熊 琦

一、移動互聯(lián)網(wǎng)對著作權(quán)領(lǐng)域的影響

隨著網(wǎng)絡(luò)傳輸速度的不斷提升和移動設(shè)備運算能力的顯著提高，移動互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)替代了傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)框架，并深刻改變了社會關(guān)系和商業(yè)模式。①根據(jù)CNNIC發(fā)布的《2019年第43次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，至2018年12月止，中國手機網(wǎng)民規(guī)模為8.17億，在全體網(wǎng)民中占比達到98.6%。內(nèi)容生成、傳播和衍生開發(fā)行為皆與互聯(lián)網(wǎng)緊密結(jié)合。這種改變主要體現(xiàn)在兩個方面：一為人與互聯(lián)網(wǎng)的實時連接。使用網(wǎng)絡(luò)時間的顯著增加導(dǎo)致大量行為，包括作品的傳播和欣賞等與著作權(quán)相關(guān)的行為，都轉(zhuǎn)化為在線方式進行和處理；二為互聯(lián)網(wǎng)入口的轉(zhuǎn)換。與網(wǎng)絡(luò)用戶直接關(guān)聯(lián)的互聯(lián)網(wǎng)平臺，已從最早的門戶網(wǎng)站、后來的搜索引擎轉(zhuǎn)換為現(xiàn)在的APP應(yīng)用。APP內(nèi)部的內(nèi)容監(jiān)管和APP之間流量競爭成為常態(tài)性問題。

移動互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)上的迭代，同樣對著作權(quán)領(lǐng)域造成了深刻影響。內(nèi)容創(chuàng)作、傳播和使用全部以數(shù)字化方式在線完成，不但極大提高了作品的傳播效率，更全面擴大了作品的來源范圍。已有300年歷史的著作權(quán)制度，卻始終圍繞職業(yè)化的創(chuàng)作者與傳播者構(gòu)建，所規(guī)制的行為也限于基于商業(yè)化的大規(guī)模使用。即使后來因為錄音錄像和廣播技術(shù)的發(fā)展而需要集體管理組織作為中介機構(gòu)協(xié)助作品傳播，集體管理組織的會員也仍然是職業(yè)化的作者和著作權(quán)人。②熊琦：《Web 2.0時代的著作權(quán)法：問題、爭議與應(yīng)對》，載《政法論壇》2014年第4期。移動互聯(lián)網(wǎng)時代到來后，職業(yè)化主體和商業(yè)化傳播被“大規(guī)模數(shù)字化”（Mass Digitalization）和“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”（User Generated Content）所解構(gòu)。③域外已有政府和相關(guān)研究機構(gòu)分別就這兩種現(xiàn)象進行了專門細致的研究，分別參見Office of the Register of Copyrights, Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document, U.S. Copyright Office (Oct. 2011); Organization for Economic Cooperation and Development, Participative Web: User-Created Content (2006).創(chuàng)作者的范圍已擴大到了所有網(wǎng)絡(luò)用戶，傳播和使用行為亦成為日?；顒?。具言之，在一切內(nèi)容和行為皆為在線方式的移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，著作權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了如下問題：

1. 傳播對象為“熟人”或“公眾”的區(qū)分問題

移動互聯(lián)網(wǎng)的特點之一，就是公眾在社交網(wǎng)絡(luò)中實時在線。早期的社交網(wǎng)絡(luò)作為一個半封閉的“社區(qū)”，最初目的旨在實現(xiàn)“熟人”（好友）之間交流信息，因此更多是作為一種新的即時通訊工具在使用，沒有承載太多內(nèi)容傳播的功能，少量的信息傳播則被視為有限主體之間的共享。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，有限范圍內(nèi)的作品共享與著作權(quán)法無涉，但由于網(wǎng)絡(luò)社交關(guān)系的無地域性，使得作品分享的范圍事實上無從控制，無論是微博還是“朋友圈”，其實都已成為網(wǎng)絡(luò)公共空間，其中被傳播的作品根本不會被局限于有限的范圍內(nèi)。甚至有觀點認(rèn)為，移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下已無私人復(fù)制的適用空間，因為幾乎任何在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的內(nèi)容，都有可能被再次傳播到無法預(yù)知的范圍。

