董 琳

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036；沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

2019年，我國重新修訂《藥品管理法》，對假藥的范圍重新界定，刪除了擬制假藥。這次《藥品管理法》重新修訂，其直接動力來自于《我不是藥神》這部電影的輿論推動。《我不是藥神》源自陸勇銷售假藥案。這一案件備受各界關注，原因在于檢察機關起訴陸勇的決定嚴重背離了社會民眾的經驗常識。雖然立法機關已經對《藥品管理法》中假藥的認定標準進行了修正，暫時緩解了“藥神”類案件中存在的情法錯位問題，但是以修法的方式糾正定罪中的情法錯位，并不是消解這一問題的首選方案，畢竟立法機關不可能對每個個案爭議都進行修法，我們應該從定罪模式本身尋找解決問題的方案。

一、刑事定罪中情理和法理的錯位

（一）情理和法理對陸勇案件的不同解讀

2002年，無錫市私企老板陸勇患慢粒性白血病，每月需服用抗癌藥，價格為每盒人民幣23000多元。2004年，陸勇了解到印度賽諾公司生產的仿制抗癌藥，價格為每盒人民幣4 000多元，遂開始服用仿制藥。陸勇在服用仿制抗癌藥后，感覺治療效果很好，于是通過QQ群將仿制抗癌藥推薦給其他白血病患者。由于要購買仿制抗癌藥的患者增多，陸勇便作為患者代表和印度公司談判，最終確定的價格是每盒人民幣200多元，其他病友將藥款匯給陸勇，陸勇統(tǒng)一將藥款匯給印度公司，印度公司收到匯款后，將藥品直接寄給患者。2013年，陸勇被沅江市公安機關逮捕；2014年，陸勇被沅江市檢察院以銷售假藥罪提起公訴。

從法理上看，陸勇的行為可以認定為銷售假藥罪。根據我國《刑法》《刑法修正案八》的規(guī)定，行為人只要違反國家藥品管理法規(guī)，銷售假藥，即構成銷售假藥罪。這一罪名的認定，主要包括兩個關鍵節(jié)點：首先，“假藥”的認定標準是我國《藥品管理法》對假藥的界定。在2014年，我國《藥品管理法》將假藥分為兩種：一是真實的假藥，即不具有治療效果，其所含成分不符合國家規(guī)定的藥品；二是擬制假藥，即沒有經過國家藥品行政管理部門審批，私自從國外進口銷售的假藥。一般情況下，擬制假藥在國外是正常銷售的，只是沒有取得進口審批手續(xù)，所以被推定為假藥。2019年，新修訂的《藥品管理法》刪除了擬制假藥，但是在案發(fā)時的2014年，擬制假藥還在限制使用的范圍之內，陸勇從印度代購的仿制抗癌藥，沒有取得相關的藥品進口審批手續(xù)，所以被推定為假藥。其次，銷售假藥罪作為抽象危險犯，不需要產生實際的危害后果，行為人只要實施犯罪行為，具有產生某種不利后果的危險，即可被認定為犯罪。陸勇案件中，陸勇幫助其他病友代購假藥的行為符合審判實務中對“銷售假藥罪”的客觀行為的認定。沅江市檢察院起訴陸勇的決定是正當的，符合法律規(guī)定。

但是，從情理上看，社會民眾并不認同司法機關的決定。在媒體曝光陸勇案件之后，民眾普遍認為陸勇不應該被追究刑事責任。陸勇本身就是一名白血病患者，在自己患病的同時，不計報酬，幫助其他病友購買低價抗癌藥，使無法支付高昂藥費的癌癥患者吃得起藥，延續(xù)生命，這一行為即使不被國家認可，也不應該被認為是“惡”行。而且，這么多的癌癥患者之所以選擇從國外購買仿制藥，主要原因還在于當時的藥品定價制度和醫(yī)療報銷體制存在一定問題。服用正規(guī)途徑購買的抗癌藥，每年需要花費20多萬元，且不在醫(yī)療報銷范圍之內，這是普通家庭無法承受的經濟壓力。由此，社會民眾普遍認為陸勇代購仿制藥的行為是“達濟天下”的“義舉”，不應對其進行刑事制裁。

