皮志德

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810000）

當(dāng)前，被害人存在過錯(cuò)的刑事案件頻發(fā)，①特別是在暴力型犯罪中，被害人過錯(cuò)因素被辯護(hù)方提及的較多，而法官最終認(rèn)定并且采納的比例很少。在對西寧市刑事被害人過錯(cuò)行為司法裁判實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，探析其司法適用現(xiàn)狀以及產(chǎn)生的原因，從而提出完善措施。

一、刑事被害人過錯(cuò)行為的司法適用現(xiàn)狀

（一）因刑事被害人過錯(cuò)行為引發(fā)犯罪的實(shí)證分析

我國學(xué)者主持的調(diào)查報(bào)告顯示，被害人過錯(cuò)因素在傷害罪比例高達(dá)74.5%和92%，在殺人罪比例則高達(dá)61.7%和83.6%。

其中，在被害人有無過錯(cuò)的問題上，殺人罪和傷害罪高居榜首，而對于其他財(cái)產(chǎn)犯罪則很少存在被害人過錯(cuò)情形；同樣的在過錯(cuò)程度上，上述兩類犯罪程度也較高，說明在互動(dòng)性強(qiáng)烈的暴力型犯罪中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注殺人罪和傷害罪的被害人過錯(cuò)。另一方面，在殺人罪和傷害罪中，能看出被害人責(zé)任程度很高。這表明，在暴力型的殺人和傷害罪中，有探討被害人過錯(cuò)因素的必要。

（二）司法裁判中的認(rèn)定

對司法裁判進(jìn)行分析，②可知法院在認(rèn)定刑事被害人過錯(cuò)行為時(shí)，主要涉及被害人有無過錯(cuò)、過錯(cuò)程度大小以及對行為人刑事責(zé)任三方面。

1.被害人過錯(cuò)有無

在凡某一案中，③上訴人凡某及其辯護(hù)人提出，被害人在執(zhí)法活動(dòng)中首先對其實(shí)施暴力行為，對本案的引發(fā)有一定過錯(cuò)。法院認(rèn)為，雖客觀上導(dǎo)致了犯罪行為的發(fā)生，但不屬于刑法意義上的被害人過錯(cuò)。本案被害人是否有過錯(cuò)，需考量本案的起因，根據(jù)在案證據(jù)，執(zhí)法人員制止凡某逃避處罰的行為沒有過錯(cuò)。法院認(rèn)為本案中，結(jié)果的發(fā)生是由于行為人過錯(cuò)在先，被害人對損害結(jié)果的發(fā)生的主觀上并無過錯(cuò)，從而阻卻過錯(cuò)行為的成立。

2.過錯(cuò)程度大小

在馬某一案中，辯護(hù)人提出，本案被害人對于本案的發(fā)生具有一定的過錯(cuò)。法院認(rèn)為，罪犯馬甲、馬乙與被害人蘇某等人因控制一名叫“明明”的盜竊人員發(fā)生矛盾并電話約定在城東區(qū)一顆印三岔路口見面，見面后即發(fā)生斗毆事件，對斗毆事件的發(fā)生雙方均負(fù)有一定責(zé)任，并不能歸因于是被害人未能冷靜處理矛盾或是被害人過錯(cuò)引發(fā)犯罪。本案中，并不是被害人單方的過錯(cuò)，雙方對結(jié)果的發(fā)生都有過錯(cuò)，即被害人并未引發(fā)、促進(jìn)犯罪的發(fā)生，從而阻卻過錯(cuò)行為的成立。

3.對行為人刑事責(zé)任的影響

在劉某一案中，辯護(hù)人提出被害人對本案的發(fā)生具有過錯(cuò)。法院認(rèn)為，所謂被害人過錯(cuò)只有在被害人的行為能夠直接影響犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展和結(jié)果的情況下方能構(gòu)成。本案中李某甲用石塊擊打李某乙以及撕扯劉某的行為，和劉某的故意傷害行為之間不存在必然的關(guān)聯(lián)性，故不符合被害人過錯(cuò)的條件。但法院同時(shí)認(rèn)為，被害人對本案中的矛盾激化負(fù)有責(zé)任，故可對行為人從輕處罰。

