吳明熠

內(nèi)容提要：行政協(xié)議傳統(tǒng)研究的宏觀脈絡(luò)基本遵循了 “識別行政協(xié)議—審查模式選擇—司法審查的問題與完善”的邏輯思路。隨著行政協(xié)議解釋的出臺，相關(guān)理論研究產(chǎn)生了精細化的發(fā)展趨勢，主要聚焦于司法審查程序中存在的有關(guān)受案范圍、法律適用、審查標準、強制執(zhí)行及訴訟時效等方面的問題并面向不同角度的研究議題，但在相關(guān)研究中仍缺乏兩個部門法研究之間的對話交流，顯現(xiàn)出單一部門法的本位思維。因此，在未來的行政協(xié)議司法審查研究中，應(yīng)由行政行為理論本位轉(zhuǎn)向行政協(xié)議關(guān)系理論，并由單一部門法本位轉(zhuǎn)向兩大部門法的融合。

抉微鉤沉，契約的觀念及實踐在社會發(fā)展的各個階段領(lǐng)域均有或隱或顯的呈現(xiàn)，契約的運用使公眾有序參與行政、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，實現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵?。在我國的行政實?wù)中，行政協(xié)議的初現(xiàn)始于1978年農(nóng)村開始實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，1985年國家將糧食的采購也改為以合同的方式訂購，①1985年1月中共中央國務(wù)院 《關(guān)于進一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟的十項政策》規(guī)定：“糧食、棉花取消統(tǒng)購，改為合同定購”。1988年行政協(xié)議被進一步引入工業(yè)領(lǐng)域，②參見1988年2月國務(wù)院發(fā)布的 《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》及其同年5月發(fā)布的 《全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》。直至1990年國家對土地的管理也產(chǎn)生了由劃撥變更為協(xié)議管理的質(zhì)變，③1990年5月國務(wù)院出臺 《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，將國家對土地的行政劃撥管理方式轉(zhuǎn)變?yōu)閰f(xié)議性的管理方式。據(jù)此，訂立行政協(xié)議的行為方式愈發(fā)得到重視，④在國務(wù)院正式文件中，行政協(xié)議一度被列為與行政規(guī)劃、行政指導、行政許可等行為相并列的行為。其形式也徑直體現(xiàn)在某些地方行政程序立法中。⑤如 《湖南省行政程序規(guī)定》第九十三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達成的協(xié)議?！?/p>

就行政協(xié)議司法審查的模式來看，理論研究選擇的方案大致可歸納為以下三種：一是私法模式，即利用私法原理和規(guī)范對行政協(xié)議中的法律關(guān)系加以審查；二是公法模式，即通過公法規(guī)則審查行政協(xié)議關(guān)系；三是混合模式，即對行政協(xié)議中的公私要素加以區(qū)分，并綜合運用公法規(guī)范和私法規(guī)則分別對兩種要素加以審查。在司法實踐中，1999年4月通過的 《行政復議法》首次將行政機關(guān)與相對人的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛納入行政復議的受案范圍。⑥《中華人民共和國行政復議法》第六條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：……（六）認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的；……”。1999年11參見2015年最高人民法院 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條至第十六條規(guī)定。月最高人民法院的行訴法司法解釋對行政行為的內(nèi)涵與外延則事實采取了廣義的解釋，將雙方行為納入了其范疇。⑦如最高人民法院 《關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人對行政機關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起訴訟”。使行政協(xié)議糾紛被納入行政訴訟受案范圍成為可能。2004年1月，行政合同履行糾紛被正式明確為行政案由的類型，在最高人民法院規(guī)范性文件中被提及。⑧最高人民法院 《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》明確指出 “訴XX（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”構(gòu)成行政不作為案件案由。然而，在2011年2月新修改的 《民事案件案由規(guī)定》中，最高人民法院又將行政法學界普遍認為應(yīng)通過行政訴訟渠道解決的幾類合同糾紛事項歸入民事訴訟范疇。⑨主要包括建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛、房屋拆遷安置補償合同糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、特許經(jīng)營合同糾紛、公務(wù)員聘用合同爭議、公共建設(shè)工程合同糾紛、公共服務(wù)合同糾紛等?？梢?，司法實踐對于行政協(xié)議的性質(zhì)及其司法解紛機制仍存有分歧。直至2015年新 《行政訴訟法》明確了行政協(xié)議糾紛適用行政訴訟的糾紛解決途徑，并初步概括了行政協(xié)議的類型，⑩《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：…… （十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；……”。第七十八條規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償?！蓖曜罡呷嗣穹ㄔ撼雠_的 《適用解釋》明確了行政協(xié)議的概念，并進一步細化規(guī)定了起訴期限、管轄法院和訴訟費用、審查法律依據(jù)及案件判決方式等行政協(xié)議糾紛的訴訟程序，?參見2015年最高人民法院 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條至第十六條規(guī)定。2018年新 《適用解釋》的出臺進一步將請求解決行政協(xié)議爭議納入行政訴訟的訴訟請求類型中，?最高人民法院 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條規(guī)定：“行政訴訟法第四十九條第三項規(guī)定的“有具體的訴訟請求”是指：…… （六）請求解決行政協(xié)議爭議；……”。才使得有關(guān)行政協(xié)議司法解紛途徑的爭論得到稍稍平息。2019年12月，最高人民法院 《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《行政協(xié)議解釋》），對行政協(xié)議的定義和范圍、訴訟主體資格、訴訟種類、舉證責任、審查標準、裁判方式、協(xié)議效力、協(xié)議的判決與執(zhí)行等方面均加以了明確，為行政協(xié)議的司法審查指明了大致方向，但理論研究中的爭議仍未完全終止。

一、行政協(xié)議司法審查研究的宏觀脈絡(luò)

