顧芳錦

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、粵首例性騷擾糾紛案:女環(huán)衛(wèi)工狀告站長及單位事件回顧

2020年6月15日，環(huán)衛(wèi)女工黃某在自己所在單位轄區(qū)——廣州越秀區(qū)人民法院以“性騷擾損害責(zé)任糾紛”為案由提起訴訟，狀告越秀區(qū)某街道環(huán)衛(wèi)站以及站長周某某。黃某向記者反映，周某某對其電話騷擾，通過微信向其發(fā)送具有性意味的言詞、圖片、視頻，甚至在工作時(shí)間對其進(jìn)行肢體糾纏長達(dá)四年之久，因忌憚被辭退以及遷怒在同一單位就職的丈夫，黃某一再選擇隱忍，在此期間承受了巨大的精神壓力。

2018年12月，最高院發(fā)布了《關(guān)于增加民事案件案由的通知》，此通知正式將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”列為案由，在未增加此案由之前，當(dāng)事人一般都以侵犯名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等案由提起維權(quán)訴訟。在防治性騷擾條款正式被納入《民法典》，《民法典》也即將于2021年正式施行的背景之下，作為廣東省真正意義上首例以“性騷擾損害責(zé)任糾紛”為案由起訴的案件，其重要意義不言而喻。

二、何謂職場性騷擾

（一）職場性騷擾的內(nèi)涵

性騷擾的概念源于20世紀(jì)70年代美國第二波女權(quán)主義運(yùn)動，最早由美國女權(quán)主義者林·法利（Lin Farley）和其他研究職場女性問題的學(xué)者在康奈爾大學(xué)提出。1978年，由林·法利所著的《性勒索：職場女性遭遇的性騷擾》一書正式出版，書中對性騷擾進(jìn)行了定義，概述了在職場中如何應(yīng)對性騷擾，如何調(diào)查在組織中性騷擾的嚴(yán)重程度以及該采取何種法律手段進(jìn)行救濟(jì)。美國激進(jìn)女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)（Catharine MacKinnon）教授開創(chuàng)了對性騷擾行為的法律追責(zé)理論，其關(guān)于性騷擾的論著和學(xué)說，最終使“性騷擾”這一名詞作為一個(gè)法律概念為法院所接受。

職場性騷擾不僅是一個(gè)社會問題，也是一個(gè)令人無法回避的法律問題。我國法律法規(guī)對職場性騷擾的定義沒有明確規(guī)定，從一般人的認(rèn)知角度來看，職場性騷擾是指“在工作場所中遭遇令人不悅的性關(guān)注或性指向”[1]。如果將性騷擾行為進(jìn)行具象化說明，其情節(jié)輕微的有諸如不懷好意的注視和言語上的挑逗，情節(jié)惡劣的有諸如強(qiáng)行觸摸胸部、臀部甚至下體等性敏感部位的行為。從情節(jié)輕微到情節(jié)惡劣，性騷擾行為的性質(zhì)也由一般民事侵權(quán)升級為刑事犯罪。在實(shí)踐中，兩者的界限在某些情況下難以界定，需要我們綜合實(shí)際情況對個(gè)案進(jìn)行研判。

（二）罪與非罪：性騷擾與強(qiáng)制猥褻的關(guān)系

關(guān)于性騷擾和強(qiáng)制猥褻的關(guān)系，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是包含關(guān)系，即性騷擾的范圍大于強(qiáng)制猥褻罪的范圍，而情節(jié)較為嚴(yán)重的性騷擾或可入強(qiáng)制猥褻罪[2]。本文認(rèn)為，廣義的性騷擾包含了民法領(lǐng)域的性騷擾和刑法領(lǐng)域的性騷擾，刑法領(lǐng)域的性騷擾根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度又可以分為 “強(qiáng)制猥褻罪”和“強(qiáng)奸罪”。我國臺灣地區(qū)的“性騷擾防治法”第二條規(guī)定，性騷擾是除卻性侵害的犯罪，即臺灣地區(qū)也持一般性騷擾不受刑法規(guī)制的觀點(diǎn)。本文著重探討的是屬于民法領(lǐng)域的性騷擾，即狹義的性騷擾。

誠然，性騷擾嚴(yán)重?cái)_亂了受害者正常的工作、學(xué)習(xí)、生活，有些案例甚至給受害人造成不可磨滅的創(chuàng)傷，但是準(zhǔn)確界定一般性騷擾與上升至刑法范疇規(guī)制的性騷擾，對于保障人權(quán)具有重要的意義，這關(guān)乎我們每一個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利。這也是本文為何選擇在文章的最前面，先就性騷擾與強(qiáng)制猥褻的關(guān)系作罪與非罪之探討的原因。