（二）情理和法理在刑事定罪中的關系

情理和法理在陸勇案件中發(fā)生了錯位，這一問題并不是陸勇案件所獨有的。在我國進入社會轉型期之后，以滿足形式理性為首要目的的司法判決越來越多受到民眾的質疑。一般來說，情理即人情與道理，是根植在特定社會民眾中的精神生活和風俗習慣，是社會民眾所自覺遵循的行為標準。情理以普通民眾的生活理性作為評價根據，和社會中的主流是非觀念、基本常識等內容相契合，屬于大眾之間的共享經驗。而法理是現代法治社會中司法機關進行裁斷的評價標準。在法律職業(yè)化的要求下，司法人員運用技術理性進行事實認定及法律適用，這種技術理性是系統(tǒng)化、邏輯化、規(guī)范化的行為方式，必須經過專業(yè)性的培訓，普通民眾是無法掌握的。

從理想情形看，情理和法理在訴訟中應該“兩不相礙”，但個案情景總是千變萬化，其中的復雜情形司法人員不可能完全預料。尤其在社會轉型期，新的社會經驗沒有形成，舊的生活理性仍然占據統(tǒng)治地位，司法人員以專業(yè)性、知識性的評價標準進行裁判，可能就要背離民眾的傳統(tǒng)性經驗常識。以職業(yè)化、專業(yè)化為基礎的現代司法制度，不會將蘊含在道德直覺、文化傳統(tǒng)、風俗習慣及民族精神當中的情理直接作為司法機關裁判的根據，只能通過個案裁判，在具體化、情境化的決定中，體現情理的精神。如果個案中對于形式理性的要求遠遠大于實質理性，那么情理自然就要和法理發(fā)生背離。

二、刑事定罪中情理和法理錯位的原因

（一）法定犯的強制性

在刑法理論中，按照倫理和法律的關系標準，可以將犯罪分為自然犯和法定犯。自然犯的主要特點是對道德的背離，以原生的“惡”為懲罰對象，侵犯的是傳統(tǒng)社會中以倫理道德為基礎構建起來的“自生自發(fā)的社會秩序”[1]。由于自然犯以人們在社會生活中形成的常識、常理、常情為基礎，社會民眾通過自身的情理直覺和生活常識就能判斷其危害性，對其進行懲罰很容易為社會民眾所理解。而法定犯是以建構的“惡”為懲罰對象，雖然也具有悖德性，但其核心特征是主體建構，也就說法定犯的本質并不違反倫理道德，它侵犯的是立法者根據主觀認知建構起來的“超常性”的社會秩序[2]。只有立法主體認為該行為需要被犯罪化，才將其入罪。

陸勇涉嫌的“銷售假藥罪”是典型的法定犯。“銷售假藥罪”中“假藥”的認定標準是2014年的《藥品管理法》。其規(guī)定的擬制假藥，是藥品管理部門出于監(jiān)管的需要而采取的形式上的認定，并非針對藥品本身的成分及功效進行的實質性認定。這種擬制的假藥缺乏民眾認同基礎。首先，“擬制”假藥的標準不符合民眾的常識性判斷。社會民眾主要根據藥品的治療效果判斷藥品的真?zhèn)危軌蛑尾〉木褪钦嫠?，對?019年之前《藥品管理法》中規(guī)定的擬制假藥，普通民眾是無法了解的。購買國外抗癌藥的患者，他們并不具備鑒別“假藥”的法律認知，只憑借自身對藥效的感知來判斷藥品的真假，能治病就可以，至于是否取得國家審批，不在他們的考慮范圍之內。其次，國家宣傳義務的缺失。法律應該是確定的、可預測的。國家既然將銷售“假藥”納入刑罰監(jiān)管范圍之內，那么也應該有義務讓民眾知曉刑罰所保護對象的重要性。如果民眾不知道法律制裁的對象，這說明國家沒有盡到宣傳義務，而不是民眾的無知。如果陸勇案中犯罪對象不是抗癌藥，而是毒品，那么民眾應該就不會產生質疑。因為經過多年的宣傳，民眾已經形成了毒品是違禁品的觀念。但是，海外代購藥是“假藥”這一問題，不在普通民眾常識性知識范圍之內，所以當陸勇因為代購抗癌藥而被抓捕，民眾自然覺得難以接受。