隨著學界對行政協(xié)議司法審查的研究共識逐步增多，我國行政協(xié)議理論也得到了日益發(fā)展完善，但由于缺乏全局性研究視野，行政協(xié)議的司法審查問題仍存有各種理論紛爭。因此，有必要對我國歷來行政協(xié)議的司法審查研究在宏觀層面進行系統(tǒng)地梳理，以從宏觀上把握行政協(xié)議研究過程的大致思想脈絡(luò)。經(jīng)由對行政協(xié)議理論框架的持續(xù)性研究，在行政協(xié)議的司法審查方面已形成了多維度的宏觀研究領(lǐng)域，主要可歸納為以下研究范式：

（一）行政協(xié)議的司法認定研究

1.行政協(xié)議的司法識別標準研究

理論研究的觀點大致可作 “核心單標準說”“雙標準說”“三標準說”以及 “綜合說”的區(qū)分?！皢螛藴收f”又可細分為：（1）以是否具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為標準的 “法律關(guān)系說”；?認為行政協(xié)議的實質(zhì)標準即行政法律關(guān)系的確定，從本質(zhì)上說明了行政協(xié)議的基本內(nèi)涵以及行政法將此納入調(diào)整范圍的根本依據(jù)，因此應(yīng)以 “行政法上的權(quán)利義務(wù)”為識別核心。參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2006年版，第27-30頁；韓寧：《行政協(xié)議判斷標準之重構(gòu)——以 “行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載 《華東政法大學學報》2017年第1期。（2）以行政法律關(guān)系中的公權(quán)力因素為標準的 “公權(quán)力說”；?認為行政協(xié)議判斷的關(guān)鍵之處在于行政權(quán)，并且提出了行政協(xié)議的具體審查要點：行政法律法規(guī)授權(quán)、行政優(yōu)益權(quán)、不可歸因于私權(quán)利、行政法律效果。參見于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標準：公權(quán)力的作用》，載 《行政法學研究》2017年第2期；韓煒：《司法視野下行政協(xié)議的識別》，http://www.sohu.com/a/166112827_655070，2020年3月31日訪問。（3）以合同一方當事人是否為行政主體為標準的 “主體說”；?參見陳無風：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》載 《清華法學》2015年第4期。（4）以合同目的是否為公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理目為標準的 “目的說”。?參見姜明安：《軟法在推進國家治理現(xiàn)代化中的作用》，載 《求是學刊》2014年第5期?！半p標準說”即在 “單標準”的基礎(chǔ)上認為行政協(xié)議的識別應(yīng)同時滿足兩類標準，包括 “目的說+主體說”?認為行政協(xié)議本質(zhì)上屬于行政相對人與行政主體之間，抑或行政主體之間，基于某類行政管理目標的實現(xiàn)所簽訂的對合同雙方義務(wù)與權(quán)利進行確定的一種協(xié)議。參見宋梁風：《關(guān)于行政合同若干問題的探討》，載 《行政法學研究》1994年第1期?！爸黧w說+法律關(guān)系說”?參見劉莘：《行政合同芻議》，載 《中國法學》1995年第5期?！澳康恼f+法律關(guān)系說”。?參見高沛沛：《敲開行政協(xié)議案件的審理大門——行政協(xié)議案件的受案范圍和原告主體資格探究》，載 《山東審判》2017年第1期?！叭龢藴收f”認為識別行政協(xié)議需要同時滿足三個標準，認為行政協(xié)議認定的基本標準：一是協(xié)議的一方當事人是行政主體；二是協(xié)議目的在于實現(xiàn)行政管理和公共利益的目的；三是協(xié)議超越了私法規(guī)范。?參見王名楊：《法國行政法》，中國政法大學出版社1998年版，第185-190頁。也有觀點認為第三項標準應(yīng)為行政主體在合同權(quán)利義務(wù)配置上享有行政優(yōu)益權(quán)。?參見應(yīng)松年：《行政合同不容忽視》,載 《法制日報》1997年6月9日第1版；滿先進：《論我國行政合同司法救濟制度的不足及完善》，載 《西華大學學報 （哲學社會科學版）》2015年第6期；郭修江：《行政協(xié)議案件審理規(guī)則——對 〈行政訴訟法〉及其適用解釋關(guān)于行政協(xié)議案件規(guī)定的理解》，載 《法律適用》2016年第12期?！熬C合說”即認為識別行政協(xié)議需要多重標準。認為行政協(xié)議應(yīng)該具備以下因素：一是協(xié)議的一方當事人必然是行政主體；二是關(guān)于行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容的約定；三是以實現(xiàn)行政管理和公共利益為目的；四是對私法規(guī)范的超越。?參見邢鴻飛：《行政契約與權(quán)力理性》，載 《江蘇社會科學》2014年第5期；也有觀點認為第四項標準應(yīng)為行政主體在合同權(quán)利義務(wù)配置上享有行政優(yōu)益權(quán)。?參見高俊杰：《新 〈行政訴訟法〉下的行政合同訴訟》，載 《財經(jīng)法學》2016年第2期；此外，葉必豐教授通過154個案例，提出了識別行政協(xié)議的七個標準。?主要包括主體特定性、主體地位不平等、以行政職責為前提、行政主體具有優(yōu)益權(quán)、以行政目標為目的、適用行政法規(guī)范、具有行政法上的權(quán)利與義務(wù)。參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載 《法學評論》2014年第1期。最高人民法院楊科雄法官則進一步提煉了五大要素。?主要包括目的、主體、內(nèi)容、意思、職責。參見楊科雄：《試論行政協(xié)議的識別標準》，載 《中國法律評論》2017年第1期。