2. 內(nèi)容“長”與“短”可版權(quán)性的認(rèn)定問題

作品的獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)本來就具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，需要在個案中加以判斷。在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，大量內(nèi)容以微博、“朋友圈”狀態(tài)、社交網(wǎng)絡(luò)空間評論、“彈幕”和在線答疑等形式出現(xiàn)，而且都是簡短的意思表達和對已有內(nèi)容的評論。由此出現(xiàn)了“微作品”（Micro-works）和“戲仿作品”（Parody Works），使著作權(quán)法提供的判定標(biāo)準(zhǔn)在確定上述內(nèi)容是否為作品，以及對原作品的改變能否視為新作品等問題上顯得更加艱難。④我國已有判決明確認(rèn)定，“在線問答”系作者對某一特定問題的認(rèn)識和見解，通過文字形式傳遞了作者的思想、情感，形成了作者不同于他人的獨創(chuàng)性表達，構(gòu)成著作權(quán)法所保護的作品。參見知乎起訴新浪微博大V“大神說”， https://weibo.com/3927469685/IhenRhwbG，2019年11月24日訪問?？腕w上認(rèn)定的不確定性直接導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺侵權(quán)認(rèn)定和責(zé)任分配的不確定性，從而使“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”（usersgenerated content）這種靈活使用作品片段且又普遍存在的行為難以擁有穩(wěn)定的預(yù)期。

3. 使用行為“合法”與“非法”的轉(zhuǎn)換問題

移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下傳播頻率的提高，導(dǎo)致作品的權(quán)利變動成本難以為權(quán)利人所承受。網(wǎng)絡(luò)中大量存在的“轉(zhuǎn)換性使用”（Transformative Use），多數(shù)是網(wǎng)絡(luò)用戶以“拼貼”的方式把網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容加以重新組合和制作，其中包含了對已有作品在不同程度和不同方式上的利用。這種行為究竟應(yīng)歸入合理使用的范疇，抑或應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能根據(jù)個案認(rèn)定，也由此造成侵權(quán)風(fēng)險加劇。另外，在海量出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播中，網(wǎng)絡(luò)主播在直播間的諸多“表演”廣泛涉及了朗誦、演唱、舞蹈、改編甚至戲仿等多種使用他人作品的行為。由于上述行為一般在與網(wǎng)絡(luò)用戶的互動中隨機出現(xiàn)，很難在事前逐一取得權(quán)利人許可。如果堅持移動互聯(lián)網(wǎng)上的任何傳播行為都動輒需要權(quán)利人的許可，那么移動互聯(lián)網(wǎng)所提升的傳播效率又會被頻繁許可帶來的交易成本損耗殆盡。如何協(xié)調(diào)提高著作權(quán)的許可效率與發(fā)揮移動互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢的傳播效率，成為當(dāng)今制度調(diào)整的難題。⑤關(guān)于許可效率和傳播效率關(guān)系的專門分析，參見熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的著作權(quán)規(guī)則變革》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。

4. 中介主體的類型“混同”與“分立”問題

移動互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)連接的實時化和網(wǎng)絡(luò)入口的APP化使網(wǎng)絡(luò)用戶追捧能夠一站式提供海量內(nèi)容的聚合型網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用。一方面深層鏈接讓提供內(nèi)容和提供服務(wù)不再涇渭分明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者正是借助傳播渠道上的地位而在與內(nèi)容提供者的競爭中取得優(yōu)勢，深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供”要件的關(guān)系由此成為爭議點；⑥參見李穎：《移動互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用的發(fā)展與著作權(quán)保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。另一方面移動APP服務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，“小程序”、云計算租賃等服務(wù)內(nèi)容使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的層級疊加和分化，讓我們不能再局限于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中所列舉的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型以判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并以此認(rèn)定其是否承擔(dān)“通知—刪除義務(wù)”。⑦相關(guān)判決參見“微信小程序案”和“阿里云服務(wù)租賃案”，分別參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初7184號一審民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1194號終審民事判決書。重點并非微信平臺提供的是否為基礎(chǔ)服務(wù)，而是包含“通知—刪除規(guī)則”在內(nèi)的“必要措施”以何種程度適用于何種層級的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不同層級的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的程度如何劃分。

二、著作權(quán)法應(yīng)對路徑的差異與爭議

應(yīng)對新問題，法律往往通過兩種方式來解決。一為“新瓶裝新酒”，即通過設(shè)立新法的方式來解決移動互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)的問題；二為“舊瓶裝新酒”，即通過解釋舊規(guī)的方式以既有制度涵蓋新的調(diào)整對象。與真實世界和現(xiàn)實生活相比，法律永遠都是“滯后”的，因為立法者永遠不可能預(yù)見法律實施后所面臨的新問題。但換一個角度看，出于對法律穩(wěn)定性和可預(yù)期性的要求，以及相關(guān)調(diào)整對象在新興技術(shù)條件和商業(yè)模式上的利益分歧往往有待時日方能明晰是非，頻繁修法在任何情況下都不可能實現(xiàn)。所以法律解釋才是解決新問題的主要手段，應(yīng)在法教義學(xué)的指導(dǎo)下完成立法價值和制度適用的融通。然而從著作權(quán)法應(yīng)對移動互聯(lián)網(wǎng)的實踐效果看，立法和解釋兩種應(yīng)對路徑現(xiàn)今都暫時未能取得滿意的結(jié)果。

