許利平
(商丘師范學(xué)院 法學(xué)院,河南 商丘476000)
2020年注定是不平靜的一年,正當我國處于決勝全面建成小康社會和脫貧攻堅關(guān)鍵時期,正當舉國上下準備歡度春節(jié)之時,一場新冠瘟疫悄然席卷了中華大地。由于中央強有力的領(lǐng)導(dǎo),全國上下的齊心合力,各種積極防疫措施的有效落實,在歷經(jīng)一個多月的艱苦奮戰(zhàn)之后,到3月上旬,國內(nèi)的疫情得到了有效扼制,這是一個來之不易的戰(zhàn)果。
這次新冠肺炎疫情的防控,對于我們國家的防疫體系和防疫能力都是一次實戰(zhàn)檢驗。通過“非典”和這次疫情,我們應(yīng)該清醒地認識到,疫情防控是全體國民必須共同面對的大事,從中央到地方,各個層級都容不得半點疏忽,尤其是基層防控,最后一公里的通暢順達,至為關(guān)鍵,如果出現(xiàn)梗塞,就會“一環(huán)失控,滿盤皆輸”?!傲?xí)近平總書記在2月10日檢查北京疫情防控工作時也指出,社區(qū)是疫情聯(lián)防聯(lián)控的第一線,也是外防輸入、內(nèi)防擴散最有效的防線。把社區(qū)這道防線守住,就能有效切斷疫情擴散蔓延的渠道。”[1]在本次疫情中各路人等的各色表現(xiàn),充分說明了像疫情防控這樣需要上下通力協(xié)作的事情,往往在最后一公里處,由于這樣那樣的原因,而難以得到有效的落實。因此,本文認為,對疫情的防控,除了“硬法”的強制措施外,各機關(guān)單位、各類組織、街道、社區(qū)等利用“軟法”進行有效治理,同樣直接關(guān)系到防疫的成敗。
軟法作為公共治理的工具和手段,大量存在于基層自治規(guī)范中。尤其是疫情防控期間,作為公共事件應(yīng)對的軟法治理是不能缺位的,各地社區(qū)采取封閉式管理,就彰顯了軟法治理的必要性和重要性。
在國家治理體系和能力的現(xiàn)代化建設(shè)中,軟法是其中不可或缺的重要一環(huán)。羅豪才教授認為,有三類不屬于國家立法但需要關(guān)注的軟法形式:一是國家機關(guān)創(chuàng)制的大量的諸如綱要、指南、標準、規(guī)劃、裁量基準等規(guī)范性文件;二是各類政治組織,比如政協(xié)、共青團等創(chuàng)制的大量旨在解決參政、議政的自律規(guī)范;三是名目繁多的社會共同體,比如足協(xié)、村委會等創(chuàng)制的大量自治規(guī)范[2]102。顯然疫情防控期間的社區(qū)軟法治理是屬于第三類的“自治規(guī)范”。面對突發(fā)疫情,軟法在維護公共利益方面有著不可替代的作用。因此,結(jié)合此次疫情防控,有必要對“軟法”進行理論和實踐上的進一步探究。
疫情暴發(fā)后,在封閉各類社區(qū)的過程中,“軟法”的重要性得到了凸顯。
軟法最先出現(xiàn)是在國際法的語境中,隨著國際經(jīng)濟法律一體化,軟法逐步進入國內(nèi)法視域。正如姜明安指出,“軟法不僅適用于調(diào)整國際關(guān)系和區(qū)域關(guān)系,而且更適用于調(diào)整國家內(nèi)部的各種新型社會關(guān)系;不僅適用于調(diào)整私法關(guān)系,而且也適用于調(diào)整公法關(guān)系”[3]。
除此以外,軟法既可調(diào)整常態(tài)時期的社會關(guān)系,也可調(diào)整突發(fā)事件的社會關(guān)系。
我國的強行法,也即學(xué)界所稱的“硬法”,通常采用了馬克思對法的定義觀點,包含了兩個方面:一是由物質(zhì)生活條件所決定;二是體現(xiàn)國家意志并由國家制定認可并保證實施的社會規(guī)范。