（三）職場性騷擾的類型及影響

用人單位的實(shí)際控制人具有管理權(quán)，其實(shí)施的性騷擾與具有一定管理權(quán)的雇員實(shí)施的性騷擾可以歸為一類，該類性騷擾一般以許諾工作升遷等利益作為交換條件或以辭退、苛難日常工作為威脅，對受害人實(shí)施侵?jǐn)_，這種類型的性騷擾被界定為“交換型性騷擾”；沒有管理權(quán)的雇員或者第三人對受害人進(jìn)行的性騷擾，雖然不會對受害人的工作利益造成實(shí)質(zhì)性影響，但是這些行為嚴(yán)重冒犯受害人的人格尊嚴(yán)，嚴(yán)重影響其工作狀態(tài)，使之陷入一種惡劣的工作環(huán)境之中，這種類型的性騷擾被界定為“敵意環(huán)境型性騷擾”。

職場性騷擾一般具有人員固定、場所固定且相對封閉隱秘的特性，這些特性為頻繁發(fā)生性騷擾制造了有利條件。由于是熟人作案，受害者遭受的心理沖擊更甚，長期處于這種壓抑環(huán)境之下，受害者的工作效率不僅會大幅降低，甚至還會引發(fā)某些極端后果。有實(shí)驗(yàn)已經(jīng)證明了性騷擾與生理壓力測量之間的因果關(guān)系。當(dāng)女性接觸到男性同事的性別歧視言論時(shí)，她們的心臟和血管活動與在威脅情況下表現(xiàn)出的活動相似。研究人員得出結(jié)論，如果女性受到反復(fù)的、長期的性騷擾，由此產(chǎn)生的身體壓力，使她們可能面臨嚴(yán)重的長期健康問題的風(fēng)險(xiǎn)[3](P96)。

三、國內(nèi)職場性騷擾規(guī)制困境

（一）立法層面

2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》第一次提到“性騷擾”這個(gè)概念，該法第四十條明令禁止對婦女實(shí)施性騷擾，但該法條實(shí)際上對性騷擾未作定義，也未就具體情形有任何描述，更未對性騷擾者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。2012年頒布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十一條首次在立法層面規(guī)定了用人單位在勞動場所中負(fù)有預(yù)防和制止對女職工性騷擾的職責(zé)，但該法條依然沒有指出用人單位應(yīng)該承擔(dān)哪些義務(wù)以及未盡義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。同樣的，作為專司勞動領(lǐng)域糾紛解決的《勞動法》《勞動合同法》，本該成為規(guī)制職場性騷擾的有力武器，但是在職場性騷擾規(guī)制方面卻是一片空白，這不得不說是一個(gè)很大的缺憾。2018年，《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》才將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”確定為民事訴訟案由之一。

《婦女權(quán)益保障法》的修訂版正式施行后，各省份都為此出臺了配套的實(shí)施辦法，但是只有四川省對職場性騷擾雇主責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定?！杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》出臺后，也只有部分省份如山西省、廣東省、浙江省等出臺和細(xì)化了具體的實(shí)施辦法，絕大部分省份都沒有出臺相應(yīng)的舉措。值得一提的是，深圳特區(qū)在2012年通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》，并在2019年進(jìn)行了修訂，其中第二十二條特別規(guī)定了“性別平等促進(jìn)工作機(jī)構(gòu)”專事性騷擾防治的指導(dǎo)和監(jiān)督，并在第二十三條列舉了性騷擾的具體表現(xiàn)形式、救濟(jì)途徑等，這一開創(chuàng)性的嘗試為全國防治性騷擾工作的展開做出了良好的表率。

結(jié)合上述法律法規(guī)總體觀之，在《民法典》未就性騷擾防治作相關(guān)規(guī)定之前，我國性騷擾防治的法律體系呈現(xiàn)出以下特征：第一，總體而言，在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系中，涉及職場性騷擾的法律法規(guī)數(shù)量少且零散不成體系，可操作性差，表現(xiàn)為對“職場性騷擾”這一概念未作定義、主管部門模糊、責(zé)任主體模糊、未說明相關(guān)責(zé)任主體的法律責(zé)任如何認(rèn)定及承擔(dān)等一系列問題。同時(shí)，法條將保護(hù)對象局限于女性，忽略了身為男性同樣也有遭受職場性騷擾的可能性。第二，從取證的角度來看，沒有充分考慮性騷擾事件一般事發(fā)突然、實(shí)踐中取證困難的情況，針對性騷擾的證據(jù)制度過于苛刻，加大了受害者救濟(jì)的難度。第三，從勞動法的角度來看，未揭示性騷擾蘊(yùn)含的性別歧視本質(zhì)，在司法實(shí)踐中多被視為普通侵權(quán)行為，缺少勞動法領(lǐng)域的救濟(jì)途徑。

2019年，《民法典》順利通過，其中第一千零一十條①對性騷擾進(jìn)行了明文規(guī)定。值得肯定的是，這是我國法律首次承認(rèn)性騷擾的對象不再局限于女性，男性也會成為受害者。而且，《民法典》通過列舉加概括的方式，將性騷擾的表現(xiàn)方式表達(dá)得更加明確，這有助于實(shí)踐中準(zhǔn)確進(jìn)行司法認(rèn)定。另外，《民法典》還規(guī)定了單位應(yīng)承擔(dān)合理范圍內(nèi)防治性騷擾的義務(wù)。這三個(gè)亮點(diǎn)對于之前多為原則性規(guī)定的法律法規(guī)來說，無疑是很大的進(jìn)步。