2.行政協(xié)議的性質(zhì)特征研究

理論觀點的闡釋主要圍繞著行政協(xié)議同時存在的行政性和契約性，認為行政協(xié)議的基本特性有二：行政性和契約性，行政性和契約性的良性互動是行政協(xié)議的生命意義之所在。?其行政性體現(xiàn)在：履行公務(wù)是行政協(xié)議的目的，行政協(xié)議締結(jié)的基礎(chǔ)在于行政職權(quán)，行政職權(quán)在行政協(xié)議履行中起著主導作用等方面；契約性體現(xiàn)在：在合意的基礎(chǔ)上，行政協(xié)議完成協(xié)議雙方法律關(guān)系設(shè)置，同時，必需由雙方當事人協(xié)商一致形成此類協(xié)議的內(nèi)容，行政協(xié)議當事人均同等的受行政協(xié)議的約束等方面。參見安玉磊、王志峰：《行政合同性質(zhì)及類型初探》，載 《鹽城工學院學報 （社會科學版）》2004年第3期；劉飛龍：《行政合同法律救濟制度研究——以完善行政訴訟機制為視角》，西南政法大學2013年碩士論文。針對協(xié)議性質(zhì)的具體表現(xiàn)，有觀點認為行政性是形式特征，契約性是實質(zhì)屬性。即對行政協(xié)議的存在持傾向否定的態(tài)度，認為行政協(xié)議主要體現(xiàn)的是民事合同的屬性兼具公法行為，其契約性更為凸顯，實質(zhì)上屬于具有特殊性的民事合同。?參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究 （二）》，國家行政學院出版社1999年版，第191頁；崔建遠：《行政合同之我見》，載 《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1期；董運弟：《論政府采購合同的性質(zhì)及司法審查》，載 《法學雜志》2007年第4期。但也有觀點認為契約性是形式特征，行政性是實質(zhì)屬性。認為行政協(xié)議的本質(zhì)屬性在于行政性,契約性只是其形式特征，就其性質(zhì)而言，行政協(xié)議是通過合同形式體現(xiàn)出來的行政主體為實現(xiàn)行政目標而依法采取的行政行為。?如胡建淼、應(yīng)松年教授分別在復旦大學出版社、經(jīng)濟科學出版社出版的 《行政法學》的大綱設(shè)計中，將 “行政合同”納入“具體行政行為”一章中。行政行為本質(zhì)上屬于一種法律行為，這種法律行為主要是由具備了某種行政權(quán)能的個人或組織通過行政權(quán)來以行政相對人為目標形成的。參見楊小君：《論行政合同的特征、法律性質(zhì)》，載 《行政法學研究》1998年第2期；余凌云：《論行政契約的救濟制度》，載 《法學研究》1998年第2期。

3.行政協(xié)議類型范圍的研究

主要包括肯定式列舉和否定式列舉兩種研究范式。前者立足于對行政協(xié)議的類型范圍的正面歸納，主要對其適用的領(lǐng)域和行政類型作出分析。?有觀點認為我國行政管理活動中，行政協(xié)議可以適用于經(jīng)濟管理、社會管理、公共服務(wù)、內(nèi)部行政管理等領(lǐng)域。參見施建輝、步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版，第32頁。也有研究認為行政合同不僅適用于給付行政，干預行政也可以適當適用。參見王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學出版社2007年版，第25頁。后者則僅對行政協(xié)議類型范圍的限制因素進行歸納。我國行政協(xié)議的適用范圍廣泛，但是需要適當限制，有研究對此從適用范圍的形式標準和實質(zhì)標準展開論述，有的研究則歸納了主體、程序、實質(zhì)三大方面限制要素，也有觀點認為行政協(xié)議的適用以不同行政目標的實現(xiàn)進行選擇即可，而無需法律授權(quán)。?參見劉曉霞：《我國行政合同的適用范圍及相關(guān)問題探析》，載 《甘肅政法學院學報》2002年第4期；陳海萍：《行政合同適用范圍論略》，載 《上海大學學報 （社會科學版）》2004年第6期；江娟：《論行政合同的范圍——從行政合同概念角度分析》，載 《科教文匯 （上半月）》2006年第11期；李霞：《行政合同研究：以公私合作為背景》，社會文獻出版社2015年版，第42頁。

（二）行政協(xié)議的司法審查模式研究

理論研究范式主要包括：1.行政訴訟的模式選擇研究。認為行政協(xié)議糾紛本質(zhì)上屬于行政糾紛，體現(xiàn)的內(nèi)容是行政法上的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)尋求行政訴訟救濟。?參見呂曉明：《我國行政合同的司法救濟》，載 《行政論壇》2006年第1期；王寨華：《論我國現(xiàn)行行政合同司法救濟制度》，載 《南京財經(jīng)大學學報》2006年第6期。2.民事訴訟的模式選擇研究。認為行政協(xié)議性質(zhì)表現(xiàn)為行政性與合同性、公法性與私法性的結(jié)合，對行政協(xié)議的司法審查應(yīng)考慮在行政法之外建立民事救濟制度。?參見陸平輝、郭宏楊：《論行政合同的法律適用》，載 《汕頭大學學報 （人文社會科學版）》2007年第2期；潘愛國：《論行政合同之功能與救濟》，載 《行政與法》2014年第10期。3.司法審查類型化的研究。認為應(yīng)區(qū)分不同屬性引發(fā)的糾紛，由行政屬性引發(fā)的應(yīng)從公法的角度去評價，對契約屬性引發(fā)的需從私法的角度去審查。?參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第38-39頁；王旭軍：《行政合同司法審查》，法律出版社2013年版，第105頁；鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第170-184頁。

