優(yōu)生學(xué)的肯定論，均非法律對(duì)待高端科技、對(duì)待人體基因編輯的應(yīng)然態(tài)度。

其一，當(dāng)代社會(huì)又稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，科技風(fēng)險(xiǎn)早已超出科技領(lǐng)域成為人類生活必須面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)?！皬慕煌ㄊ鹿实江h(huán)境污染，從傳染病爆發(fā)到食品安全問題，現(xiàn)代社會(huì)所面臨的每一種風(fēng)險(xiǎn)都是用科學(xué)語言表述、由科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用導(dǎo)致并且最終需要靠科學(xué)技術(shù)的手段來應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)?！盵83]鄭戈：《邁向生命憲制——法律如何回應(yīng)基因編輯技術(shù)應(yīng)用中的風(fēng)險(xiǎn)》，載《法商研究》2019年第2期。因此，安全風(fēng)險(xiǎn)絕非法律反對(duì)人體基因編輯的恰當(dāng)理由，法律要做的只是承認(rèn)何種程度上的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，就尊嚴(yán)而言，只要符合人類的整體利益，即便承受某種科技風(fēng)險(xiǎn)，甚至是獻(xiàn)出自己的生命，在自愿的前提下，也具有法律上的正當(dāng)性，從而認(rèn)為是健康尊嚴(yán)、身體尊嚴(yán)、生命尊嚴(yán)的體現(xiàn)。

其三，優(yōu)生學(xué)的概念也是模糊的，一味地強(qiáng)調(diào)優(yōu)生和生命潛能，就會(huì)導(dǎo)致自由、自主的絕對(duì)化和個(gè)別化，反過來破壞自由、平等的價(jià)值，是生而不完美、不自由的人類對(duì)絕對(duì)完美、絕對(duì)自由的不切實(shí)際的追求。

本文認(rèn)為，科學(xué)是探究客觀規(guī)律的學(xué)問，但不同于客觀規(guī)律本身，它必然因人的局限性而具有相對(duì)性?？茖W(xué)的相對(duì)性既然不可避免，人類就應(yīng)對(duì)其持開放態(tài)度。就規(guī)制路徑而言，應(yīng)從技術(shù)本身和社會(huì)共識(shí)上分道而行。就技術(shù)而言，人體基因編輯尚未臻于完善，有進(jìn)一步加強(qiáng)技術(shù)攻關(guān)的必要，以使安全風(fēng)險(xiǎn)降至可接受的范圍之內(nèi)。但科技風(fēng)險(xiǎn)的化解之道，不全在科技本身，還在于人們能在多大程度上形成共識(shí)。為此，必須強(qiáng)調(diào)民主和公眾參與在技術(shù)應(yīng)用中的作用，何況“科技界往往夸大基因編輯能夠給人類帶來的好處，卻往往將其中蘊(yùn)含的巨大風(fēng)險(xiǎn)輕描淡寫。”[84]同注[83]。因此，在技術(shù)成熟的情況下，加強(qiáng)立法的民主參與和透明度、建立中立性質(zhì)的倫理審查機(jī)構(gòu)就尤為重要。

但即便人體基因編輯可以臨床應(yīng)用，也還存在應(yīng)用限度或稱范圍的問題。這又包含兩個(gè)層面。

一則，人體基因編輯因編輯對(duì)象為體細(xì)胞或生殖細(xì)胞而有不同，后者要受到更為嚴(yán)格的限制。如《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第4條規(guī)定：“禁止進(jìn)行生殖性克隆人的任何研究?！钡?條規(guī)定：“進(jìn)行人胚胎干細(xì)胞研究，必須遵守以下行為規(guī)范：（一）利用體外受精、體細(xì)胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天。（二）不得將前款中獲得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它動(dòng)物的生殖系統(tǒng)。（三）不得將人的生殖細(xì)胞與其他物種的生殖細(xì)胞結(jié)合?！?/p>