但是，該法條對于性騷擾責(zé)任的性質(zhì)說明、物質(zhì)及精神方面損失的認(rèn)定和衡量、性騷擾者和雇主法律責(zé)任的承擔(dān)等事宜尚未提及，這導(dǎo)致涉事主體相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任的認(rèn)定處于模糊地帶。性騷擾的形態(tài)多種多樣，在其定性層面，即是否是性騷擾的問題上，因夾雜個(gè)人主觀感受，在日常生活中的界限模糊不清，需費(fèi)頗多筆墨去進(jìn)行描述以便界定；在其定量層面，即性騷擾是否已經(jīng)達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)乎罪與非罪的界限，也需謹(jǐn)慎認(rèn)定，這些都不是一個(gè)法條能夠一言蔽之的?？傮w而言，借著《民法典》已將性騷擾的規(guī)制整合其中，也許制定其下位法諸如《職場性騷擾條例》等法律法規(guī)，以對性騷擾作更為細(xì)致的補(bǔ)充、說明的契機(jī)已經(jīng)來臨。

（二）執(zhí)法層面

在實(shí)踐中，遭遇性騷擾的受害者對于報(bào)警大多持否定態(tài)度，對此，理由或可羅列如下：第一，性騷擾一般事發(fā)突然，發(fā)生地也相對隱秘，通常情況下來不及取證，受害人顧慮取證問題，擔(dān)心沒有證據(jù)無法使得警方信服。第二，受害人擔(dān)心造成二次傷害。由于男性在生理、心理上與女性天然存在客觀差異，而公安、司法體系的人員結(jié)構(gòu)以男性為主，部分工作人員又缺乏性別意識及以受害者為中心的思想，在工作人員與受害人溝通的過程中容易發(fā)生盤問過度、言語過于直接粗暴的情況。第三，對公權(quán)力的不信任。受害人擔(dān)心警察即使受理案件也會消極處理，結(jié)局如同“G1402次高鐵猥褻事件”②一般，性騷擾者沒有遭受任何處罰。第四，擔(dān)心自己的隱私泄露，陷入輿論漩渦。

近年來，頻頻爆出基層執(zhí)法人員“和稀泥”的執(zhí)法事件無疑鼓舞了一部分性騷擾者，性騷擾案件本就取證不易，同時(shí)受害人要承受巨大的心理和社會壓力，其勇敢地站出來已實(shí)屬不易，若是即使有證據(jù)也無法將性騷擾者繩之以法，這對于社會的導(dǎo)向無疑是消極和惡劣的。

（三）司法層面

本文于2020年6月21日借助“威科先行”法律檢索系統(tǒng)檢索了涉及職場性騷擾的案件，通過采用“高級搜索”的方式，以“性騷擾”為關(guān)鍵詞，并設(shè)定包含以下任意一個(gè)關(guān)鍵詞——“職場”“工作場所”“工作場合”，得到的搜索結(jié)果如下：

搜索結(jié)果時(shí)間跨度為2001年至2020年，總案件數(shù)為74件，其中案件總數(shù)位于前三位的是上海市、廣東省、江蘇省，分別占比32.9%、16.11%、15.1%。經(jīng)過二次篩選，發(fā)現(xiàn)43%的案件并不是由性騷擾引起的直接或間接的糾紛，而是由于判決書中存在引用公司員工手冊中例如“恐嚇、威脅、強(qiáng)迫、打架、毆打、采取暴力傷害行為或性騷擾”等含有“性騷擾”字樣的規(guī)定，從而引起誤觸發(fā)，實(shí)際引發(fā)糾紛的事由為“打架斗毆”等其他并行列舉的情況。除卻這43%的案件，剩下的案件與性騷擾存在直接或間接的關(guān)系，但是絕大部分案件是因?yàn)榻夤蛯?shí)施性騷擾行為的員工導(dǎo)致的其對雇主提起的“不當(dāng)解雇訴訟”。通過對數(shù)據(jù)的整理和分析可以得出如下結(jié)論：在大量的案件中，性騷擾的認(rèn)定處于從屬地位，其只是作為勞動維權(quán)中的一部分而存在，并非是為了維護(hù)性騷擾受害者的權(quán)益而提起。

梳理上述數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，在這二十年期間，真正訴諸法院的職場性騷擾案件呈現(xiàn)個(gè)位數(shù)的樣態(tài)，并且案由也并不是 “性騷擾損害責(zé)任糾紛”，而是常見的侵犯“人格權(quán)”案由。