（三）行政協(xié)議司法救濟制度完善研究

主要聚焦于行政協(xié)議司法救濟制度的不足，以現(xiàn)行法框架下行政協(xié)議司法救濟的缺陷作為研究對象。傾向于對行政協(xié)議司法審查的識別標準、受案范圍、審查內(nèi)容及模式、調(diào)解機制、舉證責任分配、裁決形式等具體方面存在的問題展開剖析。?有觀點認為行政協(xié)議司法審查中涉及到的舉證責任分配、審查模式、性質(zhì)界定和識別標準比較模糊。參見前引?，滿先進文。也有觀點認為，其不健全之處主要包括：一、行政合同訴訟受案范圍不全面；二、審理內(nèi)容不合理：1.行政主體沒有提起訴訟和提出反訴的權(quán)利，2.對行政相對人審查過少；3.在行政合同訴訟中調(diào)解機制不完善；三、審理原則不統(tǒng)一；四、裁決形式不健全。參見王丹：《我國行政合同訴訟問題研究》，遼寧大學2015年碩士論文。還有觀點認為其缺陷主要體現(xiàn)在受案范圍模糊、混亂的訴訟模式、不合理的責任分配、調(diào)解機制不完善等方面。參見王寨華：《行政合同法律救濟及對優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)制》，載 《南京財經(jīng)大學學報》2014年5期；王陽：《行政合同的法律救濟研究》，新疆大學2015年碩士論文；孫燕：《行政合同司法救濟研究》，山西財經(jīng)大學2017年碩士論文。制度完善的主要面向包括：識別標準的統(tǒng)一、審查機制和范圍的轉(zhuǎn)變、舉證責任的合理分配、調(diào)解機制的適用內(nèi)容、受案行政協(xié)議類型范圍的拓寬、裁判形式的明確等多個方面。?參見前引?，滿先進文；前引?，王丹文；前引?，王陽文。

基于宏觀視角，總結(jié)我國有關(guān)行政協(xié)議的司法審查研究，可以看出總體的研究脈絡(luò)基本遵循了“識別行政協(xié)議—審查模式選擇—司法審查的問題與完善”的邏輯思路，在行政協(xié)議的司法認定上，國內(nèi)學者雖進行了廣泛的理論研究，為后續(xù)的理論研究提供了參考，但均未能形成權(quán)威的理論支點，達成概括性的共識；雖從不同側(cè)面解釋了行政協(xié)議的應(yīng)有特征，但對行政協(xié)議雙重屬性的認識仍浮于表面，難以服務(wù)于實踐。此外，對行政協(xié)議性質(zhì)的研究仍未能跳出行政行為理論的羈絆，行政行為理論已成為行政協(xié)議理論發(fā)展的主要瓶頸。誠如張樹義教授所指出的，國內(nèi)對行政協(xié)議的說明和研究，多采取從既定的理論框架出發(fā)來分析實際存在的行政協(xié)議。?參見張樹義：《行政合同》，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。

針對行政協(xié)議司法救濟制度的不足及完善，相關(guān)研究雖已大致總結(jié)出了行政合同的司法救濟存在救濟模式模糊、受案范圍不全面、審理內(nèi)容與舉證責任分配不合理、審查原則與方式不明確、裁決形式不健全、調(diào)解機制缺失等方面的缺陷，且在制度完善層面作了針對性的論述，但相關(guān)完善建議過于宏觀，缺乏切實可行的操作性，或?qū)ο嚓P(guān)建議的表述過于簡單籠統(tǒng)，缺乏充分的理論支撐論證，或未立足我國國情而急于歸納總結(jié)國際社會的已有成果，?主要包括德國、法國、日本以及我國臺灣地區(qū)。未考慮實際的成本與效益，與實踐需要的發(fā)展趨勢不相適應(yīng)。例如雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的完善構(gòu)建雖具有平衡雙方的徹底性，但與現(xiàn)行行政訴訟模式之間存在的差異，勢必導致要對現(xiàn)行行政訴訟的模式框架作出較大程度的變動，重新建構(gòu)行政訴訟理論體系對新訴訟結(jié)構(gòu)下的模式和規(guī)則加以闡釋，這是一個復雜的立法重塑過程，就現(xiàn)階段而言并非短期能促成。

值得肯定的是，隨著理論研究的推進，對行政協(xié)議司法審查的研究業(yè)已呈現(xiàn)出精細化的研究趨勢，例如在相關(guān)司法審查模式的研究中已出現(xiàn)類型化的研究范式，對不同屬性引發(fā)的糾紛加以區(qū)分，進而在此基礎(chǔ)上再確定最適合司法實踐需要的理論與規(guī)則進行審查。在司法救濟制度的完善研究中，歸納行政協(xié)議訴訟方面、合同法方面、行政法方面的審理原則也被有意識地提出。對此，《行政協(xié)議解釋》的規(guī)定也反映出對類型化研究的青睞，例如在有關(guān)舉證責任的分配中即明確了在不同訴訟類型中當事人的舉證責任。?即根據(jù)當事人的不同訴求，結(jié)合行政機關(guān)在行政協(xié)議中的地位，區(qū)別情況規(guī)定了舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定：“被告對于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔舉證責任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔舉證責任。對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任?！蓖瑫r，在審查標準上也進一步區(qū)分了合法性與合約性的審查原則，即對被訴行政行為以及政府違約行為分別適用合法性審查與合約性審查。?《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“原告請求解除行政協(xié)議，人民法院認為符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的，可以判決解除該協(xié)議。”類型化的研究超越了行政法學與民法學對行政協(xié)議研究的傳統(tǒng)立場分歧，在承認行政協(xié)議兼具行政性與契約性的共識基礎(chǔ)上通過精細分類具體問題具體分析，避免相關(guān)研究的片面專斷，也一定程度上彌補了先前行政協(xié)議司法審查在行政協(xié)議識別、?《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關(guān)；二是目的要素，即必須是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當事人必須協(xié)商一致。通過對行政協(xié)議內(nèi)涵的規(guī)定，明確行政協(xié)議與民事合同之間的區(qū)別。類型范圍、裁判方式及各裁判之間的關(guān)系、?參見 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二至第十七條、第十九條、第二十二條規(guī)定。調(diào)解機制?《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進行調(diào)解。人民法院進行調(diào)解時，應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！钡确矫娴目杖保行较⒘撕暧^理論研究中的論爭。但與此同時，在 《行政協(xié)議解釋》出臺的背景下，精細化研究的發(fā)展趨勢也使行政協(xié)議司法審查的理論研究產(chǎn)生了新的議題，同時對于宏觀研究細節(jié)內(nèi)容中尚存的理論爭議仍需有進一步的研究甄別。