（二）思維方式的錯位

情理和法理的背離蘊含的是司法知識與社會知識的脫節(jié)。在我國傳統(tǒng)社會中，“情理”和“法理”本是相互融合的關系?！扒槔怼奔础疤炖怼焙汀叭饲椤?，“法理”即“國法”，“天理”“人情”“國法”三位一體，協(xié)調統(tǒng)一，共同作為調整社會行為的依據和標準[3]?！疤炖怼笔怯篮愕淖匀环▌t，不證自明?！疤臁敝赶虻氖钦麄€世界，“天理”就是“天下至理”，是自然界和人類都要遵守的具有普世性的基礎價值范準[4]?！叭饲椤痹诖俗鳛樯鐣u價的標準，不是個人之間的私情，而是公眾的意志及情感，即在特定地區(qū)生活的社會共同體自然形成的處理各種社會問題的公認行為準則，是融合了歷史傳承、道德風俗的綜合性文化產物?！叭饲椤睆娜说奶煨灾凶匀簧l(fā)，在社會共同體中達成默契，是和“天下之理”相通的情感認知?！皣ā笔菄野凑辗ǘǔ绦蛑贫ǖ姆?，從夏商開始，國法和天理相通，天理體現為國法[5]。漢代以后，在儒家天人感應理論的作用之下，天理也被倫理綱?；Ｓ纱?，天理轉為綱常禮法，引禮入法，禮為內涵，法為外貌，禮法互補，從而形成了以禮樂文化為主旨思想的“禮法”格局。

但是，近代以后，伴隨著西法東漸，我國逐漸以西方法治理念建立了新的法律體系。立法中的基本法律范疇皆來自于西方社會，在西方法律文化不斷沖擊下，我國固有的以“情理”為核心的文化傳統(tǒng)被割裂，成文法和情理文化的沖突在所難免。在生活簡單、社會流動性不強的傳統(tǒng)社會中，社會成員在一定時期形成的生活經驗，可以實現對社會秩序的調整，以情理為內涵的社會規(guī)范可以承擔解決社會糾紛的重任。法律和情理一脈相傳，相互融通，情理可以填補法律的漏洞，也可以對法律適用進行衡平[6]。但是，在現代法治社會，尤其是在社會轉型期，多元化的價值觀念替代了單一的價值認識。在這樣的社會背景下，法律必然也會隨著社會的需要發(fā)生轉型，法律開始出現職業(yè)化的轉變，在程序性和技術性的作用下，法律開始和情理脫離，最終發(fā)展成獨立于情理之外的自主性力量。由此，情理和法理成為兩個不同層面的調整社會秩序的工具。

三、陸勇案件情法融合的邏輯分析

陸勇案折射出來的問題是情理與法理在訴訟中的錯位。法律是立法機關依靠技術理性制定的，但在面對社會生活的復雜性時，人的技術理性難免會出現應接不暇的情況。在應對法律漏洞、法律滯后、法律沖突等立法中的瑕疵和不足時，司法人員若滿足法律上的形式要求，其結果一定是對實質正義的背離。我國傳統(tǒng)法文化強調的是情理法的統(tǒng)一，天理和人情被認為是國法的價值內涵，裁判應該既不曲法也不虧情，以“情法兩盡”“揆情入法”的方法盡量實現社會對司法的期望。現代社會中，更應該在遵循法理的基礎上滿足情理的要求。

如何將情理融入法理之中，學術界提出了多種解決方法，但這些方法都是在法律解釋層面進行建構，也就是陸勇案中檢察機關在釋法說理書中采取的方法。這一方法雖然可以實現情理和法理的統(tǒng)一，但其弊端也顯而易見，就是司法裁量權的濫用，從而破壞法律適用的統(tǒng)一性，使民眾喪失對自己行為的法律預斷。

世界上任何一種法律制度都需要自由裁量權[7]。法律一旦制定，要由司法人員進行適用。由于法律自身不可克服的局限性，法律規(guī)范和訴訟個案之間并不總是完全的對應關系，司法人員為了處理抽象規(guī)范和具體案情之間的緊張關系，必須對法律規(guī)范進行選擇和調試，以滿足個案正義的實現。可以說，裁量權就是司法權力的應有之義。但是，任何權力都有雙面性，在增進人類福祉的同時，裁量權也存在濫用和誤用的風險。法官的判決過程一般分為兩種：理想過程和真實過程。在理想過程中，判決是法官在絕對客觀的情況下，通過認定事實和適用法律做出來的，法官不受任何因素的干擾。而在真實的訴訟過程中，不論是認定事實，還是適用法律，都不能保證法官絕對客觀公正，在主客觀多重因素的影響下，法官自身的因素會直接影響判決的結果。在理想狀態(tài)下，法官的裁決應按照第一種過程展開，但是在真實的訴訟中，司法是按照第二種過程進行的。案件事實不是客觀事實，而是司法人員剪裁和拼接的法律事實，法律規(guī)則在文字的承載下，其內容也是由司法人員進行解讀。所以，司法人員的主觀認知對裁決結果起著至關重要的決定作用。