而軟法卻沒有一個統(tǒng)一被認可的定義,我國法學(xué)家姜明安和羅豪才都認為“軟法亦法”。軟法的確立原則當然首先是要以憲法為根據(jù),要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)不動搖。在此前提下,羅豪才教授對于“軟法”的定義采用了描述性的方式:“軟法”則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無須依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范[4]。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化就特別要求,硬法與軟法并舉,強行和協(xié)商共行。在疫情防控時期提倡軟法治理,實際上是針對“硬法”實施過程中缺乏彈性這一點的有效補充,它不是否定“硬法”,恰恰是為了更有效地落實“硬法”,更有效地防控疫情。所以,“軟法”是“硬法”的柔性表達,是“硬法”的積極補充,它與“硬法”一起,共同肩負著維持社會基層生活秩序。疫情防控期間,尤為重要。
考察疫情防控的軟法之治,不同的主體(如國家、政府、社區(qū))制定的規(guī)范,一般說來是交織共運的。在疫情防控的特殊時期,社會公共性的軟法治理應(yīng)當至少包含這幾個方面:第一,具有公共性,公共性是軟法治理的最重要的內(nèi)容;第二,可規(guī)范行為,實際上是指某一特定團體人們的行為規(guī)范;第三,具有強制性,非國家強制力保證實施,而是靠某一特定團體人們的自覺遵守;第四,具有約束力,對某一團體人們具有拘束力;第五,一定范圍內(nèi)的人共同制定的,反映某一團體人們的共同利益。因此,軟法的生成與實施,具有重要的理論意義。
自從武漢2020年1月21日實施進出人員管控開始,各省、直轄市的社區(qū)為了應(yīng)對疫情的蔓延和擴散都做足了功課,封閉小區(qū)、控制人員流動等不一而足。使得包括湖北省在內(nèi)的疫情,在短時間內(nèi)得到有效遏制。封閉狀態(tài)下的社區(qū)治理,在強行法的指導(dǎo)下,更多地采用了被稱作軟法的社區(qū)自治規(guī)則,對疫情的防控具體落實起到了重要的作用?!斑@些規(guī)則只具有軟拘束力,其實施不依賴國家強制力保障,而是主要依靠成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅(qū)動等機制?!盵5]
封閉式管理的治理模式具有公共的社會屬性。全國一盤棋,為了共同抗疫,從中央到地方,采取了傳染病一級響應(yīng)機制。而具體的實施卻要靠政府的公共管理與基層區(qū)域居民的全部參與,這是疫情防控期間頗具特色的“公域之治”。由于社區(qū)居民成分的復(fù)雜性,就使得這種公域治理具有公共參與性、治理主體多元性、治理方式靈活性等諸多特點。
也正因為如此,在本次疫情防控過程中,“軟法”不僅在理論上得到了進一步的認可,在實踐中也得到了積極有效的驗證。我們要善于總結(jié)這一階段有關(guān)“軟法”出臺到實施流程中的得失,為今后更加有效地防控不可預(yù)測的各類群體性的風(fēng)險,打下一個堅實的基礎(chǔ)。
疫情從暴發(fā)到現(xiàn)在,全國各地從政府到社區(qū),都采取了積極的應(yīng)對措施,收效顯著。這充分說明疫情的防控需要硬法與軟法的有機結(jié)合。
“硬法”主要強調(diào)“剛”的一面。中國歷史上都曾有過“亂世用重典”的傳統(tǒng),涉及傳染病就更不能松懈,這些傳統(tǒng)在民間還是能被大多數(shù)人接受的。因此,《憲法》《刑法》《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》在抗擊疫情的過程中,都能夠起到引導(dǎo)作用,如果要想進一步落到實處,就到了“軟法”治理層面。