透過上述分析可見，法院在認(rèn)定是否存在被害人過錯(cuò)行為時(shí)，均持否定態(tài)度。事實(shí)上，在刑法未對其作出明文規(guī)定前，對此行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是自由裁量的。這不得不讓人反思，法院對此辯護(hù)意見吸收、采納少的原因?yàn)楹巍?/p>

二、刑事被害人過錯(cuò)行為司法適用現(xiàn)狀原因分析

對上述司法裁判分析后，筆者認(rèn)為被害人過錯(cuò)的辯護(hù)意見未被法院采納、吸收，原因主要有：一是立法不明確；二是裁判標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范。

（一）刑法規(guī)定未足夠明確

在總則中，《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，被害人過錯(cuò)行為可體現(xiàn)行為人所犯罪行的社會危害性和自身人身危險(xiǎn)性；《刑法》第61條規(guī)定了對犯罪分子進(jìn)行判處刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮的因素，但該規(guī)定過于原則，既包括自首立功，也包括犯罪未完成形態(tài)，卻無被害人過錯(cuò)的規(guī)定；《刑法》第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)可以阻卻違法，但正當(dāng)防衛(wèi)是行為人的權(quán)利，它不同于一般意義上的被害人過錯(cuò)。正當(dāng)防衛(wèi)制度有其專有的制度基礎(chǔ)和目標(biāo)定位，它重點(diǎn)專注于“法益保護(hù)”，而不是被害人過錯(cuò)與犯罪人刑事責(zé)任之間的關(guān)系。二者是相互交叉、相互獨(dú)立且互相補(bǔ)充的關(guān)系。[1]在分則中，《刑法》第232規(guī)定的故意殺人罪，“情節(jié)較輕的”系減輕法定刑情節(jié)，但何為“情節(jié)較輕的”，法律和司法解釋并未給出規(guī)定；基于“加害——被害”的互動(dòng)特征，刑事被害人過錯(cuò)行為對犯罪起到一定的誘因。對于故意傷害罪，僅僅是依據(jù)造成的結(jié)果確定法定刑，并未體現(xiàn)其他情節(jié)，法官往往面對此類案件“無法可依”。

（二）司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

被害人過錯(cuò)作為一種常見的辯護(hù)理由，在司法實(shí)踐中頻頻出場，然而很少得到司法者的“接受”。如在凡某一案中，法院認(rèn)為本案結(jié)果的發(fā)生是由于行為人過錯(cuò)在先，被害人對損害結(jié)果的發(fā)生的主觀上并無過錯(cuò)，從而阻卻了被害人過錯(cuò)行為的成立。此外，在凡某一案中，行為人造成一死一輕傷一輕微傷，法院最終判決無期徒刑，而在馬某一案中，造成一死二人重傷，法院最終判決有期徒刑十二年，同樣是存在被害人過錯(cuò)因素的案件，并且在同一地區(qū)，卻出現(xiàn)類似案件不同判決的情形。本文認(rèn)為，法院對刑事被害人過錯(cuò)行為的認(rèn)定過于簡單，甚至過于僵化，經(jīng)對非本地該類似案件的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，對此類案件，存在有認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，從而影響行為人刑事責(zé)任的判例?？梢?，不同地區(qū)法院，對類似案件出現(xiàn)了判斷標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、“同案不同判”。

三、對刑事被害人過錯(cuò)行為司法適用的完善對策

針對上述原因，本文的完善對策為：一方面應(yīng)健全立法，另一方面是司法裁判的進(jìn)一步規(guī)范化。

（一）健全刑事立法

1.在刑法總則中增加關(guān)于被害人過錯(cuò)行為的條款

刑法規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，但未突出被害人過錯(cuò)行為的地位，本文在上述分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在總則中增加被害人過錯(cuò)行為的條款，起到宣示作用，具體而言，在現(xiàn)行《刑法》第61條中增加被害人過錯(cuò)行為的規(guī)定，④更加明確作出規(guī)定的意義在于，一方面起到警醒和提示作用，另一方面也是為了提升被害人過錯(cuò)行為的刑法地位。

2.在分則中進(jìn)一步細(xì)化故意殺人罪中“情節(jié)較輕的”的規(guī)定

故意殺人罪將“情節(jié)較輕的”作為法定減輕處罰事由，雖然包含有考慮被害人過錯(cuò)因素，但未明確，故可將刑法第二百三十二條“情節(jié)較輕的”的規(guī)定去掉，增加第二款“犯前款罪，有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑：1.義憤殺人的；2.防衛(wèi)過當(dāng)殺人的；3.由于遭受被害人精神創(chuàng)傷和痛苦而殺人的；4.其他情節(jié)較輕的”。

