劉 駿

意定代理權(quán)之授予究竟是有因抑或無因，授權(quán)行為的產(chǎn)生、權(quán)限范圍、效力是否抽象或獨(dú)立于其基礎(chǔ)關(guān)系，這一問題已多有研究，特別是陳自強(qiáng)教授在其著作《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》中系統(tǒng)梳理了這一理論的來龍去脈： 代理權(quán)授予之無因性似顯蛇足，以表見理論加上有因性即可解決交易安全的保護(hù)問題；至于商事代理中的經(jīng)理權(quán)，他認(rèn)為內(nèi)部關(guān)系上經(jīng)理權(quán)可不具無因性，經(jīng)理人違反內(nèi)部授權(quán)契約的均為越權(quán)代理，但在外部，則可依信賴保護(hù)原則之權(quán)利外觀理論解決相對(duì)人與本人利益之沖突。(1)參見陳自強(qiáng)： 《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京大學(xué)出版社2008年版，第93、147頁。對(duì)此，學(xué)者有的贊同授權(quán)行為無因性說，(2)贊同無因性的有： 陳華彬： 《論意定代理權(quán)的授予行為》，載《比較法研究》2017年第2期，第190頁；尹田： 《論代理制度的獨(dú)立性》，載《北方法學(xué)》2010年第5期，第46頁；遲穎： 《意定代理授權(quán)行為無因性解析》，載《法學(xué)》2017年第1期，第20頁；范李瑛： 《論代理權(quán)授予學(xué)位的獨(dú)立性和無因性》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2003年第2期，第162頁；鄧海峰： 《代理授權(quán)行為法律地位辨析》，載《法學(xué)》2002年第8期，第56頁。有的持反對(duì)態(tài)度。這些爭(zhēng)論也表現(xiàn)在一些民法總則建議草案中。(3)參見北京航空航天大學(xué)法學(xué)院起草的“民法通則”建議稿第176 條；中國政法大學(xué)民商法學(xué)院起草的“民法總則專家建議稿”第152條和第156條；王利明主編： 《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(總則編)》，法律出版社2005年版，第342頁(第205條)。承認(rèn)有因性的學(xué)者對(duì)這一問題似持全有或全無的態(tài)度，(4)參見葉金強(qiáng)： 《代理權(quán)的有因構(gòu)造》，載《政法論壇》2010年第1期，第109頁；冉克平： 《代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)》，載《比較法研究》2014年第5期，第86頁；殷秋實(shí)： 《論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期，第86頁；汪淵智： 《論代理權(quán)的授予行為》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第6期，第118頁；謝鴻飛： 《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期，第67頁；朱慶育： 《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第345頁。而未考慮到民事一般代理制度與商事代理之區(qū)別；承認(rèn)無因性的學(xué)者也多未關(guān)注到其與商事代理的緊密聯(lián)系?！睹穹倓t》似未采納這一理論。依據(jù)《民法總則》第163條之規(guī)定，授予代理權(quán)的是委托而非單方行為，這一規(guī)定帶來解釋上的問題。

本文繼續(xù)前述學(xué)者們的思考，認(rèn)為《民法總則》的立法選擇可取。本文經(jīng)過比較法的考察，發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為之無因性內(nèi)涵之一“代理權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系之限制”主要在商事領(lǐng)域(特別是在公司機(jī)關(guān)代理領(lǐng)域)取得了成功；在商事代理方面，雖表見理論?？蛇_(dá)到與授權(quán)行為之獨(dú)立性同等的后果，但經(jīng)理權(quán)等類似的概括代理權(quán)可否用表見理論來解釋仍有疑問，而且授權(quán)行為也未必應(yīng)解釋為單方行為。為此，本文先闡述授權(quán)行為之無因性的理論起源、發(fā)展以及我國的學(xué)說繼受，然后反思該理論在民事一般代理領(lǐng)域與商事代理領(lǐng)域的解釋力，借此提出其對(duì)我國的參考意義。