“軟法”規(guī)則類似公約,更是在協(xié)商和妥協(xié)一定利益的基礎(chǔ)上達成居民都愿意共同遵守的社會契約,并且讓這件公共事務(wù)在保障所有人權(quán)利的情況下,繼續(xù)發(fā)展下去。
當下,疫情嚴重,“槍響后沒有贏家”,大家的利益是相通的,也正是相通的利益訴求和“硬法”的引導(dǎo),體現(xiàn)了疫情防控期間社區(qū)軟法治理“剛?cè)嵯酀钡膬?yōu)勢。
從整個國家來講,疫情防控是一個全民性的公共事件,公共事件當然要公共治理。最初,鐘南山團隊和李蘭娟團隊都給出了具體的防護措施,讓大家堅持到四月底封閉在家,不出門。各地都貼出防控疫情的標語,宣傳防控知識?!度嗣袢請蟆肺⑿殴娞栔谱髁恕胺揽匾咔榈娜纸?jīng)”“防疫情,抗病毒,戴口罩、測體溫、勤洗手、消消毒,不聚集,拒野味,不會友,不約飯,多喝水,常通風(fēng),早睡覺”以及“居家隔離觀察14天”“治療經(jīng)費全免保證”,等等。
各地根據(jù)國家的號召,相應(yīng)地將一些防控常識形成了抗疫的軟法規(guī)則,雖然沒有國家強制,但是公眾都積極響應(yīng)。因為是各地因地制宜所建立起來的鄉(xiāng)規(guī)俗約,它們更適合各地的具體情況,更具有靈活性,更利于執(zhí)行和落實,所以,大多數(shù)人并沒有因為這些規(guī)則 “軟”而不遵守。相反,當有個別人不遵守時,卻受到了多數(shù)人的指責(zé),指責(zé)無效,就報警處理。相互監(jiān)督,軟硬結(jié)合,再加上無人機跟蹤,喊話驅(qū)離等先進技術(shù)手段的應(yīng)用,使得由非國家強制力保障的軟法得到了很好的落實,由此形成了公共防疫軟法的有效治理模式。
社區(qū)是構(gòu)成基層社會的基本單元,它的管理模式是多元主體共治。其治理主要采取的是“硬法”引導(dǎo),軟法協(xié)商、民主、開放的契約方式,居民參與程度相對要高。
因此,軟法現(xiàn)在業(yè)已成為社區(qū)業(yè)主的行為規(guī)范。自從2020年1月29日全國31省份(除港澳臺)全部啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)后,各地城市疫情防控的重擔(dān)就落在各社區(qū)的物業(yè)身上。在城市疫情防控中,由于社區(qū)人員結(jié)構(gòu)龐雜,社會關(guān)系復(fù)雜,人與人之間的交往少,了解少,溝通難,自然就增加疫情防控的難度。但是,處于疫情防控的特殊時期,社區(qū)范圍內(nèi)業(yè)主的利益又是一致的。因此,這個時候如何有效實施治理,各地社區(qū)根據(jù)本地的基本情況制定了適合本社區(qū)特色的疫情防控規(guī)則,這樣的規(guī)則容易被社區(qū)居民接受。切實保護社區(qū)居民利益的規(guī)則,實施起來也就順暢得多。
在本次疫情防控過程中,社區(qū)內(nèi)基本上是物業(yè)擔(dān)起了疫情防控主要責(zé)任,此時社區(qū)物業(yè)的許多工作,更多地具有社會性和公共性,而不是以往相對單純的商業(yè)性。如:每天物業(yè)人員除了完成本職工作外,還要進行防疫宣傳,提高業(yè)主防護意識;對進出小區(qū)的人員嚴格查量體溫,勸返外來人員,對體溫異常人員就地臨時隔離,做好應(yīng)急處置,及時報告等待醫(yī)學(xué)處置;除此以外,還定點、定時為本社區(qū)消毒,為需要隔離的人員積極提供援助,及時了解社區(qū)內(nèi)每家每戶的具體健康情況,及時排查,及時匯報,不計報酬。由于工作量和強度的增加,人手不夠,有的社區(qū)就采用在社區(qū)招募志愿者的方式,輪流值班,兢兢業(yè)業(yè),守護著自己社區(qū)的健康和平安。