關(guān)于職場性騷擾維權(quán)的案例見諸法院的少之又少，是因?yàn)槁殘鲂则}擾并不多見嗎？實(shí)際情況顯然不是。1994年唐燦首次對169名女性、40名男性的非隨機(jī)抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在169名女性中，有142名表示曾遭受過不同形式的性騷擾，占總數(shù)的84.2%；107人表示遭受過2次以上的性騷擾，占63.31%；152人表示她們知道周圍有其他女性受到過性騷擾[4]。可是，為何訴諸法律手段的人群數(shù)量與社會調(diào)查所反映出的被性騷擾人群數(shù)量存在著如此巨大的落差？如此強(qiáng)烈的反差本身就反映了司法救濟(jì)的不足，也反映出目前職場性騷擾受害者的困境——長期被遺忘。

這樣的現(xiàn)狀值得我們反思，對性騷擾的司法規(guī)制困境在哪里？又該如何走出這個(gè)困境？對于被性騷擾者不愿訴諸法律的原因，或者說關(guān)于性騷擾的案子很難勝訴的原因，大體可歸納為以下幾個(gè)方面：第一，性騷擾的界定無明確標(biāo)準(zhǔn)。性騷擾的樣態(tài)豐富，但是現(xiàn)行法律法規(guī)判定標(biāo)準(zhǔn)不明，這導(dǎo)致實(shí)踐層面難以操作。第二，性騷擾的取證及舉證都比較困難。由于性騷擾一般事發(fā)突然，受害者沒有防備，且事發(fā)地多在隱秘處，除非無意被目擊或者被監(jiān)控拍到，否則首次發(fā)生很難留存證據(jù)。第三，性騷擾維權(quán)不當(dāng)容易引發(fā)其他風(fēng)險(xiǎn)。每個(gè)公民都有不受他人性騷擾的權(quán)利，但同時(shí)也擁有不受他人誹謗侮辱的權(quán)利，性騷擾的舉證不足存在侵犯他人名譽(yù)權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。第四，性騷擾的救濟(jì)措施匱乏?，F(xiàn)行的法律法規(guī)對于性騷擾的主管機(jī)構(gòu)未有規(guī)定，對性騷擾者的處罰以及對受害者的補(bǔ)償也都沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。

誠然，依照現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的證據(jù)原則，執(zhí)法者、司法者也許只能做出令人失望的結(jié)論，但是我們是否可以寄希望在未來的立法程序中，考慮性騷擾大多具有事件的突發(fā)性、當(dāng)事人地位的不平等性、發(fā)生場所的特定性、行為手段的多樣性和隱蔽性等諸多特點(diǎn)，收集和保存證據(jù)不易，提請立法機(jī)關(guān)對控辯雙方的舉證責(zé)任分配予以合理裁量，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，更多地給予受害者和社會大眾對法律公平公正的信心。

（四）社會層面

性騷擾侵犯的是人類所特有的身為人的人格尊嚴(yán)，我國幾千年來以性的完美無缺來衡量女性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的糟粕尚未完全清除，對于性騷擾問題的規(guī)制，從社會學(xué)的角度來看，也尚存如下問題：

第一，從社會認(rèn)知狹隘性的角度來看，在中國目前的輿論中，往往把性騷擾的范圍說得很狹窄，似乎只有在公共場所“耍流氓”才算；有些人甚至認(rèn)為只有“強(qiáng)暴”（強(qiáng)奸）才算[5](P311)。實(shí)際上，性騷擾的樣態(tài)豐富多樣，只要是含有違反他人意愿、會引起他人反感、含有性意味的言行都應(yīng)被認(rèn)定為性騷擾，諸如日常生活中常見的“在辦公場合未經(jīng)同意講與性有關(guān)的話題、開黃色玩笑、詢問或告知性經(jīng)驗(yàn)等”便是典型的性騷擾行為。

第二，從性別文化束縛性的角度來看，雖然女性的地位在逐步提高，但是不得不承認(rèn)男權(quán)文化的思維慣性仍然深刻影響著職場社會。傳統(tǒng)習(xí)俗對女性的歧視，使一些女性一旦公開自己是性騷擾的受害者，不僅得不到周圍人的同情，反而被懷疑是主動“勾引”騷擾者[6](P138)。這種污名化的風(fēng)險(xiǎn)是普遍存在的，一旦性騷擾事件被公開，受害者可能不僅要承受來自性騷擾者的傷害，同時(shí)還要面對外界的無端指責(zé)和猜測，這種代價(jià)是受害者所很難承受的。

第三，從出于保護(hù)自身利益的角度來看，部分受害者會因?yàn)榈K于工作關(guān)系以及害怕被打擊報(bào)復(fù)而選擇隱忍。即使有目擊者，目擊者也可能出于保住自己工作的考量以及同樣因?yàn)楹ε卤淮驌魣?bào)復(fù)而選擇沉默。

四、雇主責(zé)任的加強(qiáng)