一、 代理權(quán)授予之無因性及我國之繼受

(一) 理論起源

授權(quán)行為之無因性是德國法系創(chuàng)造的理論，這一理論的最初提出離不開實(shí)證法的啟示，特別是“經(jīng)理權(quán)”(Prokura)制度。經(jīng)理人這一制度來源于商事習(xí)慣，(5)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第66、104頁。自中世紀(jì)開始意大利北部商人常將營業(yè)委托給一全權(quán)代理人即商人的另一個(gè)“自我”(alter ego)，商人和經(jīng)理人之間的內(nèi)部約定不可對(duì)抗第三人?！癙rokura”這一詞即源自意大利語中的“Procura”。(6)H. Coing, 《Le développement de la procuration (Vollmacht) en droit allemand》, in Travaux et conférences de la faculté de droit de l’ULB, 1964, n° 1, p.47.不過這一商事習(xí)慣直到19世紀(jì)才被納入法律條文。

在立法例上，1861年《德國一般商法典》(Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, 縮寫為ADHGB)第43條首先規(guī)定了經(jīng)理權(quán)。該條規(guī)定：“對(duì)經(jīng)理權(quán)范圍的任何限制對(duì)第三人無效。”這一規(guī)定區(qū)別依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系所作的內(nèi)部指示和經(jīng)理權(quán)的外部權(quán)限，由此創(chuàng)制了一個(gè)新的代理權(quán)類型。(7)Wolfram Müller-Freiènfels, Legal Relations in the Law of Agency： Power of Agency and Commercial Certainty, 13 The American Journal of Comparative Law 193, 208-209 (1964); M. Rauter, 《Code général de commerce allemand (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch), deuxième article》, Revue historique de droit fran?ais et étranger, vol. 7, 1861, p.272 286.1900年的《德國商法典》第48條及其以下條款幾乎照搬了舊商法典中經(jīng)理權(quán)的規(guī)定。此外，同一時(shí)代的1881年《瑞士聯(lián)邦債法典》也規(guī)定了經(jīng)理權(quán)制度，其第36條至第49條規(guī)定了共同法上的代理制，(8)現(xiàn)位于《瑞士債法典》第32條至第40條。共同法(droit commun)指的是具有普遍適用性的民法，與作為特別法的商法等相對(duì)應(yīng)。第15編特別規(guī)范“經(jīng)理人、商事代理人或委托人和行商”(第422條至第429條)，(9)現(xiàn)位于《瑞士債法典》第17編第458條至第465條。其中，第460條規(guī)定對(duì)經(jīng)理人權(quán)力的限制不能對(duì)抗善意第三人。但也強(qiáng)調(diào)一般代理制與商事代理之區(qū)別(第39條和第45條)。(10)瑞士法這些規(guī)定影響了《中華民國民法典》等相關(guān)規(guī)則的制定；另《奧地利普通民法典》第1027條至第1031條也有關(guān)于經(jīng)理人的規(guī)定；1942年的《意大利民法典》在第四編“債”第二章“合同總論”第1387條及其以下規(guī)定了一般代理制，在第五編“勞動(dòng)”中第二章“企業(yè)”的第2203條及其以下規(guī)定了經(jīng)理人。