從立法的角度看，自1996年WIPO“因特網(wǎng)條約”和1999年美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）之后，能被世界各國著作權(quán)法所廣泛吸納，且能有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下特殊著作權(quán)侵權(quán)問題的應(yīng)對規(guī)則就寥寥無幾。換言之，在進入21世紀(jì)以來，專門針對互聯(lián)網(wǎng)傳播創(chuàng)設(shè)的著作權(quán)規(guī)則就沒有普適化的先例。在美國DMCA整整20年后，歐盟終于在2019年通過了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market），再次針對互聯(lián)網(wǎng)傳播模式的變革做出制度調(diào)整，一方面為紙媒時代的出版者增設(shè)了針對數(shù)字化出版物的鄰接權(quán)，使其能夠從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者那里分享收益；另一方面給網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者設(shè)定了極其嚴(yán)格的事前審查義務(wù)，強制要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確保網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容獲得作者授權(quán)。然而這種將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)和審查義務(wù)“最大化”的激進做法，其效果如何還有待實踐檢驗，至少至今從學(xué)界的反應(yīng)來看，反對的聲音居多。⑧業(yè)界的反對意見可參見The Copyright Directive is failing (Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union). 學(xué)界的反對意見可參見德國馬克斯-普朗克創(chuàng)新與競爭研究所團隊主撰的研究文集。See Reto M. Hilty &Valentina Moscon (ed.), Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 (2017).從立法目標(biāo)出發(fā)，這種顯著增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)和負(fù)擔(dān)的立法選擇，只可能在歐洲這樣缺乏代表性互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和土壤的地域方有可能成功，而在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)達和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)集中的國家和地區(qū)，則不可能給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者增加如此的法律和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。由此可推知，即使歐盟各國能夠落實該“指令”的爭議性規(guī)則，但對于超出歐盟范圍的國家來說，該“指令”的普適性前景仍舊堪憂。

從解釋的角度看，既有規(guī)則已無法有效率地實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下大規(guī)模侵權(quán)行為的調(diào)整。美國DMCA中被確立并廣為借鑒的“通知—刪除”規(guī)則（notice and takedown process），在當(dāng)時其實是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人在特定技術(shù)條件下的妥協(xié)之舉。前者借助技術(shù)優(yōu)勢承擔(dān)移除義務(wù)，后者則以對作品的熟悉程度承擔(dān)識別和通知義務(wù)。⑨See Jennifer M. Urban et. al., Takedown in Two Worlds: An Empirical Analysis, 64 J. Copyright Soc'y 483 (2017), p. 486.但由于作品使用規(guī)模的迅速擴張，“通知—刪除”規(guī)則的效率顯著降低。大量作品在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下以碎片化或拼貼的方式被使用，是否屬于侵權(quán)行為的認(rèn)定變得更為復(fù)雜和繁瑣。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，頻繁地被通知極大地影響了其平臺上的網(wǎng)絡(luò)用戶使用體驗。對于著作權(quán)人來說，自行判斷的成本也遠遠超出了一般公眾的承受范圍，致使如今只有大型企業(yè)才有能力實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)的信息監(jiān)管，也直接體現(xiàn)了移動互聯(lián)網(wǎng)時代“通知—刪除”規(guī)則在適用效率上的困境。

由此可見，移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)法無論是在立法論還是解釋論層面，都已沒有直接的域外經(jīng)驗可供借鑒，加上本土產(chǎn)業(yè)和制度在積累上的差異，使得我們只能在既有基礎(chǔ)上進行調(diào)整和創(chuàng)新。從現(xiàn)有調(diào)整的目標(biāo)和路徑上看，我國的應(yīng)對路徑主要體現(xiàn)在以下幾個方面，且各有利弊。