作為職場人士，接觸的人群有上司、同事、客戶、合作者，因此，職場性騷擾多發(fā)于職場內(nèi)部，且多來自上司和身邊的同事。本文認(rèn)為，對于職場性騷擾，應(yīng)對用人單位課以法律責(zé)任，而不僅僅是道德責(zé)任。用人單位在消除職場性騷擾上能夠扮演重要角色，但是用人單位長期以來在這方面處于缺位狀態(tài)，應(yīng)將用人單位防治性騷擾的責(zé)任法定化，督促用人單位自發(fā)自覺地加強(qiáng)內(nèi)部反性騷擾機(jī)制的建設(shè)，提高員工對性騷擾的認(rèn)知敏感度，明確對職場性騷擾者零容忍的態(tài)度和相應(yīng)的懲罰措施，在職場中營造起良好的工作氛圍。這不僅能直接提高用人單位的生產(chǎn)效率，還能間接為社會節(jié)約司法資源。

（一）雇主責(zé)任法定化的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)化依據(jù)

1.法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

工業(yè)生產(chǎn)本身具有一定的危險(xiǎn)性，而工業(yè)生產(chǎn)的最終獲利者是雇主，有可能遭受危險(xiǎn)的卻是雇員，根據(jù)報(bào)償理論“利之所在，損之所歸”，由雇員承受身體的危險(xiǎn)性，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任更符合公理[7]。具體到性騷擾問題上，毫無疑問性騷擾也屬于雇員在經(jīng)營生產(chǎn)過程中可能遭受的一種人身危險(xiǎn)，用于規(guī)制這種風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用也應(yīng)該包含在雇主的利潤之中，雇主承擔(dān)性騷擾的防治工作理所應(yīng)當(dāng)。雖然雇員采取司法手段同樣能夠維護(hù)自己的利益，但是眾所周知訴訟耗時(shí)費(fèi)力性價(jià)比低。促進(jìn)救濟(jì)的多元化，采用提前預(yù)防的措施，能夠以最小的成本在性騷擾防治工作中取得最優(yōu)的結(jié)果，及時(shí)化解矛盾，節(jié)約司法資源。

2.危險(xiǎn)控制理論

這一理論主張“誰能夠控制、減少危險(xiǎn)誰承擔(dān)責(zé)任”的原則或“優(yōu)者負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)”原則[8](P13)。用人單位對職場人事和工作環(huán)境具有直接的管控力，對工作場所最為熟悉，有能力采取事前預(yù)防措施，也占據(jù)了在性騷擾發(fā)生后就存取證據(jù)、及時(shí)采取補(bǔ)救措施等一系列善后工作的便利地位。用人單位對其從事經(jīng)營活動或社會活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力，具有在相關(guān)方面更加專業(yè)的知識和專業(yè)能力的優(yōu)勢地位，更能了解其進(jìn)行活動的過程和預(yù)見可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害[9](P256)。根據(jù)以上理論，應(yīng)賦予用人單位性騷擾防治的義務(wù)，明確用人單位有保證雇員人身安全的責(zé)任。這一理論的實(shí)際運(yùn)行，能夠在時(shí)間上最為及時(shí)、在空間上最大限度地控制危險(xiǎn)源，更好地保障勞動者的人身權(quán)利。

3.勞動法的應(yīng)有之義

我國《勞動法》第五十四條對用人單位提出明確要求——保障勞動者的勞動安全和衛(wèi)生保護(hù)，雖然該法條并未對相關(guān)罰則有所規(guī)定，但是為勞動者提供安全的工作環(huán)境包括免受性騷擾之侵害，這是勞動法應(yīng)有之義，符合勞動法要求用人單位創(chuàng)造良好環(huán)境的要求。

4.公司社會責(zé)任理論

根據(jù)現(xiàn)代公司法中的公司社會責(zé)任理論分析可得，雖然公司本質(zhì)上是一個(gè)追逐利潤的經(jīng)濟(jì)體，但是其存在的目的不僅僅是為股東賺取高額利潤，它還承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)社會某些利益的責(zé)任，例如維護(hù)雇員利益，而雇員利益理應(yīng)包括雇員免受性騷擾的權(quán)利。

隨著《民法典》將性騷擾的規(guī)制明確化，我們有理由相信相應(yīng)的細(xì)則也會在日后逐步推出和完善。為了避免不必要的內(nèi)部投訴及索賠訴訟，規(guī)避未來法律風(fēng)險(xiǎn)，減少企業(yè)管理成本，僅從內(nèi)部合規(guī)角度考慮，用人單位也應(yīng)未雨綢繆，及時(shí)將職場性騷擾的防治納入公司內(nèi)部管理。

5.現(xiàn)實(shí)化依據(jù)

用人單位為勞動者提供了工作崗位，這是勞動者賴以生存的基礎(chǔ)，因此法律規(guī)定用人單位不得隨意解雇勞動者，給予了勞動者嚴(yán)格的勞動法保護(hù)，但是勞動法同樣賦予了用人單位在合理范圍內(nèi)享有自主用工權(quán)的權(quán)利。對于勞動法未規(guī)定，但是又不違犯國家強(qiáng)制性法律法規(guī)規(guī)定的條款和事宜，用人單位可以通過內(nèi)部勞動規(guī)章制度來進(jìn)行規(guī)定，從而達(dá)到規(guī)范員工工作行為的目的。