在理論上，需關(guān)注拉邦德(Laband)對(duì)經(jīng)理權(quán)制度的闡發(fā)。在1866年發(fā)表的《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別》一文中，他從該法條出發(fā)，針對(duì)當(dāng)時(shí)不區(qū)分代理權(quán)和委托的通說，提出應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分代理權(quán)與作為其基礎(chǔ)關(guān)系的委托合同： 委托和授權(quán)絕不是同一法律關(guān)系中的兩面，而是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系。(11)See Wolfram Müller-Freiènfels, supra note 〔7〕, at 197. 不過，早在1857年，耶林就在《為他人法律行為的合作》一文中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該區(qū)分委托合同的內(nèi)在面(委托人和受托人之間的內(nèi)部關(guān)系)和外在面(即第三人與受托人之間的關(guān)系)。R. von. Jhering, 《De la coopération aux actes juridiques d’autrui》, traduction O. de Meulenaere, in études complémentaires de l’Esprit du droit romain： V IX, Paris, Librairie A. Marescq, étude n° VI, 1903, p.113.進(jìn)言之，委托以及與其相類似的合伙和雇傭合同等，僅指代理人與委托人(本人)之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故委托合同與授權(quán)、外部代理權(quán)無關(guān)。受托人(代理人)即使違背了委托合同，但只要在其權(quán)限范圍之內(nèi)，該代理即為有權(quán)代理。在代理人與委托人之間的關(guān)系中，委托人對(duì)代理人的指示只說明“你不應(yīng)該”，卻并不等于“你不能”并且削弱其外部的代理權(quán)。(12)Wolfram Müller-Freiènfels, supra note 〔7〕, at 207.在拉邦德嚴(yán)格的邏輯推導(dǎo)下，內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系如委托合同等對(duì)代理權(quán)的限制原則上對(duì)第三人無效，(13)Clive M. Schmitthoff, Agency in International Trade： A Study in Comparative Law, in Chia-Jui Cheng ed., Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law, Martinus Nijhoff Publishers / Graham & Trotman,1988, p.310.即使第三人知道委托人與代理人內(nèi)部關(guān)系中的限制，也不影響代理人的權(quán)限。但他認(rèn)為授權(quán)行為是契約，而非后來的單方行為。實(shí)證法的啟示和那個(gè)時(shí)代的概念法學(xué)方法造就了拉邦德的這一發(fā)現(xiàn)，它是對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行概念抽象和演繹后的結(jié)果。

可見，拉邦德提出的“授權(quán)和委托合同區(qū)分論”以“代理權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系”為主要內(nèi)涵，即代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系相區(qū)分、內(nèi)部關(guān)系的限制不影響外部權(quán)限，更具體地說是指委托合同等內(nèi)部關(guān)系不可限制外部代理權(quán)。(14)在很大程度上，這種理論的衍生結(jié)果就是《德國民法典》區(qū)分委托合同和代理權(quán)之安排，亦即將代理制度規(guī)定于總則中，而將委托合同規(guī)定于債編的具體合同中。有學(xué)者將這種立法體例之區(qū)分稱為“授權(quán)行為之無因性”或?qū)⒗畹碌睦碚撝苯臃Q為“授權(quán)行為之無因性”。委托和授權(quán)之立法例區(qū)分似乎是該理論的內(nèi)涵之一，這可能涉及用語的選擇，拉邦德理論主要以區(qū)分、獨(dú)立為內(nèi)涵，似還未提及無因性(基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷不影響代理權(quán)授予)。參見遲穎： 《意定代理授權(quán)行為無因性解析》，載《法學(xué)》2017年第1期。不過，這種立法選擇并不意味著全盤采納授權(quán)行為之無因性理論。這種見解具有保護(hù)商事交易安全和第三人利益的優(yōu)勢(shì),(15)Wolfram Müller-Freiènfels, Book Reviews, 12 The American Journal of Comparative Law 275 (1963).特別是有助于一般代理制度脫離委托合同而獨(dú)立存在。施米托夫(Clive M. Schmitthoff)教授認(rèn)為，區(qū)分委托和代理權(quán)的“區(qū)別論”(theory of separation)是大陸法系代理法最典型的特征，(16)Chia-Jui Cheng ed., supra note 〔13〕, at 310.漢斯·多勒則將其譽(yù)為“法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)”。(17)參見王澤鑒： 《民法學(xué)說與判例研究》(第四冊(cè))，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁。然而，委托人對(duì)受托人的指示(“應(yīng)該”)和受托人針對(duì)第三人的權(quán)力(“可以”)是否無差別地適用于民事一般代理和商事代理，有進(jìn)一步反思的必要。