陸勇案中，司法機關在認定事實和適用法律層面都存在裁量權過度能動的情況，雖然最終的裁決結果是民眾所認同的，但是其過程不得不令人質疑司法的公正性。

首先，認定事實方面存在的問題。沅江市檢察院在本案的事實認定中，認為陸勇幫助病友購藥是“無償”的，沒有取得對價，不是“銷售”行為。但是陸勇是否“無償”幫助病友購藥本身就是存疑的事實。陸勇雖然在代購抗癌藥的過程中沒有獲取利潤，但是印度公司每月為他提供免費藥。如果陸勇陳述的是真實情況，那么檢察機關不起訴決定書認定的事實就并非客觀全面，陸勇在代購藥品中是獲得對價的，只不過獲得對價的方式不是直接獲得貨幣，而是獲取免費藥。而且，陸勇案是在審判階段由檢察機關撤回起訴的，作為案外人員，我們無法了解本案的全部事實經過，但是按照訴訟程序的要求，當檢察機關向法院提起公訴時，是要有充分證據證明陸勇的行為達到證明要求，且存在定罪可能的。但是本案的司法機關發(fā)布的訴訟文書都沒有涉及能夠證明陸勇犯罪行為存在的相關證據和事實，也沒有提及陸勇接受印度公司免費藥的情節(jié)。檢察機關最終在不起訴決定書及釋法說理書中闡釋的都是和陸勇無罪相關聯(lián)的事實和證據，指控陸勇有罪的事實和證據都被有意屏蔽掉了。

其次，適用法律方面存在的問題?！颁N售假藥罪”在我國屬于抽象危險犯罪，不用考慮犯罪行為的實際危害結果?！颁N售”和“假藥”是認定這一罪名的關鍵。由于《藥品管理法》明確規(guī)定了“假藥”的含義，所以認定這一罪名時，需要司法人員確定“銷售”的含義。

法律規(guī)則作為傳遞行為標準的工具，具有“開放結構”[8]的特點，任何一個法律概念都是雙層結構的組織體，具有核心區(qū)域和邊緣區(qū)域。處在核心區(qū)域的犯罪事實，司法人員對其具有共識性的理解，因此對這一行為的認定一般不會出現問題；如果犯罪事實位于邊緣區(qū)域，不同司法人員就會從不同角度對其進行解讀，那么判決結果就會出現很大的不確定性。由于司法人員在適用法律的過程中，絕不會是“說出法律的嘴巴”[9]，而要對不確定的法律條文進行解釋，由此就產生了另一個問題，不同的司法人員對于同一個刑法條文，因認知的不同，會采用不同的解釋方法來進行裁判，訴訟結果也就必然會出現差異。

陸勇案中，司法機關對“銷售”一詞的認定就存在這樣的問題。沅江市檢察院在輿論的重壓下，為了給陸勇尋找出罪的理由，對其代購抗癌藥的行為選擇了“買方”立場，認為陸勇代購仿制藥的行為不是“銷售”。但是這一解釋卻顛覆了司法界對于銷售假藥罪的統(tǒng)一認識。在陸勇案件之前，已經審理了40多起代購海外抗癌藥的案例，被告人無一例外被定罪，罪名基本上都是“銷售假藥罪”。這些案件中的被告人，除了不是癌癥患者之外，其行為和陸勇代購仿制藥的行為沒有實質性區(qū)別。

在已經作出生效判決的案件中，法院是從文義解釋的角度，對“銷售假藥罪”中“銷售”的含義進行解釋。但陸勇案中，如果司法機關也采取文義解釋，陸勇的行為必然構成“銷售”，理應接受刑法處罰。但是在社會各界的關注下，追究陸勇的刑事責任，社會民眾不予接受，所以，為了平息民眾的輿論圍觀，檢察機關另辟蹊徑，對“銷售”重新解讀，以“買方立場”確保陸勇不會受到刑事追究。這一解釋方式的轉變，雖然使陸勇得以順利出罪，但也對法律適用的統(tǒng)一性造成了極大的破壞。

陸勇案中，在社會輿論的強大壓力下，檢察機關不得不迎合社會民眾的意見，在認定事實和適用法律上進行技術性操作，給陸勇順利出罪尋找合適的路徑。雖然我們也認為本案最終的訴訟結果是公正的，但是司法機關在尋求實質正義的過程中，采取的技術路線既掩蓋了案件事實的真相，也偏離了法律適用的統(tǒng)一立場，有濫用裁量權的嫌疑，這一做法其實更受到民眾的質疑。