二、精細化研究趨勢下的研究議題

（一）行政協(xié)議糾紛的受案范圍

《行政協(xié)議解釋》第二條對可訴行政協(xié)議類型的列舉性規(guī)定，在保留 《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定的兩種協(xié)議類型的基礎(chǔ)上，?包括政府特許經(jīng)營協(xié)議及土地與房屋等征收征用補償協(xié)議。進一步拓展增加了幾類行政協(xié)議納入受案范圍。?包括礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議及其他行政協(xié)議。顯然，經(jīng)由《行政協(xié)議解釋》對行政協(xié)議類型的增加列舉，已客觀促使行政協(xié)議受案范圍的拓寬，但對于其受案范圍 “是否可涵蓋了所有行政協(xié)議類型”的議題，也有觀點持否定性態(tài)度。?有觀點認為，“其他行政協(xié)議”作為兜底性條款，并不能認為所有行政協(xié)議類型均屬行政訴訟受案范圍。參見秦偉：《行政訴訟中行政協(xié)議案件的受案范圍及審判規(guī)則》，重慶法院網(wǎng)：http://cqfy.chinacourt.gov.cn/,2020年2月25日訪問。然而，根據(jù) 《行政協(xié)議解釋》第一條關(guān)于行政協(xié)議的界定，行政協(xié)議并非局限于第二條規(guī)定的幾類，其邏輯在于由概括規(guī)定到特別指出再回到概括，從而達到拓寬其受案范圍的效果，從這個角度上看，受案范圍應(yīng)及于所有行政協(xié)議類型。同時根據(jù) 《行政協(xié)議解釋》第九條的規(guī)定，?《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“在行政協(xié)議案件中，行政訴訟法第四十九條第三項規(guī)定的 “有具體的訴訟請求”是指：（一）請求判決撤銷行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為，或者確認該行政行為違法；（二）請求判決行政機關(guān)依法履行或者按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)；（三）請求判決確認行政協(xié)議的效力；（四）請求判決行政機關(guān)依法或者按照約定訂立行政協(xié)議；（五）請求判決撤銷、解除行政協(xié)議；（六）請求判決行政機關(guān)賠償或者補償；（七）其他有關(guān)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請求。”可訴的行政協(xié)議糾紛情形也并不拘泥于《行政訴訟法》文本所規(guī)定的四種情形。?即除了 “不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議”四種情形外，還包括行政相對人其他有關(guān)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請求。

基于 《行政協(xié)議解釋》的規(guī)定，理論研究中關(guān)于受案范圍的研究議題也產(chǎn)生了新的轉(zhuǎn)向，主要包括以下兩類研究范式：

1.行政協(xié)議排除性容許范圍的研究范式。即在確立開放容許性范圍的同時明確規(guī)定除外情形，通過反向排除的方式確定行政協(xié)議的容許性范圍。對此，《行政協(xié)議解釋》第三條已明確將兩類協(xié)議排除在受案范圍之外，?包括行政機關(guān)之間因公務(wù)協(xié)助等事由而訂立的協(xié)議以及行政機關(guān)與其工作人員訂立的勞動人事協(xié)議。但除了明確規(guī)定的法定除外情形之外，有研究認為還應(yīng)歸納出某些性質(zhì)除外的情形，即具有強公共性的純公共物品提供領(lǐng)域便只能由政府供給，本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議進而納入受案范圍。?參見馮莉：《論我國行政協(xié)議的容許性范圍》，載 《行政法學研究》2020年第1期。也有研究對應(yīng)排除的協(xié)議類型進行了不完全的列舉，認為除了排除 《行政協(xié)議解釋》中規(guī)定的兩類內(nèi)部行政協(xié)議外，還應(yīng)排除在行政協(xié)議受案范圍之外的協(xié)議類型主要包括具有抽象性的戰(zhàn)略協(xié)議、法律規(guī)定屬于終局裁決的涉及行政協(xié)議的行政爭議、關(guān)于國防、外交的協(xié)議。?參見黃學賢：《行政協(xié)議司法審查的理論研究與實踐發(fā)展》，載 《上海政法學院學報 （法治論叢）》2018年第5期。

2.行政協(xié)議外延類型的研究范式。基于 《行政協(xié)議解釋》關(guān)于 “其他行政協(xié)議”的規(guī)定，對某些協(xié)議類型的性質(zhì)是否屬于行政協(xié)議作出辨析，實踐中主要聚焦于政府采購合同性質(zhì)的討論。根據(jù)《政府采購法》第四十三條《政府采購法》第四十三條第一款規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！钡囊?guī)定，政府采購合同應(yīng)納入民事合同的范疇，并適用民事合同糾紛的解決途徑，但有研究認為 《政府采購法》中的很多規(guī)定超出了 《合同法》的規(guī)定范疇，且關(guān)于政府采購的預算編制、采購方式與程序、采購備案等方面的規(guī)定，都明顯區(qū)別于民事合同，因此應(yīng)當納入行政協(xié)議及其救濟的范圍。參見肖北庚：《論政府采購合同的法律性質(zhì)》，載 《當代法學》2005年第4期。也有研究分析了招標投標活動，特別是競爭機制的作用，明確政府采購本質(zhì)上是兩個獨立的合同行為所構(gòu)成，將政府采購合同定性為 “雙合同屬性”。參見趙飛龍：《論政府采購的法律性質(zhì)》，載 《行政法學研究》2016年第6期。