1. 傳播效率提升與保護標(biāo)準(zhǔn)分歧

在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)平臺的一切優(yōu)勢都是建立在用戶粘性和用戶規(guī)模的基礎(chǔ)上。從內(nèi)容傳播的角度看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所期待的是網(wǎng)絡(luò)用戶低價（甚至免費）且便捷地在其平臺上獲取作品，因此以最低成本追求傳播范圍最大化為特征的傳播效率一直是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所認(rèn)可和要求的制度設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)。既然以低成本和便捷為目標(biāo)，現(xiàn)行著作權(quán)體制下動輒需要著作權(quán)人事前同意的制度安排，則明顯與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的期待相悖。所以移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)立法爭議，基本是圍繞傳播效率與有效保護之間的取舍展開。只有如歐盟一般缺乏全球頂級互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的地域，才會出現(xiàn)2019年歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》那樣對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“極不友好”的立法選擇。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不但需要向傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的出版者基于新增的數(shù)字出版物鄰接權(quán)支付版稅，而且還須對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容承擔(dān)審查義務(wù)，⑩See Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 15; Art. 17.《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》也因此被學(xué)界認(rèn)為是一部“反互聯(lián)網(wǎng)”的立法。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)同樣發(fā)達的美國，增加和提高互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)義務(wù)的法律則紛紛“‘夭折’”。?例如2011年旨在提高網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管義務(wù)的《禁止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（Stop Online Piracy Act）與《保護知識產(chǎn)權(quán)法案》（Protect IP Act），就因為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的強烈抵制而胎死腹中。因此一項著作權(quán)修法議案是否能夠最終入法，很多時候并非僅由其科學(xué)性和前瞻性所決定，而是更取決于產(chǎn)業(yè)主體利益博弈的結(jié)果。我國著作權(quán)法自2012年開始的第三次修訂進程，被視為“主動立法”的結(jié)果。但這種主動立法中的“主動性”，也是大量體現(xiàn)為我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體開始如同發(fā)達國家那樣試圖深度影響和介入立法進程。加上本土著作權(quán)法基礎(chǔ)理論尚在建構(gòu)期，產(chǎn)業(yè)主體的爭議難以通過清晰的概念表達，且產(chǎn)業(yè)主體之間缺乏基本的共識，間接造成我國立法進程陷入僵局。具體參見熊琦：《中國著作權(quán)法立法論與解釋論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期。同時，增加傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)項的努力雖然并非一無所獲，但也同樣長期處于僵持狀態(tài)，立法進程舉步維艱。?2019年通過的《音樂現(xiàn)代化法案》（Music Modernization Act）是美國近年來唯一可視為有突破的修法成果，但事實上該法案中的多數(shù)建議，早在2005年即已啟動。當(dāng)年的立法建議文獻可參見2005年時任美國版權(quán)局負(fù)責(zé)人Marybeth Peters 在美國國會聽證會上所做的發(fā)言：Music Licensing Reform.:Hearing before the Subcomm.on Courts,the Internet,and Intellectual Property of the H.Comm.on the Judiciary,109- (th)Cong.l5 (2005) (Statement of Marybeth Peters,Register of Copyrights,U.S.Office).

我國著作權(quán)法在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提升傳播效率的需求上，立法上雖無進展，但司法上仍有明顯變化。以《侵權(quán)責(zé)任法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和最高院2012年《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2012年信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”）為基礎(chǔ)的規(guī)則體系，已經(jīng)脫離了當(dāng)初作為借鑒對象的美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定方式。法院在個案中更多依據(jù)的是最高院“2012年信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”第9條第1款“應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力”和第2款“侵權(quán)信息的明顯程度”，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的要求有加重趨勢。但無論和美國還是歐盟相比，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播作品的自由度仍然是最高的。這與我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段和力量的對比有重要關(guān)系。我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與發(fā)達國家的發(fā)展基本同步，且發(fā)展速度極快，相比較而言，傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展卻一直較為緩慢，相比互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反而要羸弱得多。我國出版社和廣播組織由事業(yè)單位向企業(yè)的轉(zhuǎn)軌直到2000年后才陸續(xù)開始，而且至今仍在探索和推進過程中，?最新的文件參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)文化體制改革中經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)和進一步支持文化企業(yè)發(fā)展兩個規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2018〕124號）。因此傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)進入相對平等的市場競爭環(huán)境時間并不長。而2000年正是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進入發(fā)展快車道的時間節(jié)點，結(jié)果就造成了諸多尚未成型的版權(quán)產(chǎn)業(yè)被互聯(lián)網(wǎng)的“免費”（盜版）風(fēng)潮摧毀，并在相當(dāng)長的一段時間里淪為了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的附庸，直到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)逐步進入和投資版權(quán)產(chǎn)業(yè)后才得到改善。這種產(chǎn)業(yè)力量上不同于發(fā)達國家的差異，對我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制安排在引進后的適用產(chǎn)生了關(guān)鍵影響。

迄今為止，雖然我國司法審判在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)認(rèn)定上并沒有達到發(fā)達國家那樣嚴(yán)苛的程度，但隨著諸多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式向提供內(nèi)容轉(zhuǎn)型，走向產(chǎn)業(yè)鏈上游，將提供內(nèi)容納入自身業(yè)務(wù)范圍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開始關(guān)注侵權(quán)認(rèn)定的效率。例如愛奇藝等原來純粹的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，現(xiàn)今已全面納入內(nèi)容生產(chǎn)者的基因，此類互聯(lián)網(wǎng)平臺與其他單純提供信息存儲空間與搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比，利益訴求更接近于傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)，相當(dāng)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在特定范圍內(nèi)有融合之勢。未來立法和司法因此受到何種影響，一方面有待國家立法政策對相關(guān)產(chǎn)業(yè)態(tài)度的明晰，另一方面仍取決于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的變化以及雙方利益博弈的下一步走向。