四、刑事定罪中情法融合的有效途徑

我國刑法學界長期以來采用四要件犯罪構成理論進行定罪，但是這一理論本身就存在一定的不足。四個構成要件之間沒有邏輯層次，以平面耦合的方式拼合在一起[10]，沒有出罪事由，也沒有歸責事由，如果認定行為人無罪，只能從構成要件的符合性方面考慮。這一定罪方式在審理簡單案件時沒有問題，但在面對情法沖突的案件時，如果行為人符合定罪的各個構成要件，應該入罪，可一旦定罪就會違背情理要求，此時四要件理論就步履維艱、捉襟見肘，無法為司法機關提供有效的解決方案。陸勇案中，檢察機關就是以四要件理論對陸勇的行為進行認定，由于這一理論不具有出罪事由，所以檢察機關只能對構成要件重新進行法律解釋，以尋求出罪事由。

階層犯罪理論以大陸法系的三階層犯罪理論為代表，其內容是指犯罪由構成要件該當性、違法性、有責性三個具有位階關系的要素構成。在階層式犯罪體系中，犯罪不是各種構成要素的簡單集合體，而是將各種犯罪構成要素組成一個富有邏輯層次的體系，以一種遞進式的邏輯關系將各個階層要件串聯(lián)起來，為定罪活動提供具體的操作流程，司法人員只要按照相應的步驟和程序，逐步推進，就可以得出正當的結果。具體來說，如果犯罪行為與刑法規(guī)定的構成要件不符，就直接宣告無罪；如果符合構成要件，就進入第二階層考察，看看行為人有無違法阻卻事由；如果存在違法阻卻事由，就直接宣告被告人無罪；如果行為人不存在違法阻卻事由，就進入第三階層考察，看看行為人是否應該承擔刑事責任，如果行為人具有責任的該當性，即具備了非難可能性，那么就可以認定為犯罪。

在情法錯位的案件中，主要是在判決的合法性和合理性之間出現了矛盾。按照目前四要件定罪模式進行認定，合法理，但是卻違背情理，不具有合理性。涉案人員的行為一般都符合法律構成要件的規(guī)定，也就是具有構成要件該當性，且沒有違法阻卻事由，但是在有責性這一層面上卻需要進一步思考。有責性是在涉案行為符合構成要件、違法性要件之后，進行責任評價的階層。其中期待可能性是確定有責性的重要因素。期待可能性指的是行為人在實施了符合犯罪構成要件的行為之后，按照社會的經驗理性推斷，在不能期待行為人不做出該行為的場合下，可以不參照法律規(guī)范追究行為人的刑事責任。期待可能性作為一種阻卻責任的評價機制，它解決的是被告人的出罪問題，即被告人由于某種特定原因實施了犯罪行為，但從生活常識方面考慮，其犯罪行為情有可原，不應追究刑事責任，而應該給予寬容性處理。

期待可能性的大小及有無是判斷行為人責任阻卻的標準。在訴訟中如何對期待可能性進行判斷，理論界形成了國家規(guī)范標準說、平均人標準說等觀點，但是這些標準都是從較為宏觀的角度對實施合法行為的可能性進行判定，在具體個案中，無法對特殊被告人的行為進行可期待性的評價，而“附隨情狀”[11]標準提供了在個案中適用的較為具體的參照?！案诫S情狀”就是將具體案件中存在的特殊或者異常的狀態(tài)作為考察對象，以評判行為人是否要承擔刑事責任。作為一種客觀因素，它具有因案不同的特點，在不同案件中具體考慮案件的特殊情況。

陸勇案中，陸勇的行為在形式上完全符合銷售假藥罪的構成要件，且沒有違法阻卻事由，但在有責性方面是需要特殊考慮的，其行為符合期待可能性的適用條件。按照“附隨情狀”的標準，陸勇作為癌癥患者，面臨高價的抗癌藥無力支付，選擇違法購買國外的低價仿制藥，這是一個普通民眾在最基本的人性考量之下都會選擇的結果。沒有任何一種法律可以要求其所治理下的社會民眾可以放棄保全生命的權利。陸勇代購抗癌藥，雖然對國家的藥品管理秩序造成了一定程度的侵害，但其行為的最終目的是為了救人，而不是害人，所以從三階層犯罪理論進行分析，陸勇的行為具有構成要件的該當性，但不具有有責性，所以不應追究其刑事責任。