（二）行政協(xié)議司法審查的法律適用

行政協(xié)議司法審查的法律適用原則，經(jīng)由 《行政協(xié)議解釋》第二十七條的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定。人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定?！北徽矫鞔_為“優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，參照適用民事法律規(guī)范”，即程序上優(yōu)先適用行政訴訟法，實體上優(yōu)先適用行政法規(guī)范。對此，在厘清行政與民事法律適用的位次問題之后，有關(guān)司法審查的法律適用則將聚焦于兩類主要問題的討論：

1.法律適用的具體情形研究。有研究認為，對于行政和民事規(guī)范的適用應(yīng)針對其適用的具體情形加以表述，而不能簡單以主輔區(qū)分。例如在行政協(xié)議的職責、程序要素方面，應(yīng)適用行政法律規(guī)范，在意思要素方面，應(yīng)適用民事法律規(guī)范，在內(nèi)容要素方面，應(yīng)綜合適用行政和民事法律規(guī)范，當協(xié)議義務(wù)是法定義務(wù)時，則優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，當協(xié)議義務(wù)是契約義務(wù)的，應(yīng)參照適用民事法律規(guī)范或協(xié)議約定條款。參見江必新、邵長茂：《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋輔導讀本》，中國法制出版社2015年版，第105-106頁。徐肖東：《行政協(xié)議相對人不履行義務(wù)的裁判規(guī)則——兼評 （2015）蘇行終字第00282號行政判決書》，載 《上海政法學院學報 （法治論叢）》2016年第6期。當然，還有研究認為，行政協(xié)議本質(zhì)不應(yīng)當具有民事性，在法律適用中基本不存在參照適用民事法律規(guī)范的空間。參見王學輝：《對傳統(tǒng)行政協(xié)議理論的批判》，61課堂網(wǎng)：http://www.61ketang.com/fanwen/xingzheng/217916.html,2020年7月4日訪問。

2.規(guī)范性文件的適用研究。即解答規(guī)范性文件能否被適用作為判斷行政協(xié)議合法性依據(jù)的問題，其實質(zhì)涉及到行政協(xié)議本身的效力問題?！缎姓f(xié)議解釋》雖從形式上解決了行政協(xié)議司法審查的法律適用問題，但行政協(xié)議必須面對的合法性審查的標準問題實質(zhì)上仍未得到完全解決。有研究認為，根據(jù) 《行政協(xié)議解釋》第十二條的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定：“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效?！迸袛嘈姓f(xié)議效力的依據(jù)可參照 《合同法》關(guān)于“法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定限定在較高層級，但從行政訴訟法的立法目的出發(fā)，若其他規(guī)范性文件利于保障行政相對方合法權(quán)益的則不應(yīng)被完全排除適用。參見李晨：《PPP模式中行政合同的司法審查》，360個人圖書館網(wǎng)：http://www.360doc.com/content/19/1106/22/41730235_871553705.shtml,2020年7月4日訪問。此外，也有觀點認為，機械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物，訂立行政協(xié)議的目的本身在于實現(xiàn)行政管理目的，不得以規(guī)范性文件僅體現(xiàn)了較低的效力層級，而視為否認其具有約束行政主體作用的理由，因此行政主體的行政協(xié)議行為不得違反各層級規(guī)范中的強制性規(guī)范，除非規(guī)范性文件本身存在合法性問題。參見江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，載 《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。

（三）行政協(xié)議的合法性審查標準

《行政協(xié)議解釋》的出臺正式確立了多元的行政協(xié)議司法審查標準，即對被訴行政行為以及政府違約行為分別適用合法性審查與合約性審查，但因行政協(xié)議固有的雙重屬性，在確定其合法性審查標準上，還涉及行政協(xié)議的容許性原則與傳統(tǒng)行政行為的依法行政原則的協(xié)調(diào)問題。傳統(tǒng)依法行政原則的核心旨在強調(diào) “法無授權(quán)不可為”，行政協(xié)議的容許性原則由 “法無禁止皆自由”的私法法治原則衍生而來，即行政主體對行政協(xié)議方式的采用只要不觸及法的禁止性邊界則即可被允許。在行政協(xié)議法定性與容許性原則的沖突協(xié)調(diào)問題上，學界研究目前存在以下不同的思路界分：

1.立足定性確定合法性標準。即從為行政協(xié)議定性的角度出發(fā)，通過在行政行為、民事合同的概念范疇中以 “歸納特征”實現(xiàn)對行政協(xié)議的識別，將行政協(xié)議分別定性為 “具有行政因素的民事合同”即對行政協(xié)議的存在持傾向否定的態(tài)度，認為行政協(xié)議主要體現(xiàn)的是民事合同的屬性兼具公法行為，其契約性更為凸顯，實質(zhì)上屬于具有特殊性的民事合同。參見前引?，梁慧星書，第191頁；前引?，崔建遠文；前引?，董運弟文。及 “以契約形式體現(xiàn)的非強制性行政行為或雙方行政行為”，即認為行政協(xié)議的實質(zhì)特征在于行政性，契約性僅作為其非強制性、雙方性的形式特征，其活動本質(zhì)應(yīng)屬行政行為，雙方體現(xiàn)的是行政法律關(guān)系。參見前引?，楊小君文；黃玕：《行政合同的性質(zhì)》，載 《行政與法》1995年第5期；前引?，余凌云文，第131頁；崔卓蘭、孫紅梅：《非強制行政行為初探》，載 《行政與法》1998年第3期；黃學賢、周春華：《評述行政合同的法律屬性》，載 《新疆警官高等?？茖W校學報》2008年第1期。亦或如胡建淼、應(yīng)松年等教授在學理范疇的編排上，將行政協(xié)議置于 “行政行為”的框架中加以闡釋。并立足于 “協(xié)議性質(zhì)——合法性審查標準”的邏輯，以其對應(yīng)的行政法定性或契約容許性確定行政協(xié)議的合法性標準。