2. 許可效率提升與自治范圍爭議

與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益訴求不同，傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)在著作權(quán)制度安排上追求許可效率的目標(biāo)始終沒有改變。所謂許可效率，乃與上文所述之傳播效率相對，其旨在追求以最小成本取得許可收益的最大化。由于版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體主要依靠內(nèi)容的傳播獲取收益，所以其立法訴求是堅持任何傳播技術(shù)的適用須以對著作權(quán)的尊重和許可收益的同步提高為前提。?See Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Age, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), pp. 1274-1275.傳播效率的發(fā)揮，必須建立在權(quán)利人能夠從新傳播方式中獲取收益的基礎(chǔ)上，以許可效率的優(yōu)先滿足為前提。換言之，版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體并非拒絕新傳播技術(shù)的適用，只是希望在新傳播技術(shù)所擴展的市場領(lǐng)域能夠繼續(xù)享有權(quán)利。但正如前文所述，提升許可效率的最大問題，是如何使權(quán)利類型或許可條件的增加而不會降低互聯(lián)網(wǎng)所提升的傳播效率，從而避免制度成為技術(shù)的阻礙。對于這一問題，美國和歐盟都秉承了許可效率優(yōu)先的原則，實現(xiàn)了著作權(quán)人在新傳播環(huán)境下對作品使用行為的同步控制。這種控制力的實現(xiàn)，一方面依賴著作權(quán)法解釋上將原有權(quán)利范疇擴大到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，或者通過增加權(quán)利類型來涵蓋新的傳播途徑。?這也是歷史上著作權(quán)法應(yīng)對傳播技術(shù)發(fā)展的慣常做法，20世紀(jì)初錄音技術(shù)出現(xiàn)后，美國版權(quán)立法即以所謂“機械復(fù)制”來涵蓋將音樂作品制作成錄音制品的行為。具體歷史分析參見熊琦：《美國音樂版權(quán)制度轉(zhuǎn)型經(jīng)驗的梳解與借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2014年第3期。另一方面依靠原有的集體管理制度控制網(wǎng)絡(luò)大規(guī)模許可所增加的交易成本。美國即通過新設(shè)集體管理組織類型的方式，專門解決新傳播途徑帶來的許可問題。?例如美國音樂現(xiàn)代化法案即通過增加新的集體管理組織Mechanical Licensing Collective來解決數(shù)字環(huán)境下音樂作品授權(quán)問題，這在美國版權(quán)法歷史上也是慣例。1995年通過的《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》（DPRSRA）中，對于非交互式的數(shù)字音頻播放，即網(wǎng)絡(luò)廣播等涉及使用錄音制品的服務(wù)模式，錄音制品制作者僅享有非排他性的報酬請求權(quán)，使用者可通過強制許可利用錄音制品。強制許可版稅則由新成立的集體管理組織SoundExchange收取，且每兩年由相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體協(xié)商確定版稅標(biāo)準(zhǔn)。See Donald S. Passman,All You Need To Know About The Music Business (9th ed), (2015), p. 260.換言之，發(fā)達國家仍然是以版權(quán)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)時代的應(yīng)對方法，目的顯然是持續(xù)保障版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體所重視的許可效率得以同步提升。

相比較而言，我國著作財產(chǎn)權(quán)權(quán)項中廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播上的缺陷以及立法進程上的停滯，使得法院不得不動用司法和學(xué)理上皆缺乏范圍界定的“兜底條款”來解決問題。在著作權(quán)交易機制的調(diào)整層面，由于集體管理組織運行效率不高，著作權(quán)人和使用者在實踐中更多通過直接締約這種在域外發(fā)達國家看來更為低效的方式來完成海量授權(quán)。但在數(shù)字技術(shù)的幫助下，授權(quán)許可原本在權(quán)利信息傳遞和合同履行監(jiān)督等方面產(chǎn)生的交易成本被有效控制。因此著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的直接許可，已成為頗具“中國特色”的數(shù)字化作品交易機制。特別是在集體管理組織本應(yīng)全面發(fā)揮作用的音樂著作權(quán)領(lǐng)域，移動互聯(lián)網(wǎng)層面的音樂作品和錄音制品傳播，已經(jīng)基本建立在唱片公司與互聯(lián)網(wǎng)平臺方直接授權(quán)的基礎(chǔ)上。與此同時，雙方為了方便直接授權(quán)的執(zhí)行和管理，以及移動互聯(lián)網(wǎng)平臺之間競爭的需要，大量著作權(quán)許可合同以專有合同的方式締結(jié)。在此模式下，視頻類、音樂類互聯(lián)網(wǎng)平臺的核心競爭力，開始圍繞所掌握的作品規(guī)模來構(gòu)建，與發(fā)達國家延續(xù)用集體管理組織實施大規(guī)模許可，并限制專有許可合同期限的做法漸行漸遠，也導(dǎo)致著作權(quán)主管部門以“約談”的方式干預(yù)。但作為著作權(quán)法明文納入且能夠通過排他性權(quán)利的基本法理證成的專有許可，應(yīng)屬于著作權(quán)人自治行使權(quán)利的范疇，對此是否干預(yù)、如何干預(yù)成為我國現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式發(fā)展的重要問題。