綜上，歷史地看，拉邦德以經(jīng)理人為制度原型而提出的理論是以“代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系相區(qū)分”為主要內(nèi)涵的。授權(quán)行為是否抽象于基礎(chǔ)關(guān)系和是否具有無因性的問題，則有賴后續(xù)德國學(xué)者們的闡發(fā)。

(二) 學(xué)說續(xù)造

后續(xù)德國學(xué)說在承認(rèn)拉邦德理論的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了新的理論內(nèi)涵： 代理權(quán)的授予是抽象的(抽象原則，Abstraktionsprinzip)，因而基礎(chǔ)關(guān)系的無效或被撤銷不影響代理權(quán)授予的效力，亦即具有無因性。

在德國民法典制定前夕，民法總則起草人之一杰哈德認(rèn)為在直接委托型代理形態(tài)中，授權(quán)行為與委托緊密關(guān)聯(lián)，卻并未提及授權(quán)行為的無因性。(18)Abstrakte Rechtsgesch?fte Landwehr, S. 213 f.; 轉(zhuǎn)引自前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第59—60頁。在關(guān)于第168條的討論記錄中，立法者也認(rèn)為意定代理權(quán)并非屬于抽象行為。(19)參見[德] 維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1004頁。在《德國民法典》的正式文本中，授權(quán)行為被規(guī)定為單方的和抽象的，即本人宣布其授權(quán)另一人有權(quán)以其名義、為其利益而行為，且向代理人做出的授權(quán)表示為內(nèi)部授權(quán)，向第三人做出的授權(quán)表示為外部授權(quán)(第167條第1款)。由于授權(quán)行為是單方的，代理人僅承擔(dān)權(quán)利而不負(fù)擔(dān)義務(wù)，所以無須代理人的承諾。(20)參見[德] 漢斯·布洛克斯： 《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第332—333頁；[德] 卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2001年版，第861頁。另外，《德國民法典》第167條第2款規(guī)定，授權(quán)行為的形式并無特別要求，因此雖然代理權(quán)行使需要特別的形式，但代理權(quán)之授予并不需要該特定形式。(21)見前注〔20〕，布洛克斯書，第329頁。而且，盡管授權(quán)區(qū)分于基礎(chǔ)關(guān)系，但依第168條第1句之規(guī)定，基礎(chǔ)關(guān)系的消滅也導(dǎo)致代理權(quán)的消滅，此時(shí)基礎(chǔ)關(guān)系和代理權(quán)被牽連起來。

除代理權(quán)消滅的情形之外，《德國民法典》并沒有明確提及授權(quán)行為的效力是否抽象于基礎(chǔ)關(guān)系，例如基礎(chǔ)關(guān)系之無效或被撤銷是否同時(shí)影響授權(quán)行為的效力。學(xué)界對(duì)此意見不一。第一種觀點(diǎn)傾向于“授權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系”一體化，例如普朗克(Planck)認(rèn)為，授權(quán)的產(chǎn)生應(yīng)如同授權(quán)的消滅那樣取決于內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系，如果授權(quán)消滅、基礎(chǔ)關(guān)系也消滅；如果基礎(chǔ)關(guān)系不存在或有無效事由，授權(quán)也不產(chǎn)生。因此，需要在這一意義上解釋《德國民法典》第173條： 雖然該條僅僅提及代理權(quán)的消滅，但是也應(yīng)當(dāng)適用“第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)力無效或不存在”的情形。不過他認(rèn)為，如果授權(quán)在原則上并非抽象行為，那么本人反過來可以決定授權(quán)是否屬于抽象行為。(22)R. Popesco-Ramniceano, De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé, Paris, Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1927, p.425 426.還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“授權(quán)行為之獨(dú)立性”，如梅迪庫斯認(rèn)為，基礎(chǔ)關(guān)系不生效力，代理權(quán)也不成立，因此代理權(quán)之無因性即指代理權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系。(23)參見[德] 迪特爾·梅迪庫斯： 《民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第719—720頁。另外，梅迪庫斯在討論法律行為之無因原則時(shí)，也是以物權(quán)行為為主要內(nèi)容，并未提及授權(quán)行為。(24)同上注，第173頁。