在實(shí)踐中，考察實(shí)施性騷擾行為的勞動者是否嚴(yán)重違反用人單位的勞動規(guī)章制度，可以從兩個(gè)方面來進(jìn)行判定：第一，從生產(chǎn)經(jīng)營利益層面考慮，從客觀上考察勞動者的這一行為是否會對用人單位的利益產(chǎn)生損害或存在損害的可能性，這種損害帶來的損失可以是物質(zhì)的、可以衡量的，也可以是非物質(zhì)的、不可估量的，如果說嚴(yán)重程度已經(jīng)達(dá)到危及勞動合同目的的實(shí)現(xiàn)，那么我們認(rèn)為用人單位有權(quán)解除勞動合同。第二，從信賴基礎(chǔ)利益層面考慮，從主觀出發(fā)，考察勞資雙方的信賴基礎(chǔ)是否已經(jīng)不復(fù)存在，如果用人單位認(rèn)為勞動者已背離公司的文化價(jià)值，勞資雙方已無法再次建立信賴關(guān)系，那么我們認(rèn)為用人單位同樣有解除勞動合同的權(quán)利。

另外，用人單位也擁有在離職聲明上如實(shí)陳述解除勞動合同的真正原因即性騷擾者對他人實(shí)施了性騷擾行為的權(quán)利，這無疑將成為性騷擾者求職生涯中的污點(diǎn)，對其職業(yè)形象產(chǎn)生負(fù)面影響。以上現(xiàn)實(shí)因素的疊加，對意欲進(jìn)行性騷擾行為的勞動者來說，具有直接的震懾作用。

（二）雇主防范職場性騷擾的義務(wù)

1.機(jī)構(gòu)設(shè)置

雇主應(yīng)設(shè)置專門的性騷擾預(yù)防機(jī)構(gòu)，用于對性騷擾行為進(jìn)行預(yù)防以及接受性騷擾的申訴，可視用人單位規(guī)模大小、員工多寡，決定是設(shè)立獨(dú)立的性騷擾預(yù)防機(jī)構(gòu)還是由相關(guān)部門諸如人事部門來進(jìn)行管理。

現(xiàn)階段建議將內(nèi)部性騷擾預(yù)防機(jī)構(gòu)定位為聯(lián)結(jié)外部管理機(jī)構(gòu)和內(nèi)部雇員的中間過渡角色。對內(nèi)，做好日常的預(yù)防工作，及時(shí)處理受害者的申訴，將性騷擾者與受害者進(jìn)行隔離，對受害者的情緒進(jìn)行安撫等；對外，報(bào)告事件以及協(xié)助外部管理機(jī)構(gòu)在工作場所展開調(diào)查等。

性騷擾是法律禁止的行為，員工的行為一旦構(gòu)成性騷擾，不僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，還可追究其行政責(zé)任，對行為人的影響后果極大，不可與簡單的民事侵權(quán)相提并論。我國臺灣地區(qū)發(fā)布的“性騷擾防治準(zhǔn)則”第六條③規(guī)定，加害人如果屬于位高權(quán)重類別，對于性騷擾防治機(jī)構(gòu)的處理結(jié)果能施加一定的影響力，那么受害人可以直接向其所在地主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴。鑒于性騷擾行為認(rèn)定的專業(yè)性，以及對行為人影響的重大性，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段不宜授予雇主這一具有公權(quán)力意味的認(rèn)定和懲罰的權(quán)力，行政問責(zé)仍應(yīng)交于公權(quán)力機(jī)構(gòu)——公安機(jī)關(guān)來進(jìn)行。

2.工作內(nèi)容

（1）宗旨和原則。始終秉持客觀、公正、專業(yè)的原則，維護(hù)當(dāng)事人之隱私，不推諉、不塞責(zé)、不打壓，給雙方當(dāng)事人充分陳述和答辯的機(jī)會。

（2）事前防范措施。第一，制定相關(guān)的規(guī)章制度和員工手冊，對性騷擾的表現(xiàn)采取列舉加概括的方式，做詳細(xì)規(guī)定。第二，用人單位應(yīng)維持一個(gè)良好的工作氛圍，例如對于員工喜歡講一些帶有性暗示的笑話或者以非客觀科學(xué)的態(tài)度談?wù)摦愋?、同性身體的情況，即使沒有針對特定某人或多人，也沒有使得任何人感到不快，用人單位仍應(yīng)就此情況作出預(yù)防，視情節(jié)向此類人群發(fā)出不同程度的警告或懲戒。當(dāng)然，相應(yīng)地為了平衡雙方利益，也應(yīng)賦予被警告或懲戒者申訴的權(quán)利，為其設(shè)置暢通的申訴渠道。第三，對員工進(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)，堅(jiān)持定期培訓(xùn)，讓員工認(rèn)識到性騷擾是嚴(yán)重的違紀(jì)和違法事件，任何形式的性騷擾均是不可接受的，在潛移默化中為員工創(chuàng)造一個(gè)多元包容的工作環(huán)境。同時(shí)，在儲備和培養(yǎng)該領(lǐng)域?qū)I(yè)人才方面堅(jiān)持不懈地進(jìn)行積極的探索。第四，為密閉會議室等適宜監(jiān)控的公共場所安裝監(jiān)控設(shè)備，但是同時(shí)需要注意不得侵犯員工隱私。第五，關(guān)注員工的工作表現(xiàn)，對長期處于情緒低落的員工以及具有異常離職情況的員工給予關(guān)注。