（二）司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步規(guī)范

1.完善指導(dǎo)性案例

從最高法刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》可以發(fā)現(xiàn)，里面收錄、編輯的案例大多數(shù)系故意殺人案件。[2]本文通過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，傷害類案件中，被害人過錯(cuò)因素所占比例也很高，故對其他互動(dòng)性較強(qiáng)的暴力型犯罪，被害人過錯(cuò)情節(jié)當(dāng)然地也應(yīng)被考慮在內(nèi)。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，可以對其中存在被害人過錯(cuò)行為的案例摘選出來，將其作為法官裁判的參考，建立法官自由裁量的基準(zhǔn)。因此本文主張，一方面，應(yīng)當(dāng)在《人民法院案例選》中也相應(yīng)地增加關(guān)于刑事被害人過錯(cuò)行為的典型案例，提供更強(qiáng)有力的規(guī)范作用。另一方面，應(yīng)將司法實(shí)踐中刑事被害人過錯(cuò)行為出場多但各地法院對類似案件定罪量刑有較大差異的案件，編輯成指導(dǎo)性案例，提供更有力的示范作用。

2.量刑規(guī)范化

在已經(jīng)被廢止的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中，關(guān)于刑事被害人過錯(cuò)行為這類案件如何量刑有具體的幅度，⑤其中的從輕或減輕處罰規(guī)定得太過粗糙，司法實(shí)踐中可操作性弱，但其中的思路值得借鑒。在當(dāng)前量刑規(guī)范化改革大背景下，有必要對其進(jìn)一步規(guī)范，故本文認(rèn)為，可采法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)二分法，對于被害人有重大過錯(cuò)行為的，將其作為法定量刑情節(jié)從輕減輕處罰；對于被害人只有一般過錯(cuò)的，可作為酌定量刑情節(jié)從輕減輕處罰，從而約束法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法判決可預(yù)測性與可接受性的統(tǒng)一，提高司法公信力和公正性。

四、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，對刑事被害人過錯(cuò)行為的研究，并非為了懲罰被害人，而是為了公正對待每一個(gè)人。刑法應(yīng)該成為調(diào)整加害被害關(guān)系的平衡器，刑事司法就是這個(gè)平衡器的實(shí)際運(yùn)作，加害和被害都能借助這一平衡器找到最接近各自利益平衡點(diǎn)[3]。面對司法實(shí)踐中被害人過錯(cuò)的頻發(fā)與法官接受度低之間的矛盾，本文主張應(yīng)當(dāng)從刑事立法和司法兩個(gè)角度進(jìn)行矯正，實(shí)現(xiàn)被害人過錯(cuò)因素的司法控制。

注釋

①被害人過錯(cuò)行為的成立要件，學(xué)理上有較大爭議，本文認(rèn)為包括以下五個(gè)要件：1.主體；2.主觀方面；3.行為；4.因果關(guān)系；5.過錯(cuò)程度。

②本文從中國裁判文書網(wǎng)上搜集2014 年至2019 年司法裁判案例（西寧市），案例具有以下特點(diǎn)：1.本文選取的案件并非以最后法院所定的罪名為分析的素材，不限于最后法院定的罪名為故意殺人罪，而是近六年來本地發(fā)生的故意殺人案件，即也包括故意傷害罪；2.筆者通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，以“被害人過錯(cuò)”和“西寧市”為關(guān)鍵詞，最后出現(xiàn)的案件數(shù)量很有限，筆者認(rèn)為，實(shí)證分析不僅僅限于定量分析，故未采取擴(kuò)大搜索的方式，而是用僅有的裁判案例探察；3.本文采取的實(shí)證研究方法為個(gè)案研究法，即通過對具體案件的司法裁判進(jìn)行分析。

③（2018）青刑終19 號；下文馬某一案：（2018）青01 刑終164 號；劉某一案：（2015）源刑初字第43號。

④將《刑法》第61 條修訂成“對于犯罪分子量刑的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被害人的過錯(cuò)行為和對于社會的危害程度，依照本法的規(guī)定判處。”

⑤《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：被害人存在重大過錯(cuò)的，對被告人輕處30%；存在一般過錯(cuò)的，對被告人輕處10%。