二則，人體基因編輯有恢復(fù)性（治療性）和改良性（增強(qiáng)性）之分，法律應(yīng)予承認(rèn)的類型限于前者，即以恢復(fù)未來健康為標(biāo)準(zhǔn)的基因編輯。[85]參見陳景輝：《有理由支持基因改進(jìn)嗎？》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期。因?yàn)椤盁o限制的基因增強(qiáng)隱含了某種意義上的決定論，即‘美好人生’已經(jīng)事先被決定了，而非完全是一個(gè)人親身體驗(yàn)與經(jīng)歷的過程?！盵86]同注[82]。與優(yōu)生論的立場一樣，增強(qiáng)性的基因編輯也是生來就不完美、不自由的人類對(duì)絕對(duì)完滿、絕對(duì)自由的幻想，不僅與人內(nèi)在的局限性、生活的豐富性相悖，還會(huì)如同軍備競賽一樣，破壞正常的人際秩序，把基因編輯技術(shù)變成富人的專利。而恢復(fù)性基因編輯不會(huì)導(dǎo)致此種倫理和社會(huì)問題。

當(dāng)然，如同器官捐獻(xiàn)、臨床試驗(yàn)、基因檢測一樣，基因編輯也必須貫徹知情同意原則，以充分保障被編輯者的自主與尊嚴(yán)。

（3）體外胚胎的處置

按照本文的立場，關(guān)于與身體脫離但保持功能一致性的人體組成部分的性質(zhì)，特殊物說并不合理，應(yīng)采人格說。但在涉及體外胚胎的判斷時(shí)，還有一種中間說，認(rèn)為體外胚胎是介于人與物之間的過渡存在，是“物—中介—人”三極模式中的一環(huán)。[87]參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建》，載《科技與法律》2014年第2期?！爸袊咛ピV訟第一案”的終審判決同此立場。[88]法院認(rèn)為：“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)?！睙o錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第01235號(hào)民事判決書。應(yīng)當(dāng)明確，認(rèn)為體外胚胎既非人又非物的中間立場，脫離了民法的規(guī)范語境，缺乏有力的概念論證，故不可取。[89]參見楊立新：《單方廢棄夫妻共有的人體胚胎之侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定》，載《法律適用》2018年第9期。在“中國胚胎訴訟第一案”中，既然終審判決認(rèn)為體外胚胎為人、物的中間狀態(tài)，則原告對(duì)胚胎的監(jiān)管、處置就缺乏權(quán)利的基礎(chǔ)。

就本文所持的人格說而言，法國法、英國法的做法可資參考。法國法認(rèn)為，胚胎不是物，而是“生物學(xué)意義上的人”，受法律的特別保護(hù)。[90]葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。英國上議院明確肯定，因?yàn)槿梭w胚胎具有成為人類生命的潛在可能性，應(yīng)將其作為有尊嚴(yán)的身份加以對(duì)待。英國法院認(rèn)為，具有特殊地位的人體胚胎應(yīng)得到“一定程度的保護(hù)”，享有人類的部分權(quán)利。

一旦承認(rèn)體外胚胎的人格屬性，則其處置只能依賴于配子（精子和卵子）提供方的意思。在夫妻一方死亡時(shí)，遺留胚胎即應(yīng)予以毀棄。[91]參見劉士國：《中國胚胎訴訟第一案評(píng)析及立法建議》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。對(duì)此，法國法的立場是，伴侶任一方的死亡即構(gòu)成胚胎移植和人工生育計(jì)劃的終結(jié)。這主要是基于倫理的考慮：從兒童角度上看，制造一個(gè)生來無父的孤兒是對(duì)孩子最基本福利的剝奪；從母親的角度看，她極有可能對(duì)只身一人完成生育計(jì)劃所可能遭遇的各種困難和壓力缺乏充分的考慮；此外，還存在社會(huì)救助成本問題。[92]參見葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。與之類似，英國法運(yùn)用“雙方同意”原則來處置體外胚胎：任何一方撤回同意，均導(dǎo)致胚胎無法被利用。因?yàn)椤叭斯な芫举|(zhì)上是男女雙方基于想一起養(yǎng)育孩子的愿望而共同從事的一件事，而不是意在創(chuàng)造一個(gè)胚胎供某一方將來使用?！盵93]李蕊佚：《英國法上的人體胚胎規(guī)制體系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。