（3）事后處理措施。第一，及時(shí)做好安撫受害者的工作，并注意保護(hù)其隱私，避免二次傷害。第二，處理應(yīng)以不公開的方式進(jìn)行，如果已無再次詢問之必要，應(yīng)避免重復(fù)詢問。第三，性騷擾預(yù)防機(jī)構(gòu)中如有人員需要回避，可申請自行回避或指定回避，雙方到場互相陳述時(shí)，要保證充分的陳述，并邀請具有相關(guān)學(xué)識經(jīng)驗(yàn)的人協(xié)助，最終形成書面記錄。第四，要注意事件的處理時(shí)間。我國臺灣地區(qū)“工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準(zhǔn)則”第十一條④對事件的處理時(shí)間、提出異議的時(shí)間都做了規(guī)定，我國大陸地區(qū)可以根據(jù)實(shí)際情況再行斟酌，以資借鑒。第五，如果受害者需要心理和醫(yī)療方面的幫助，用人單位應(yīng)及時(shí)提供。第六，及時(shí)固定和保存證據(jù)，以便協(xié)助外部行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查取證。

（三）雇主違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)

性騷擾是一種侵權(quán)行為，其責(zé)任承擔(dān)的性質(zhì)目前存在“替代責(zé)任說”和“自己責(zé)任說”兩種學(xué)說。燕山大學(xué)曹艷春認(rèn)為職場性騷擾應(yīng)適用“替代責(zé)任說”[10]，因?yàn)槲覈鴦趧宇I(lǐng)域?qū)β殘鲂则}擾的規(guī)制匱乏，多數(shù)學(xué)者主張通過侵權(quán)法追究用人單位對受害人保護(hù)不利的責(zé)任。夏利民、郭輝認(rèn)為“職場性騷擾侵權(quán)作為一種具有較強(qiáng)人身屬性的侵權(quán)行為不適用雇主替代責(zé)任，應(yīng)該由侵權(quán)行為人承擔(dān)自己責(zé)任”[11]。對于以上兩種觀點(diǎn)，本文認(rèn)為第二種說法更加具有說服力，源于職場性騷擾受害人身份上的雙重屬性，受害人可以通過兩種途徑獲得救濟(jì):一種是通過侵權(quán)法的路徑，另一種是通過勞動保障法[11]。雇主具有保障雇員安全的義務(wù)，如果其不作為，就構(gòu)成“不作為侵權(quán)”，雇主就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。不作為侵權(quán)責(zé)任，是指責(zé)任人違反作為義務(wù)導(dǎo)致他人受到損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。不作為侵權(quán)責(zé)任以責(zé)任人的作為義務(wù)為前提，此種作為義務(wù)，可能是基于法律規(guī)定、合同約定、先前的危險(xiǎn)行為或者基于社會交往的安全保障義務(wù)[12]（P14-15）。雇主的不作為具體表現(xiàn)有：對于在辦公場所張貼消費(fèi)、貶低女性或男性的海報(bào)等宣傳制品未加制止；對于明顯的性騷擾言行，如性騷擾者采用猥褻的目光審視其他雇員、在工作場所開帶有性意味的玩笑、被拒絕后仍然持續(xù)不斷地進(jìn)行邀約等行為未加制止、警告；對于受害者的申訴不予理會和受理等。通過侵權(quán)法的路徑來進(jìn)行救濟(jì)，雇主承擔(dān)的不是替代責(zé)任，而是因?yàn)樽陨淼牟蛔鳛槌袚?dān)的 “自己責(zé)任”；雇員與雇主之間存在的勞動關(guān)系，具有強(qiáng)烈的人身屬性，從“報(bào)償理論”的角度來分析，雇員為雇主賺取利潤，那么雇員在勞動過程中遭受的損害理應(yīng)由雇主承擔(dān)，這種義務(wù)源于勞動法，仍然是一種“自己責(zé)任”。