三、移動互聯(lián)網(wǎng)時代所需求的著作權(quán)法

著作權(quán)法對移動互聯(lián)網(wǎng)及其新興商業(yè)模式的應(yīng)對，必須建立在兩個前提之上。第一，鑒于我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已走上不同于發(fā)達國家的發(fā)展道路，因此無論是立法還是解釋上的創(chuàng)新，都應(yīng)該建立在本土互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)特殊發(fā)展形態(tài)的基礎(chǔ)上，在制度移植和裁判經(jīng)驗的借鑒上則應(yīng)更多注意與本土既有規(guī)則的銜接，并保持在謹(jǐn)慎觀察基礎(chǔ)上的謙抑裁判，不應(yīng)在商業(yè)模式社會效果尚不明了的情況下以強制立法或行政手段介入。第二，我國移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到今天，與之相配套的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度已基本成型，更多努力都集中在法教義層面的規(guī)范化構(gòu)建。但長期遭到忽視的，是如何構(gòu)建與移動互聯(lián)網(wǎng)傳播效率相適應(yīng)的高效授權(quán)機制?；谖覈苿踊ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)交易機制更多以授權(quán)許可實現(xiàn)這一事實，著作權(quán)許可制度的調(diào)整則更需要“另辟蹊徑”。

1. 新興商業(yè)模式與著作權(quán)侵權(quán)邊界

法律的“滯后性”，當(dāng)然可以從社會發(fā)展超過立法者預(yù)期的角度來解釋，但社會對法律穩(wěn)定性的需求，卻意味著法律不得因社會與技術(shù)的發(fā)展而“實時調(diào)整”。所謂“滯后”，一方面是因為立法需要在相關(guān)行為的社會效果明晰后方可納入合法/非法類型，另一方面則是法律的適用本來就是通過解釋來實現(xiàn)對行為的裁判。正所謂以有限規(guī)則應(yīng)對無限社會生活，能夠借助抽象性和技術(shù)性的概念體系，本來就是法律得以抽離其設(shè)定時的社會背景，進而延伸運用到不同時空的奧妙所在。法律的“核心競爭力”，就是通過把新現(xiàn)象納入法律所高度類型化的概念中，實現(xiàn)對新現(xiàn)象的價值判斷和后果認(rèn)定。因此每當(dāng)傳播技術(shù)及其帶來的新興商業(yè)模式帶來新問題時，著作權(quán)法應(yīng)以不損害既有權(quán)利配置形成的利益格局為前提，盡量運用法教義學(xué)方法，從既有規(guī)則體系來涵蓋新使用行為涉及的利益分配。?參見熊琦：《中國著作權(quán)法立法論與解釋論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期。在侵權(quán)規(guī)則上充分考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型和層級的變化，同時在著作權(quán)限制和例外方面充分考慮“三步檢驗法”中的“后兩步”，在不影響原作品正常使用且不損害著作權(quán)人合理利益的前提下，盡量將不涉及商業(yè)性使用的那部分“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”等行為納入合理使用的范圍。

從移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的侵權(quán)認(rèn)定來看，移動互聯(lián)網(wǎng)時代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其商業(yè)模式早已超出了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所列舉的范圍。在“微信小程序案”和“阿里云租賃案”中，微信平臺與小程序之間的關(guān)系，以及阿里云服務(wù)與租賃者之間的關(guān)系，已無法將其歸類到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第20至23條規(guī)定的四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，案件爭議也由此產(chǎn)生。法院在審理相關(guān)案件過程中，提出了連接“小程序”的微信平臺和連接“云服務(wù)”的阿里云平臺都不屬于“條例”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型。特別是在“微信小程序案”中，微信平臺被認(rèn)定為“基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”提供者。?參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初7184號一審民事判決書。

法院在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型司法認(rèn)定上的創(chuàng)新，原因即在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者層級的增加。移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，已經(jīng)負(fù)載了超出單純網(wǎng)絡(luò)社交的服務(wù)功能，但諸多功能并未也不可能全部由平臺方直接提供，而是引入了“小程序”服務(wù)等新一層級的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。如果“小程序”中涉及內(nèi)容的提供，就意味著微信平臺上依次存在著網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、“小程序”服務(wù)提供者和平臺服務(wù)提供者，不同主體的注意義務(wù)及其承擔(dān)的“必要措施”在認(rèn)定上也必然存在差異。因此在立法上沒有調(diào)整之前，可以根據(jù)特殊優(yōu)于一般的法律適用規(guī)則，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條來應(yīng)對超出“條例”中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型范疇的對象，根據(jù)對內(nèi)容監(jiān)管層級和直接程度來區(qū)分兩者的“必要措施”義務(wù)，避免以相同的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來要求間接面對內(nèi)容的平臺服務(wù)提供者。