（4）禁止代孕與親子關(guān)系認(rèn)定

現(xiàn)行法明確禁止代孕。《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡碚撊跃痛行袨榈暮戏ɑ归_激烈爭論?？隙ㄕf主要立足于公民的生育權(quán)，尤其是失獨(dú)家庭、不孕不育家庭延續(xù)香火、傳承后代的生育要求，主張代孕行為的（有限）合法化。[94]參見王貴松：《中國代孕規(guī)制的模式選擇》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期；楊立新：《適當(dāng)放開代孕禁止與滿足合法代孕正當(dāng)要求》，載《法律適用》2016年第7期；鄭英龍：《失獨(dú)家庭有限代孕權(quán)利的國家保障》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4期；徐文：《甄別與分類：論代孕案件基礎(chǔ)爭議的解決進(jìn)路》，載《河北法學(xué)》2019年第11期。還有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，認(rèn)為市場機(jī)制與人身倫理的關(guān)系并非不可調(diào)和，在我國現(xiàn)有的約束條件下，代孕合法化的正面效應(yīng)遠(yuǎn)大于負(fù)面效應(yīng)。[95]參見楊彪：《代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題：市場、道德與法律》，載《政法論壇》2015年第4期。否定說則從人的倫理性出發(fā)，認(rèn)為代孕是一種違背人類天性的不合理行為，法律應(yīng)當(dāng)予以禁止。[96]參見劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究》，載《倫理學(xué)研究》2016年第1期。還有學(xué)者對(duì)代孕合法化的生育權(quán)理由進(jìn)行批判，認(rèn)為個(gè)人自主性本身存在內(nèi)在張力，無法單獨(dú)構(gòu)成權(quán)利證成的完整圖景，代孕生育權(quán)無法滿足或促進(jìn)公共善的要求。[97]參見王籍慧：《質(zhì)疑有限開放代孕生育權(quán)說》，載《學(xué)術(shù)交流》2018年第6期。

本文贊同現(xiàn)行法的立場。其一，代孕本質(zhì)上是婦女子宮、身體的物化，與器官買賣有程度之別而無性質(zhì)之差，同屬對(duì)人類基本倫理的破壞和悖反，放開代孕將造成難以估量的道德風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)導(dǎo)致親子關(guān)系認(rèn)定等法律、社會(huì)難題。其二，生育權(quán)體現(xiàn)了個(gè)人生兒育女的主觀利益，但權(quán)利本身不是無界限的。代孕既屬對(duì)身體權(quán)之侵害，則只有限制之理由而無放任之道理。其三，從長遠(yuǎn)看，科技是柄雙刃劍，其在促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步、滿足人類需求的同時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致各種社會(huì)和道德危機(jī)，此時(shí)尤其有給于科技上緊箍咒、使其在符合人類倫理的軌道上運(yùn)行的必要。

關(guān)于代孕親子關(guān)系的認(rèn)定，存在爭議的主要是母親身份。對(duì)此，學(xué)界存在分娩說、基因說、兒童最大利益說三種基本立場。本文持分娩說立場。對(duì)于其理由，“陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”的判決可謂經(jīng)典：“針對(duì)人工授精的情形，最高法院1991年函中明確規(guī)定，‘夫妻雙方一致同意進(jìn)行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女?！斯んw外授精—胚胎移植的情形與此類似，亦應(yīng)適用上述規(guī)定……分娩說符合傳統(tǒng)民法中‘分娩者為母’的認(rèn)定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相同，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價(jià)值觀念。另外，‘分娩者為母’的認(rèn)定原則亦與我國目前對(duì)代孕行為的禁止立場相一致?！盵98]上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中少民終字第56號(hào)民事判決書。當(dāng)然，與代孕子女共同生活并提供卵子的母親可基于收養(yǎng)關(guān)系確認(rèn)擬制血親身份。[99]同注[91]。

（三）健康尊嚴(yán)與人體試驗(yàn)

人體試驗(yàn)為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法所必需，其因有利于他人、社會(huì)而具有正當(dāng)性。但為了保障受試人的健康尊嚴(yán)，必須嚴(yán)守知情同意和倫理審查原則，試驗(yàn)者不僅不應(yīng)收取試驗(yàn)費(fèi)用，還應(yīng)支付相應(yīng)補(bǔ)償，并在受試者健康受損時(shí)承擔(dān)無過錯(cuò)治療義務(wù)。限于篇幅，本文僅探討屬于民法內(nèi)容的知情同意原則和無過錯(cuò)治療義務(wù)。