在性騷擾事件的法律關(guān)系中，存在著雇主、受害者、性騷擾者以及外部管理機(jī)構(gòu)這四方主體，通過分別以“受害者”和“雇主”為中心，與性騷擾者和外部管理機(jī)構(gòu)構(gòu)建法律關(guān)系，我們可以發(fā)現(xiàn)，在“受害者—性騷擾者—外部管理機(jī)構(gòu)”這三者構(gòu)建的法律關(guān)系中，受害者與性騷擾者為平等的民事主體，性騷擾者就其對受害者的侵權(quán)行為（性騷擾行為）應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。性騷擾者與外部管理機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，本質(zhì)是“民”與“官”的關(guān)系，存在著不平等的特性，若外部管理機(jī)構(gòu)對性騷擾者的侵權(quán)行為進(jìn)行處罰，性騷擾者還需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

在“受害者—雇主—外部管理機(jī)構(gòu)”這三者構(gòu)建的法律關(guān)系中，受害者與雇主為平等的民事主體，雇主對雇員負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)為雇員提供安全的工作環(huán)境，如果雇主違反其義務(wù)，其對受害者即構(gòu)成不作為侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時(shí)，如果雇主未能夠妥善履行相應(yīng)的義務(wù)，還需承擔(dān)行政責(zé)任，我國臺灣地區(qū)“性騷擾防治法”第二十三條〔罰則（四）〕⑤可供借鑒。

綜上可知，如果雇主未能履行相應(yīng)的義務(wù)，則需承擔(dān)對受害者的不作為侵權(quán)引發(fā)的民事責(zé)任以及行政機(jī)構(gòu)對其處罰所需承擔(dān)的行政責(zé)任，而性騷擾者應(yīng)承擔(dān)對受害者因侵權(quán)所需承擔(dān)的民事責(zé)任以及行政機(jī)構(gòu)對其處罰所需承擔(dān)的行政責(zé)任，雇主只承擔(dān)“自己的責(zé)任”，由性騷擾者引發(fā)的民事侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任由其自負(fù)。

五、總結(jié):反思義務(wù)和責(zé)任的再平衡

基于法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)考量，雇主責(zé)任法定化的提出對于性騷擾的防治具有重要意義，但是對于加諸于雇主身上的責(zé)任，也需要適度適量，注意雇主權(quán)利與義務(wù)之間的平衡。我們還需警惕，若是將防治性騷擾的責(zé)任過多加諸于雇主之上，是否會出現(xiàn)以下問題：第一，雇主是否會出于自身聲譽(yù)考慮，強(qiáng)力和刻意打壓受害者進(jìn)行申訴？第二，因?yàn)槁殘鲂则}擾的對象一般是女性，若是對雇主課以重責(zé)，是否會加劇其逆向選擇，傾向于不招聘或少招聘女性，以至于提出這項(xiàng)措施的初衷本來是為了保護(hù)女性，卻反而使得女性陷入另外一種職場困境？諸如此類的問題，都需要我們在今后的執(zhí)法、司法實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，為未來在立法進(jìn)程中使得這一議題的規(guī)制更加細(xì)致和人性化做好充足的準(zhǔn)備。

注釋

① 《民法典》第一千零一十條規(guī)定：違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾。

② 2018年10月27日，網(wǎng)友爆料G1402次列車發(fā)生疑似猥褻女童事件，從爆料網(wǎng)友提供的一段視頻中可以看到，一個(gè)三十多歲的黑衣男子，抱著一個(gè)五六歲的小女孩，用手伸進(jìn)女孩的下身和背部，還撩起女孩的衣服，不斷撫摸、親吻她的背部、臉部、頸部，但小女孩一直都很抗拒，試圖掙脫。10月31日晚，@南昌鐵路公安處發(fā)布通報(bào)稱當(dāng)事人周某某（男，30歲）與小女孩（5歲）系父女關(guān)系，視頻中周某某行為不構(gòu)成猥褻。參見新媒網(wǎng)：https://www.cnohd.com/214542.html， 2020 年 6月21日訪問。

③我國臺灣地區(qū)“性騷擾防治法”第十條（差別待遇者之損害賠償責(zé)任）規(guī)定：機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校、機(jī)構(gòu)或雇傭人對于在性騷擾事件申訴、調(diào)查、偵查或?qū)徖沓绦蛑?，為申訴、告訴、告發(fā)、提起訴訟、作證、提供協(xié)助或其他參與行為之人，不得與不當(dāng)之差別待遇。違反前項(xiàng)規(guī)定者，負(fù)損害賠償責(zé)任。

④我國臺灣地區(qū)“性騷擾防治準(zhǔn)則”第六條規(guī)定：加害人為前項(xiàng)機(jī)關(guān)首長、部隊(duì)主官（管）、學(xué)校校長、機(jī)構(gòu)之最高負(fù)責(zé)人、雇傭人時(shí)，應(yīng)向該機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校、機(jī)構(gòu)、雇傭人所在地直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)提出，經(jīng)受理后即應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。

⑤我國臺灣地區(qū)“性騷擾防治法”第二十三條〔罰則（四）〕規(guī)定：機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校、機(jī)構(gòu)或雇傭人為第十條第一項(xiàng)規(guī)定者，由直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰款。經(jīng)通知期限改正仍不改正者，得按次連續(xù)處罰。