最典型的是,武漢華大家園小區(qū)共有1766位住戶,經(jīng)過社區(qū)、物業(yè)和業(yè)主共同努力,截至2020年2月9日無一例感染,無一例疑似,被網(wǎng)友稱為武漢洪山區(qū)最牛小區(qū)。之所以取得這樣的成果,是因為小區(qū)物業(yè)從2020年1月20日開始,對小區(qū)公共區(qū)域開展消殺工作,聯(lián)系華中師大校醫(yī)給小區(qū)住戶發(fā)放中藥、口罩和消毒藥水[6]。即使處于重災(zāi)區(qū)的武漢,也能做到一個病例都沒有,不能不說,疫情防控社區(qū)軟法治理之有效、高效。
從疫情防控的公共性、靈活性來看,社區(qū)治理的確有其針對性強、便于掌控的優(yōu)勢,但實踐中也存在諸多問題。
雖然在疫情防控期間,軟法治理取得了驕人戰(zhàn)績,但是,也必須看到,軟法在其實施過程中,因其“柔”的特性而容易引發(fā)沖突,以至于由此而觸犯硬法的事情時有發(fā)生。
全國各地啟動公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)之后,各地社區(qū)進入疫情防控的緊急狀態(tài)。各地紛紛出臺了諸如減少外出、不串門拜年、不組織聚餐、不參與聚餐、不吃野味、盡量不接觸活禽、盡量少去人員密集的場所;注意室內(nèi)通風(fēng)、勤洗手、戴口罩等保護措施。但是在實施過程中卻出現(xiàn)了一些不和諧的情形。防疫人員因為沒有執(zhí)法權(quán),面對在小區(qū)散步不戴口罩的機關(guān)干部,拒絕戴口罩的醫(yī)院副院長,強行闖入、拒絕測溫的社區(qū)業(yè)主,他們往往最后只能選擇報警,還得借助于“硬法”來實施“軟法”。如此林林總總,說到底,就是這些人公共意識淡薄,輕視“軟法”,在他們看來“軟法”就不是法,對“軟法”缺乏應(yīng)有的尊重。
能否有效遏制疫情的迅速蔓延,社區(qū)治理起著關(guān)鍵的作用。而疫情期間問題的集中出現(xiàn),其根本原因還是在日常工作中忽視了“以人為本”的工作定位。城市化進程的加快,使得社區(qū)大多采取了現(xiàn)代化管理模式,但是,表面上的現(xiàn)代化網(wǎng)絡(luò)管理,還是難以全面掌握每一住戶的具體情況,加之平常缺少與住戶具體聯(lián)系等基本規(guī)定,導(dǎo)致疫情期間甚至出現(xiàn)了爺爺在家中去世,孫子陪了好多天才被志愿者發(fā)現(xiàn)的慘痛事件。
對于封城后沒能離開武漢的外地人員,由于政府和社區(qū)的軟法治理中缺乏相應(yīng)的救治措施,使得他們因得不到救助而流浪街頭,饑寒交迫,令人心痛。
軟法治理中社區(qū)居民參與程度不高,導(dǎo)致監(jiān)督不到位。疫情暴發(fā)時,全國城市社區(qū)都實行了封閉式管理。由于社區(qū)平常狀態(tài)下基本都是商業(yè)化運作模式,而突發(fā)的疫情的公共性,使得社區(qū)不能僅從商業(yè)利益出發(fā)考慮問題,還應(yīng)當更多要承擔(dān)必要的社會責(zé)任。但是常態(tài)下的商業(yè)運作向突發(fā)時的社會責(zé)任轉(zhuǎn)變是不可能一蹴而就的。其復(fù)雜程度,遠超表面所顯示的樣子。