1.知情同意原則

為保障受試者的健康尊嚴(yán)，知情同意原則可細(xì)分為信息的告知、信息的理解、理解的能力和自由的同意四個(gè)要素。[100]參見邱仁宗：《人類研究的方法論和倫理學(xué)》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2003年第3期。關(guān)于信息告知的內(nèi)容，依《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第36條，知情同意書應(yīng)當(dāng)包括研究目的、基本研究內(nèi)容、流程、方法及研究時(shí)限；研究者基本信息及研究機(jī)構(gòu)資質(zhì)；研究結(jié)果可能給受試者、相關(guān)人員和社會(huì)帶來的益處，以及給受試者帶來的不適和風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)受試者的保護(hù)措施；研究數(shù)據(jù)和受試者個(gè)人資料的保密范圍和措施；受試者自愿參加和隨時(shí)退出、補(bǔ)償、受損害時(shí)獲得免費(fèi)治療和賠償?shù)葯?quán)利；受試者在參與研究前、研究后和研究過程中的注意事項(xiàng)。

為促進(jìn)信息的理解，知情同意書應(yīng)采書面形式?！渡婕叭说纳镝t(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第33條規(guī)定：“項(xiàng)目研究者開展研究，應(yīng)當(dāng)獲得受試者自愿簽署的知情同意書；受試者不能以書面方式表示同意時(shí)，項(xiàng)目研究者應(yīng)當(dāng)獲得其口頭知情同意，并提交過程記錄和證明材料?！睘榱吮苊庵橥鈺蜻^于專業(yè)化而不利于理解，法律規(guī)定其應(yīng)以受試者能夠理解的語言文字表達(dá)。[101]參見《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第35條。同時(shí)，在獲取知情同意的過程中，試驗(yàn)者應(yīng)按照知情同意書內(nèi)容向受試者逐項(xiàng)說明。[102]參見《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第37條。

關(guān)于同意的能力的判斷，雖然比較法上存在不同做法，我國學(xué)者一般以是否成年為標(biāo)準(zhǔn)。[103]參見滿洪杰：《人體試驗(yàn)法律問題研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士學(xué)位論文；程紅：《人體實(shí)驗(yàn)的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2010年第6期。那么，不具有同意能力的未成年人參與臨床試驗(yàn)應(yīng)如何補(bǔ)足其同意能力？對(duì)此，比較法上存在三種模式：一是無須考慮未成年人意愿的監(jiān)護(hù)人代理知情同意模式；二是未成年人知情愿意加監(jiān)護(hù)人知情許可模式（又稱“雙重同意模式”）；三是未成年人不拒絕加監(jiān)護(hù)人知情許可模式。[104]參見徐喜榮：《論人體試驗(yàn)中受試者的知情同意權(quán)》，載《河北法學(xué)》2013年第11期。比較而言，第二種模式強(qiáng)調(diào)了未成年人在知情同意中的主體地位，可以更全面地保護(hù)未成年受試者的利益。因?yàn)槲闯赡耆穗m然不具備完全的能力，但也具有獨(dú)立的人格和思想，應(yīng)當(dāng)盡可能地尊重和保護(hù)其自主意愿。[105]參見滿洪杰：《從“黃金大米”事件看未成年人人體試驗(yàn)的法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2012年第11期；徐喜榮：《論人體試驗(yàn)中受試者的知情同意權(quán)》，載《河北法學(xué)》2013年第11期。如《赫爾辛基宣言（2013）》規(guī)定：“當(dāng)一個(gè)被認(rèn)為不具備知情同意能力的潛在受試者能夠表達(dá)是否參與研究的決定時(shí)，醫(yī)生在設(shè)法征得其法定代理人的同意之外，還必須征詢受試者本人的這種表達(dá)。受試者的異議應(yīng)得到尊重?！盵106]遺憾的是，我國立法在器官捐獻(xiàn)中對(duì)未成年人持絕對(duì)保護(hù)立場，即禁止未成年人進(jìn)行器官活體捐獻(xiàn)，但在臨床試驗(yàn)中卻采取了監(jiān)護(hù)人代理知情同意模式?！渡婕叭说纳镝t(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第34條規(guī)定：“對(duì)無行為能力、限制行為能力的受試者，項(xiàng)目研究者應(yīng)當(dāng)獲得其監(jiān)護(hù)人或者法定代理人的書面知情同意?！辫b于“辦法”位階較低，建議未來立法改采“雙同意模式”。