第二種觀點(diǎn)傾向于將授權(quán)行為解釋為有無因或抽象特征，此時(shí)在效力層面上，內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系出現(xiàn)的瑕疵并不必然影響代理權(quán)，甚至在沒有任何約定作基礎(chǔ)的情況下，也可能存在“孤立授權(quán)”(isolierte Vollmacht)的情形。在拉邦德理論發(fā)表翌年，拉登堡(Ladenburg)即主張授權(quán)行為屬于單獨(dú)行為，亦即獨(dú)立于其法律上的原因，(25)Ladenburg, Die Vollmacht als Verkehrsmittel, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, 1868, XI, p.74，轉(zhuǎn)引自艾林芝： 《授權(quán)行為無因性之檢討》，載《澳門法學(xué)》2012年第3期，第25頁；見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第59頁。又如，恩內(nèi)策魯斯(Enneccerus)認(rèn)為授權(quán)是抽象的、完全獨(dú)立于基礎(chǔ)行為，證據(jù)就是授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系之間沒有依賴關(guān)系，只有一種授權(quán)行為，無論基礎(chǔ)關(guān)系如何；對(duì)于第168條提及的授權(quán)的消滅依賴于基礎(chǔ)關(guān)系，他認(rèn)為第168條雖然沒有提及授權(quán)的存在，但這并不構(gòu)成立法者的遺忘，不應(yīng)當(dāng)如同普朗克所認(rèn)為的那樣，對(duì)該條作類推解釋(即授權(quán)的存在依賴于基礎(chǔ)行為)，而是應(yīng)當(dāng)作反義解釋，即授權(quán)的存在不依賴于基礎(chǔ)行為。對(duì)他而言，抽象是授權(quán)行為的核心： 基礎(chǔ)關(guān)系無效的，授權(quán)也可有效，無基礎(chǔ)關(guān)系之孤立授權(quán)也是可能的。(26)R. Popesco-Ramniceano, o. c., p.429 430.

然而，還是有不少學(xué)者對(duì)授權(quán)行為之無因性持保留態(tài)度。弗盧梅區(qū)分外部代理權(quán)和內(nèi)部代理權(quán)，認(rèn)為內(nèi)部授權(quán)的存續(xù)和內(nèi)容主要由基礎(chǔ)法律關(guān)系所決定，而外部授權(quán)則不依賴于其基礎(chǔ)關(guān)系而存在。(27)見前注〔19〕，弗盧梅書，第1006頁。拉倫茨認(rèn)為，商事代理領(lǐng)域并不適用基礎(chǔ)關(guān)系和授權(quán)行為之一體性，即不適用于概括代理權(quán)。(28)見前注〔20〕，拉倫茨書，第862—863頁。還有學(xué)者注意到，授權(quán)行為與物權(quán)行為之抽象性不兼容，萊納德(Leonhard)指出抽象行為和原因行為之區(qū)分只適用于帶有給付效果或財(cái)產(chǎn)減少(Verm?gensschaden)的行為，而授權(quán)不屬于這一類型，他認(rèn)為最好將授權(quán)行為稱為獨(dú)立行為，而非抽象行為；雖然授權(quán)的存在可獨(dú)立于其基礎(chǔ)關(guān)系，但這并不是說本人不可授予一個(gè)取決于基礎(chǔ)關(guān)系的授權(quán)；至于授權(quán)的內(nèi)容即權(quán)限范圍，也取決于基礎(chǔ)關(guān)系。(29)R. Popesco-Ramniceano, o. c., p.426.科爾姆(Crome)也指出本人與代理人之內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之外部關(guān)系的區(qū)分和獨(dú)立，不可類似于財(cái)產(chǎn)性處分行為與負(fù)擔(dān)行為的抽象性，二者是完全不同的制度。(30)C. Bufnoir, J. Challamel, J. Drioux, R. Saleilles, etc., Code civil allemand traduit et annoté, tome I, Paris, L’imprimerie Nationale, 1904-1914, § 167 III, p.213.