2.立足比較研究明確容許標準。主要以其他國家或地區(qū)對行政契約容許適用標準的研究為參照，通過比較研究的方式總結(jié)我國行政協(xié)議容許性標準的應(yīng)然面向。即基于德國及我國臺灣地區(qū)對行政契約適用均采取反向排除方式的相關(guān)范例考察，例如，德國1976年頒行的 《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限，行政機關(guān)尤其可以公法合同代替擬向相對人作出的行政行為。我國臺灣地區(qū)1999年發(fā)布的所謂 “行政程序法”第一百三十五條規(guī)定，公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之，但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限。并結(jié)合當前公共行政的發(fā)展背景及趨勢，當前，服務(wù)行政、給付行政發(fā)展的時代背景已日益凸顯，以契約形式實現(xiàn)行政管理目標已成為世界多個國家行政管理的趨勢。認為我國容許適用行政協(xié)議的合法性界限應(yīng)以 “不違反法律禁止性規(guī)定為原則”。例如應(yīng)松年主持起草的 《行政程序法 （試擬稿）》（2004年11月）第一百六十二條規(guī)定，為履行行政職責，行政機關(guān)可以與其他行政機關(guān)或公民、法人和其他組織簽訂行政合同，但法律、法規(guī)禁止簽訂行政合同或者因擬建立的行政法律關(guān)系的性質(zhì)不適宜訂立行政合同的除外。相關(guān)論述還可參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法 （第3版）》，北京大學出版社2012年版，第287-288頁。

（四）行政協(xié)議的強制執(zhí)行

在現(xiàn)行行政訴訟的單向訴訟模式下，為滿足相對人未按照約定履行義務(wù)情形下行政機關(guān)的救濟，在申請法院強制執(zhí)行上，《行政協(xié)議解釋》第二十四條的規(guī)定區(qū)分了兩種不同情形下行政機關(guān)的路徑選擇，即以履行協(xié)議決定或處理決定作為行政機關(guān)的執(zhí)行依據(jù)，向人民法院提出申請。然而，在該項規(guī)定的背景下，學界關(guān)于行政機關(guān)能否就行政協(xié)議內(nèi)容向法院申請強制執(zhí)行的問題，也產(chǎn)生了不同的質(zhì)疑性研究。

有研究認為，行政協(xié)議具有不同于一般行政行為的行政性與契約性，在行政機關(guān)就行政協(xié)議內(nèi)容申請法院強制執(zhí)行時，法院不能忽視行政協(xié)議作為契約的法律效力，其執(zhí)行力應(yīng)經(jīng)由訴訟程序獲得，法院不得繞過訴訟而直接受理強制執(zhí)行申請。例如在政府采購合同中，采購人只能先行提起民事訴訟，并在供應(yīng)商不履行判決或者裁定的情況下，依據(jù) 《民事訴訟法》的規(guī)定申請人民法院執(zhí)行。參見周雷：《行政協(xié)議強制執(zhí)行的容許性與路徑選擇》，載 《人民司法·應(yīng)用》2017年第6期。還有研究觀點認為，由于傳統(tǒng)行政行為的范疇應(yīng)表述為經(jīng)由行政機關(guān) “作出”的行為，行政協(xié)議則主要由合意形成，難以歸入其中，因而行政行為的效力理論不及于其，以協(xié)議本身作為執(zhí)行依據(jù)不符合行政法治理念，且依法成立的民事合同也不具備強制執(zhí)行力，行政協(xié)議的強制執(zhí)行亦無普遍的契約法理基礎(chǔ)，應(yīng)采取約定自愿執(zhí)行模式作為破局嘗試。參見于立深：《行政契約履行爭議適用 〈行政訴訟法〉第97條之探討》，載 《中國法學》2019年第4期。

（五）行政協(xié)議的訴訟時效

區(qū)別于一般行政行為 “六個月”的訴訟時效規(guī)定，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十六條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外?！薄缎姓f(xié)議解釋》第二十五條明確規(guī)定了四種情形下行政協(xié)議的起訴期限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規(guī)范確定；對行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定?！奔闯藢π姓C關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的參照適用民事法律規(guī)定外，對行政機關(guān)變更、解除協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定。這一規(guī)定與2015年最高人民法院出臺的 《適用解釋》第十二條中的規(guī)定并無實質(zhì)區(qū)別，對此，理論研究中關(guān)于該四種明確列舉類型之外的其他行政協(xié)議糾紛情形的訴訟時效爭議尚未得到友善解決。具體而言，在行政相對人認為行政協(xié)議的訂立存在重大誤解，請求變更協(xié)議內(nèi)容，或協(xié)議的簽訂系出于受脅迫或欺詐，而請求解除行政協(xié)議等情形下，對訴訟時效的確定，是適用行政訴訟的相關(guān)規(guī)定，還是參照民事法律的相關(guān)規(guī)定，仍有待進一步明確。此外，對于協(xié)議已經(jīng)履行完畢而提起行政訴訟的情形，有觀點認為，根據(jù) 《行政協(xié)議解釋》第二十七條的規(guī)定，由于行政訴訟法未作出明確說明，應(yīng)參照適用民事法律相關(guān)規(guī)定，適用 《合同法》的規(guī)定確定訴訟時效。而還有觀點認為，依照 《行政協(xié)議解釋》第二十五條的規(guī)定，參照適用民事訴訟時效規(guī)定的情形僅涵蓋協(xié)議未完全履行的情形，就內(nèi)容已履行完畢的行政協(xié)議提起訴訟不屬于其范疇，因而應(yīng)當適用行政訴訟及其解釋的相關(guān)規(guī)定更為妥當。參見王力：《行政協(xié)議爭議司法審查的實證與反思》，360個人圖書館網(wǎng)：http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_57798097,2020年2月22日訪問。