此外，還應(yīng)考慮同意的自由問題。自由意味著同意在沒有強(qiáng)迫或利誘的條件下作出。通常情況下，僅從受試者的主觀意志即可判斷其同意之作出是否為自由。但在一些特殊情況下，臨床試驗(yàn)中的自由也與外部環(huán)境相關(guān)。如參與者貧困、依賴于他人或者在社會(huì)中處于邊緣地位，就非?？赡苡须[蔽的強(qiáng)迫。因此，就監(jiān)獄、收容所、教養(yǎng)所而言，或者不允許在這些單位進(jìn)行臨床試驗(yàn)，或者對(duì)這些單位的人參加研究有更嚴(yán)格的條件。[107]同注[100]。此外，作為健康尊嚴(yán)的體現(xiàn)，受試者參與臨床試驗(yàn)并非處分其健康，因此已作出的同意也可以隨時(shí)撤回。此點(diǎn)既為《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第36條、37條，《人格權(quán)編（草案）》（征求意見稿）、《人格權(quán)編（草案）》（一審稿）所規(guī)定，也為學(xué)者所強(qiáng)調(diào)。[108]參見王德彥：《知情同意與人體試驗(yàn)》，載《自然辯證法通訊》2004年第1期；滿洪杰：《關(guān)于受試者知情同意權(quán)的立法建議》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

但是同意的自由也不是絕對(duì)的。雖然健康屬于個(gè)人的事，但參與臨床試驗(yàn)作為健康尊嚴(yán)的體現(xiàn)，存在特定的界限，即不能對(duì)受試者健康構(gòu)成嚴(yán)重威脅或損害，無法預(yù)見的除外。因此，就某些臨床試驗(yàn)而言，即使它對(duì)以后的病人意義重大，但由于它嚴(yán)重威脅到受試者的健康，故應(yīng)該完全禁止：“接受試驗(yàn)者對(duì)危及其生命或可能嚴(yán)重?fù)p害其健康的試驗(yàn)所作的同意表示無效。但這只適用于醫(yī)生預(yù)料到了這種危險(xiǎn)，卻為了達(dá)到試驗(yàn)?zāi)康亩半U(xiǎn)進(jìn)行試驗(yàn)的情況，即帶有某種故意的情況?！盵109]［德］ 格弗里德·菲舍爾：《人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的法律問題》，王倩譯，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》（第3輯），法律出版社2005年版，第49、51頁。

取得知情同意以可能、必要為前提，某些特殊情況則并不滿足這一條件。例如在某些緊急情況下，只有通過實(shí)施試驗(yàn)性治療方有可能挽救患者生命，若仍然囿于知情同意原則可能貽誤診治時(shí)機(jī)。此時(shí)，為患者利益計(jì)，試驗(yàn)者可不經(jīng)患者同意而徑行實(shí)施試驗(yàn)性治療。[110]參見滿洪杰：《人體試驗(yàn)法律問題研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士論文。此外，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第39條規(guī)定：“以下情形經(jīng)倫理委員會(huì)審查批準(zhǔn)后，可以免除簽署知情同意書：（一）利用可識(shí)別身份信息的人體材料或者數(shù)據(jù)進(jìn)行研究，已無法找到該受試者，且研究項(xiàng)目不涉及個(gè)人隱私和商業(yè)利益的；（二）生物樣本捐獻(xiàn)者已經(jīng)簽署了知情同意書，同意所捐獻(xiàn)樣本及相關(guān)信息可用于所有醫(yī)學(xué)研究的?！?/p>

2.費(fèi)用、補(bǔ)償與無過錯(cuò)治療義務(wù)