從移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的合理使用認(rèn)定來看，可版權(quán)性難以認(rèn)定的“微作品”和“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的常態(tài)化確是超出著作權(quán)法“設(shè)計預(yù)期”的。300年前出現(xiàn)的現(xiàn)代著作權(quán)法，所有規(guī)則設(shè)計皆建立在創(chuàng)作者和傳播者的“職業(yè)化”和“有限性”的基礎(chǔ)上，印刷時代的書商、模擬復(fù)制時代的電影公司、唱片公司和廣播組織，與社會大眾相比都是掌握傳播渠道的“少數(shù)人”。但互聯(lián)網(wǎng)的普及，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，每一個移動互聯(lián)網(wǎng)用戶都同時是創(chuàng)作者、傳播者和使用者，原來基于少數(shù)“專門主體”構(gòu)建的著作權(quán)法，在面對大眾參與時的制度運行成本變得極為高昂，實施績效也并不理想。所謂“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，主要指互聯(lián)網(wǎng)用戶在線創(chuàng)作和傳播作品的行為。?See Daniel Gervais, The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 841(2009), p. 842.從互聯(lián)網(wǎng)用戶自發(fā)編輯的“維基百科”和“百度百科”，到自行傳播原創(chuàng)內(nèi)容的各類視頻直播和自媒體平臺，移動互聯(lián)網(wǎng)使得“全民眾創(chuàng)”成為現(xiàn)實。與以往作品創(chuàng)作和傳播行為所不同的是，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”在創(chuàng)作主體和創(chuàng)作方式上體現(xiàn)出對數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的完全依賴，并對著作權(quán)法的適用形成了全面挑戰(zhàn)。?學(xué)界一般認(rèn)為“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”中的網(wǎng)絡(luò)用戶乃“業(yè)余創(chuàng)作者”（amateurs），但此處的“業(yè)余”并非意指創(chuàng)作水平低或不專業(yè)，而是指創(chuàng)作者并非以創(chuàng)作行為的收益作為主要收入來源。See Andrew Keen, The Cult of The Amateur: How Today’s Internet is Killing Our Culture, Doubleday (2007), p. 54.

針對上述特性，如果一律要求互聯(lián)網(wǎng)用戶須獲得原作品著作權(quán)人的許可，無論技術(shù)上還是組織上如何輔助，在實踐中都是難以在可接受的成本內(nèi)實現(xiàn)的。因此可以通過著作權(quán)法實施條例中“以不得影響該作品的正常使用”來認(rèn)定著作權(quán)法合理使用條款中的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，以此為“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”提供自由的創(chuàng)作空間。但由于產(chǎn)業(yè)模式下的作品創(chuàng)作與傳播無法被替代，且經(jīng)濟激勵乃其中不可或缺的前提，所以“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的合法性范疇當(dāng)然不得影響著作財產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，著作權(quán)法實施條例中解釋合理使用的另一要件“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”則應(yīng)解釋為轉(zhuǎn)換性使用不得替代原作品既有和預(yù)期的著作權(quán)市場，以此作為限定轉(zhuǎn)換性使用適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)，讓經(jīng)濟激勵與興趣動機得以并行不悖地存在于著作權(quán)制度中。?熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。

2. 私人創(chuàng)制的保障：從“堵”到“疏”的規(guī)制重點轉(zhuǎn)向

無有效侵權(quán)責(zé)任之規(guī)制，合法授權(quán)根本無人實施；無有效授權(quán)機制的運作，空有侵權(quán)責(zé)任制度也無法實現(xiàn)版權(quán)市場的規(guī)范。只有在侵權(quán)成本夠高，且授權(quán)成本夠低的情況下，移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的規(guī)范著作權(quán)市場才能真正形成，新興商業(yè)模式方可發(fā)展。因此移動互聯(lián)網(wǎng)時代除了需要不斷完善網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度之外，更為重要但長期遭到忽視的，是如何構(gòu)建適應(yīng)移動互聯(lián)網(wǎng)傳播效率的高效授權(quán)機制。由于本土集體管理組織同時缺乏許可效率和傳播效率，而且無法在現(xiàn)行立法中以新設(shè)集體管理組織的方式競爭或替代，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取與著作權(quán)人直接締結(jié)專有許可合同的方式來保障許可效率與傳播效率的協(xié)調(diào)。域外著作權(quán)市場自廣播時代延用至互聯(lián)網(wǎng)時代的集體管理制度，由于權(quán)利人與使用者的雙重抵制而未能在我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下得到適用。與此同時，鑒于難以預(yù)期作品的使用方式和范圍，社交網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者普遍在實踐中向所有使用其平臺的網(wǎng)絡(luò)用戶提供一種事前許可協(xié)議，要求網(wǎng)絡(luò)用戶向其許可所有未來上傳作品的著作權(quán)，旨在保證其平臺上被以各種方式頻繁傳播的作品不會遭遇侵權(quán)風(fēng)險，并一次性免去了授權(quán)許可帶來的搜尋、協(xié)商和監(jiān)管等高額交易成本。由此可見我國大規(guī)模許可著作權(quán)規(guī)范已走上一條“特色化”的發(fā)展之路，如何規(guī)范專有許可已成為移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新課題。