三、行政協(xié)議司法審查研究的應(yīng)然轉(zhuǎn)向

經(jīng)過上述梳理可見，在行政協(xié)議司法審查的主要環(huán)節(jié)方面仍存在諸多研究空間和理論爭議，且在 《行政協(xié)議解釋》出臺后引出了新的研究議題。事實上，對于行政協(xié)議的司法審查，除了前述探討的幾類問題外，理論實踐中尚有一些問題亟需解答，例如在行政協(xié)議糾紛化解被明確適用調(diào)解制度后，僅明確了幾項調(diào)解原則，行政機關(guān)能在何種程度內(nèi)介入調(diào)解，在什么范圍內(nèi)進行調(diào)解仍需通過完善相關(guān)理論、細化行政協(xié)議司法審查規(guī)則加以明確。

總體而言，行政協(xié)議司法審查的研究面向始終圍繞著兩個基本問題：一是司法審查程序中存在的有關(guān)受案范圍、法律適用等方面的問題；二是在利益衡量下行政協(xié)議案件的審理原則及標準問題。而當前對于行政協(xié)議司法審查研究的主要局限也表現(xiàn)在兩個方面：（1）從宏觀研究視角看，對行政協(xié)議的研究仍沒能跳出行政行為理論的羈絆；（2）從新議題的研究來看，對行政協(xié)議的研究仍欠缺與民法學界的交流，例如在行政協(xié)議外延類型的相關(guān)研究中，對于政府采購合同的定性，兩個部門法學界的研究仍停留在各抒己見，而缺乏實質(zhì)性的對話交流。此外，隨著最高人民法院 《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》及 《民事案件案由規(guī)定》的出臺，關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同糾紛的定位也呈現(xiàn)了完全不同的解釋，從相關(guān)數(shù)據(jù)來看，截止2019年5月，在 “中國裁判文書網(wǎng)”上以 “案件名稱：出讓合同”進行檢索，經(jīng)過篩選，顯示民事與行政案由裁判案件共計4766件，其中民事案由4700件，行政案由66件。參見陳鑫范、吳明熠：《土地使用權(quán)出讓合同的混合屬性解析及其司法救濟適用——基于雙階理論的思考與修正》，載 《北京科技大學學報 （社會科學版）》2019年第4期。民法審判實務(wù)對其表現(xiàn)出 “當仁不讓”的態(tài)勢，而行政審判實務(wù)只能在邊緣地帶將部分爭議納入管轄范圍。在行政協(xié)議的司法審查上，兩個部門法學界雖均承認行政協(xié)議的雙重屬性，但行政性與契約性的兩個屬性面向分別呈現(xiàn)怎樣的形態(tài)卻未得到有效回應(yīng)。

基于此，行政協(xié)議司法審查研究的應(yīng)然轉(zhuǎn)向主要歸于兩個方面：（1）由行政行為理論本位轉(zhuǎn)向行政協(xié)議關(guān)系理論的吸納。由于行政行為理論的羈絆，使數(shù)量龐大的行政協(xié)議司法審查僅局限在“合法性審查”的狹小范圍內(nèi)進行，然而引起行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實可能具有同種屬性，這些共同特征決定了兩種法律關(guān)系在法律適用上的共通性。參見韓津和、楊西虎：《行政合同的法律適用之模式選擇》，載 《法律適用》2014年第3期。因此，在行政協(xié)議司法審查研究中需要吸納民事合同法律關(guān)系的思維，從而使行政協(xié)議內(nèi)核中的行政性與契約性的矛盾得到有效磨合。行政協(xié)議產(chǎn)生的實質(zhì)即是寄托于以契約形式達到行政目的，由此也使其帶有了契約的基本屬性，產(chǎn)生了契約性，通過協(xié)議法律關(guān)系理論對行政協(xié)議的契約性作出解讀，也可能使因雙重屬性導致的司法審查矛盾得到有效緩和。當然，契約法律關(guān)系理論雖提供給現(xiàn)代行政一種觀察框架和分析工具，但這一框架并不包含對行政予以合法性控制的功能指向，參見趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，載 《法學家》2015年第3期。即在現(xiàn)行行政訴訟制度語境下，對于行政行為的合法性審查原則仍具有主導的必要性。（2）由單一部門法本位轉(zhuǎn)向兩大部門法的融合。就行政協(xié)議的雙重屬性而言，兩個部門法的研究均存在偏向認定其中的某項屬性為實質(zhì)特征本位思維，然而行政協(xié)議中的行政性和契約性的關(guān)系完全可能隨著協(xié)議類型的變化而發(fā)生改變，參見韓寧：《行政協(xié)議研究之現(xiàn)狀與轉(zhuǎn)向》，載 《法治研究》2019年第6期。在兩個部門法學界研究缺乏對話交流的情形下，相關(guān)研究只能止步于基于雙重屬性的司法審查的表層階段。行政協(xié)議的產(chǎn)生源于行政實務(wù)的發(fā)展，并非嚴格的法規(guī)范概念，無法經(jīng)由單一部門法進行考察，加強兩大部門法理論研究的交融，將為行政協(xié)議的司法審查研究提供一條往縱深發(fā)展的路徑。