《人格權(quán)編（草案）》（一審稿）曾有“禁止向接受試驗(yàn)者支付任何形式的報(bào)酬，但是可以給予其必要的補(bǔ)償”的規(guī)定，但《人格權(quán)編（草案）》（二審稿）予以刪除，《人格權(quán)編（草案）》（三審稿）規(guī)定“不得向受試者收取試驗(yàn)費(fèi)用”。對(duì)此，有意見認(rèn)為，“禁止支付報(bào)酬”是人體不得有償處置原則的重要體現(xiàn)，應(yīng)予以恢復(fù)。[111]參見石佳友：《人格權(quán)立法的進(jìn)步與局限——評(píng)〈民法典人格權(quán)編草案〉（三審稿）》，載《清華法學(xué)》2019年第5期。本文認(rèn)為，受試者參與合法的臨床試驗(yàn)是其健康尊嚴(yán)的體現(xiàn)，當(dāng)然不存在對(duì)價(jià)，但這并不排斥其獲得相應(yīng)補(bǔ)償。而“禁止支付報(bào)酬”的表達(dá)可能使人陷入?yún)⑴c臨床試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)免費(fèi)的誤區(qū)，所以刪除也罷。

關(guān)于參與臨床試驗(yàn)的補(bǔ)償，現(xiàn)行法規(guī)定了免費(fèi)和補(bǔ)償原則，即試驗(yàn)者應(yīng)公平、合理地選擇受試者，對(duì)受試者參加研究不得收取任何費(fèi)用，對(duì)于受試者在受試過程中支出的合理費(fèi)用還應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。[112]參見《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第18條第3項(xiàng)。

按照《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第18條第5項(xiàng)規(guī)定，受試者參加研究受到損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)、免費(fèi)治療，并依據(jù)法律法規(guī)及雙方約定得到賠償。據(jù)此，只要參加試驗(yàn)使健康權(quán)受損，試驗(yàn)者就有免費(fèi)治療的義務(wù)，只是賠償須依法或依約處理。因此，試驗(yàn)者的免費(fèi)治療義務(wù)為無過錯(cuò)責(zé)任。

五、結(jié)語

尊嚴(yán)（人格尊嚴(yán)）的魅力在于，它是無所不包的價(jià)值發(fā)生器。但在法律上，尊嚴(yán)只有與規(guī)范結(jié)合才能彰顯其意義。正確理解尊嚴(yán)的方式，不是直接賦予其實(shí)證意義，而是將其作為法定權(quán)利、開放法益的價(jià)值基礎(chǔ)，從而進(jìn)行結(jié)構(gòu)性、遞進(jìn)式的關(guān)聯(lián)。從這個(gè)意義上說，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)均由尊嚴(yán)所衍生，也都是對(duì)尊嚴(yán)的保護(hù)。所不同的是，在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，尊嚴(yán)通過權(quán)利的得喪變更與行使來體現(xiàn)，但人格權(quán)上的尊嚴(yán)則由權(quán)利對(duì)象本身來彰顯?；谧鳛闄?quán)利對(duì)象的人格的尊嚴(yán)屬性，生物性人格權(quán)與精神性人格權(quán)一樣，都不具有支配屬性，而是屬于“受尊重權(quán)”。

在尊嚴(yán)的法律效果上，就生命權(quán)而言，自殺違背了生命的目的性，因而具有違法性，只是事實(shí)上無法追責(zé)；獻(xiàn)身行為彰顯了人的精神性、道德性和社會(huì)性，是生命尊嚴(yán)的體現(xiàn)；消極安樂死也是生命尊嚴(yán)的內(nèi)在要求。在身體權(quán)，加之于身體但未侵害身體完整的暴行、不當(dāng)?shù)纳眢w檢查因侵害身體尊嚴(yán)而不法；人體組成部分的捐獻(xiàn)因彰顯人的精神性、道德性、社會(huì)性而具有正當(dāng)性；與人體基因、人體胚胎有關(guān)的醫(yī)學(xué)與科研活動(dòng)，也以是否侵害身體尊嚴(yán)為合法與否的界限?；诮】底饑?yán)的要求，人體試驗(yàn)必須嚴(yán)守知情同意、倫理審查的原則，不得收取試驗(yàn)費(fèi)用，還應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，并在受試者健康受損時(shí)履行無過錯(cuò)的治療義務(wù)。