由于從事不同工作,工作時間又往往多于居住時間,所以,大部分居民在不影響居住的情況下,對社區(qū)的要求不太高,秉持著一種散漫的心態(tài)。疫情突發(fā)時,就需要居民們的思維轉(zhuǎn)換盡快到位,以適應(yīng)社區(qū)的非常規(guī)管理,不然,社區(qū)自治,在眾多的“得過且過”思維的框范下,是難以得到有效的落實。
由于既往的慣性,疫情期間,社區(qū)管理基本都是以要求業(yè)主怎么做、如何遵守的軟法規(guī)則為主,而對具體管理者——物業(yè)方面卻無任何相應(yīng)監(jiān)督機制約束。甚至出現(xiàn)了“假的,假的”這樣令人痛心的事件。新華社報道,2020年3月5日上午,中共中央政治局委員、國務(wù)院副總理孫春蘭率中央指導(dǎo)組到武漢市青山區(qū)翠園社區(qū)、江漢區(qū)西橋社區(qū),實地察看社區(qū)防控和群眾生活保障情況。針對群眾現(xiàn)場反映的問題,孫春蘭立即要求深入調(diào)查,切實解決[7]?;鶎庸ぷ饔兄煌话愕膹?fù)雜性,面對大量碎片化的工作,如果用單一的條框標準去要求,難免走進形式主義的泥潭。
從國家治理的角度看,軟法與硬法從來都是相輔相成的,硬法是軟法的保證,軟法是硬法的補充和完善。它們共同服務(wù)于國家現(xiàn)代化治理。本次疫情防控是對國家治理體系和能力的一次大考驗,也是對國家應(yīng)對突發(fā)事件時軟法與硬法的對接是否通暢、有效的一次大考驗。
疫情暴發(fā)時,任何能夠遏制疫情的做法,只要不違背硬法都應(yīng)當肯定。尤其在封閉狀態(tài)下,個人安危與公共利益緊密結(jié)合在一起。由于疫情的突發(fā)性,政府對于社區(qū)居民具體的防疫和生活只能是方向性的指引,無法面面俱到,最后一公里的通達,只能依托社區(qū)自治。因此,軟法的制定,應(yīng)充分體現(xiàn)應(yīng)有的針對性、靈活性。
雖然社區(qū)管理模式利用了一些現(xiàn)代化的手段,但是,大多數(shù)居民,還是把自己定位于“被管理者”的位置,并沒有把自己當作社區(qū)治理的主人。加之社區(qū)人員混雜,相互間缺乏溝通,常態(tài)下的管理參與基本流于形式;物業(yè)商業(yè)化管理,又使得物業(yè)更關(guān)心的是自己的經(jīng)濟利益。
疫情發(fā)生后,經(jīng)濟利益與公共利益融為一體,這就要求管理者與被管理者必須團結(jié)一致,容不得半點離心離德。此時首要的任務(wù)就是在國家“硬法”的框范下,制定防疫抗疫的、不與硬法相沖突的軟法規(guī)范,而這些規(guī)范應(yīng)當由社區(qū)居民共同參與制定、一起維護執(zhí)行。
但由于已經(jīng)習(xí)慣了常態(tài)下的事不關(guān)己高高掛起,疫情突發(fā)時,社區(qū)居民往往會出現(xiàn)兩個極端:要么是有些居民對自己的權(quán)利采取了放任的態(tài)度,一旦出現(xiàn)社區(qū)侵害自己權(quán)利的行為束手無策;要么是有些居民對于社區(qū)為了疫情防控制定的規(guī)制不放在眼里,我行我素,任意妄為。因而,應(yīng)當以硬法作為保障,對兩種行為按照相應(yīng)的法律法規(guī)進行處置,以保證對疫情的有效防控。
面對多元化的社會,國家治理現(xiàn)代化進程,也必然應(yīng)當呈現(xiàn)多元化的策略?!耙辉鄻拥幕旌夏J健钡闹卫矸绞礁m合我國國情。多元的大環(huán)境,要求我們對法的概念理解也應(yīng)當有所突破,避免路徑依賴。如果從國家治理層面思考,并不是所有的法都必須靠強制力來保證實施,那么,軟法就更應(yīng)當是一種綜合性的考量。