然而，專有許可在我國著作權(quán)市場的廣泛適用，因被視為“擾亂市場秩序”而導(dǎo)致行政管理部門介入。加之移動互聯(lián)網(wǎng)中的網(wǎng)絡(luò)用戶更多的是“即興”創(chuàng)作者，作品傳播方式更多采取點對點的互動式傳播，且利用范圍更加缺乏穩(wěn)定性。在此背景下，傳統(tǒng)的集體管理組織與集中許可模式確實難以不經(jīng)調(diào)整地適用于社交網(wǎng)絡(luò)的傳播模式中，集體管理組織既不能以合理成本獲取社交網(wǎng)絡(luò)用戶的許可，也不能以相對確定的交易方式和范圍來協(xié)商許可條件，導(dǎo)致權(quán)利人與使用者所需的穩(wěn)定合同關(guān)系無法形成。因此本土網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)許可開始從集中許可回歸傳統(tǒng)的授權(quán)許可。在著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的關(guān)系上，以專有許可為主的授權(quán)許可用以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲取商業(yè)化使用之作品的需求；在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用者的關(guān)系上，以“最終用戶服務(wù)協(xié)議”為代表的“點擊合同”則用來解決社交網(wǎng)絡(luò)中“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”行為的使用權(quán)限問題。

移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速迭代，大幅降低了作品權(quán)利歸屬認(rèn)定和作品使用頻率計算等方面的交易成本，原本因大規(guī)模許可交易成本過高而不得不被放棄的直接許可借此回歸。作為最便捷的直接許可類型，專有許可是一種兼顧交易效率和交易安全的選擇。如今的技術(shù)條件使得精確計算作品使用情況和控制對作品的接觸成為現(xiàn)實，并為版稅收益的精確計算奠定了基礎(chǔ)。與此同時，專有許可的專有性也將許可對象局限于某個特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，解決了前期協(xié)商和后期監(jiān)管帶來的交易成本問題，使作品許可效率得以提高。換言之，專有許可的適用，是建立在交易成本由著作權(quán)人轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者借助技術(shù)優(yōu)勢逐步替代集體管理組織的社會條件下。長期以來，域外集體管理組織長期受制于其與政府簽訂的“和解協(xié)議”，所以在實施集中許可時經(jīng)常需要由一個機構(gòu)來裁定許可版稅是否“合理”。但無論采取何種方法，這種定價結(jié)果必然落后于時刻變化的著作權(quán)市場。然而受制于無法承受大規(guī)模許可帶來的事前協(xié)商和事后監(jiān)督成本，著作權(quán)人仍然選擇將集體管理組織以集中許可的方式實現(xiàn)，從而不得以接受甚至忍受定價效率過低的問題。既然集體管理久拖不決的版稅收取和分配標(biāo)準(zhǔn)這一歷史問題可以通過技術(shù)手段克服，那么集中許可較之于直接許可的優(yōu)勢也不復(fù)存在，專有許可的“去中間化”優(yōu)勢得以發(fā)揮。

由上可知，在沒有強制締約情形和反壟斷規(guī)則適用條件的情況下，以行政手段限制專有許可顯然違背了著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自由選擇，既是對私人自治精神的違反，也必然干擾了著作權(quán)市場競爭。所以著作權(quán)專有許可的適用，應(yīng)被視為以互聯(lián)網(wǎng)自然壟斷形態(tài)為前提的合理競爭手段。以維護市場秩序為名所施加的限制，不能簡單地以取消必不可少的交易博弈和市場競爭為手段，也不應(yīng)混淆“市場亂象”和“市場競爭”之間的差別。在如今著作權(quán)法和民法皆缺乏配套制度保障的情況下，對專有許可的限制不宜盲目和孤立地引進國外立法，反而應(yīng)該允許著作權(quán)人把專有許可作為重要的自治工具，并有效利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易成本顯著降低所外溢的許可效率，彌補現(xiàn)階段著作權(quán)中介機構(gòu)和配套制度的不足。