因為我國的法治建設(shè)目前是一種垂直關(guān)系,所以,對于國家治理的目標和政策把握最清楚的還是政府,因此,政府才有能力協(xié)調(diào)好國家和公共治理之間關(guān)系,故而,在疫情防控中,政府承擔(dān)著具體實施國家防控措施不可推卸的責(zé)任。
疫情能否得到有效遏制,關(guān)鍵在政府的引導(dǎo)和落實是否及時充分,這直接關(guān)系到社區(qū)軟法制訂和實施的成效。此次突發(fā)疫情對政府治理能力是一次重大檢驗,實踐證明,許多地方還有待于改進。比如,武漢某小區(qū)用環(huán)衛(wèi)車運送1000份平價肉;對于封城期間滯留在武漢的外地民工等無家可歸的人員,沒有及時制定相關(guān)救助措施等。而社區(qū)又只關(guān)注社區(qū)內(nèi)的情況,對于本社區(qū)之外的事情根本不去關(guān)注。
這些都是政府工作人員的形式主義和官僚做派造成的。因此,疫情防控中,政府治理應(yīng)先對自身的公共服務(wù)職能身份給予認定,建立健全信息發(fā)布決策機制,依法快速作出行政決策,率先垂范,指導(dǎo)本轄區(qū)內(nèi)的社區(qū),作出適合本社區(qū)疫情防控軟法規(guī)則。
社區(qū)是大家共同生活的地方,疫情期間,當下樓都成了一件頗具風(fēng)險的事時,我們唯一能夠依靠的似乎也只有社區(qū)了。雖然網(wǎng)絡(luò)發(fā)達,交流方式繁多,但真真切切的生活還得要在社區(qū)內(nèi)展開,此時的社區(qū)是公共物品的唯一提供者,如何維護好社區(qū)的秩序和社區(qū)所有人的公共利益是社區(qū)工作的重要內(nèi)容。
本次疫情給社區(qū)的所有成員提了一個醒,那就是平時不參與社區(qū)治理,淡漠自身權(quán)益的維護,到了危急關(guān)頭受損的只能是自己的利益。所以,平常就應(yīng)樹立自治意識,特殊時期才能更好地、有效地維護自身的權(quán)益。
居民參與程度越高,制定的軟法規(guī)則就越能體現(xiàn)其利益。只有在常態(tài)下積極參與治理,厘清自身的權(quán)利與義務(wù),當有突發(fā)事件出現(xiàn)時,才能使居民可能積極參與社區(qū)治理,才能使制定的軟法規(guī)則恰當反映社區(qū)整體的利益。
由于每個家庭的情況千差萬別,非常時期,如何做到統(tǒng)籌兼顧,是社區(qū)在制定的軟法規(guī)則時,應(yīng)予以充分的考慮的事情;另一方面,社區(qū)本身做得如何也需要置于居民的有效監(jiān)督之下。為了維護居民的切身利益,在疫情防控期間可成立社區(qū)居民臨時自治委員會,由責(zé)任心強的居民組成,專門監(jiān)督社區(qū)組織行為是否符合軟法和硬法規(guī)范,使得侵權(quán)等不當行為能夠及時得到糾正。同時,臨時委員會可以通過批評教育、微信群通報等手段,對社區(qū)內(nèi)的居民進行行為規(guī)范。
社區(qū)治理最為重要的還是要居民的廣泛參與,這與現(xiàn)代化的國家治理的理念相契合。在硬法的框架指引下,最大程度地發(fā)揮軟法的邊際效益。
新冠肺炎疫情從暴發(fā)到目前為止,從中央到地方都采取了統(tǒng)一的、強有力的防控措施。使得整個疫情得到了有效控制。能在短期內(nèi)取得舉世矚目的成效,顯然與當今我們國家的治理能力和治理體系分不開。但是,我們也必須承認,對疫情的防控,混合治理模式才是最終戰(zhàn)勝疫情的基本保證,基層治理的重要性不容忽視,最后一公里的通暢,有賴于我們對軟法重新認識。一方面,要從人類認識規(guī)律的角度去審視軟法,從社會文化角度去關(guān)照軟法,把軟法這棵大樹的根扎牢;另一方面,要繼續(xù)拓寬軟法研究的領(lǐng)域和范圍,完善軟法機制,讓軟法變得更加枝繁葉茂[8]。