與授權(quán)行為之無因性相伴隨的是代理權(quán)濫用理論。既然代理權(quán)抽象于基礎(chǔ)關(guān)系，依據(jù)授權(quán)而完成的代理行為當(dāng)然地拘束本人，這一抽象性強(qiáng)調(diào)外在代理權(quán)的客觀范圍，而不允許人們?cè)u(píng)價(jià)代理行為是否合法、符合本人利益，而這一評(píng)價(jià)仍需結(jié)合代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，特別是本人利益而判斷。因此，為緩和無因性理論，當(dāng)?shù)谌酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道代理權(quán)之行使違背內(nèi)部限制或本人利益時(shí)，即構(gòu)成代理權(quán)濫用，惡意第三人不值得被保護(hù)。這無非是將基礎(chǔ)關(guān)系約定與外部權(quán)限又牽連起來。在認(rèn)定第三人的惡意時(shí)，主流學(xué)說采“明顯說”，即代理權(quán)濫用行為對(duì)第三人來說是明顯的。(31)見前注〔23〕，梅迪庫斯書，第729—730頁；前注〔20〕，布洛克斯書，第351頁；前注〔20〕，拉倫茨書，第835—836頁；前注〔19〕，弗盧梅書，第942頁。

因此，從以上論述可以看出，德國法上的代理權(quán)授予之無因性主要內(nèi)涵有： 第一，授權(quán)行為獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系，屬于單方行為，代理權(quán)之產(chǎn)生和權(quán)限范圍不依賴于委托等基礎(chǔ)關(guān)系，且除非代理權(quán)濫用，基礎(chǔ)關(guān)系不約束外部權(quán)限；第二，代理權(quán)之授予不受基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷之影響，以致可產(chǎn)生孤立授權(quán)。但是一些學(xué)者也指出授權(quán)行為并非具有處分行為那樣的無因性。

(三) 我國對(duì)授權(quán)行為無因性的繼受

我國學(xué)說也繼受了授權(quán)行為無因性理論，也有學(xué)者就授權(quán)行為是否具備無因性展開爭(zhēng)論。我國臺(tái)灣地區(qū)不少學(xué)者采無因說，例如梅仲協(xié)認(rèn)為，代理權(quán)之授予僅確立對(duì)外關(guān)系且為單獨(dú)行為，因此無須相對(duì)人之承諾；而基礎(chǔ)法律關(guān)系則須以契約定之，故代理權(quán)之授予不受基礎(chǔ)關(guān)系的影響。(32)參見梅仲協(xié)： 《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第140—141頁；類似觀點(diǎn)參見邱聰智： 《新訂民法債編通則(上)》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第47頁；王澤鑒： 《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第367—368頁。而支持有因說的學(xué)者認(rèn)為，授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系不可分離，后者的無效或被撤銷將引起授權(quán)行為的消滅。(33)參見鄭玉波： 《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第415頁。不過，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者普遍認(rèn)為，授權(quán)行為無因性理論僅涉及以下問題，即基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷時(shí)是否影響授權(quán)行為的效力，(34)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第65頁；前注〔32〕所引用各書；史尚寬： 《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第531頁。而并未將授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別作為無因性的必要內(nèi)涵。這與德國法關(guān)于授權(quán)行為之無因性有所不同。陳自強(qiáng)批評(píng)這種觀點(diǎn)不過是類推物權(quán)行為無因性問題的處理方案，即物權(quán)行為之效力不為其原因行為所左右。(35)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第65—66頁。當(dāng)然，這種類推處理方案也受德國學(xué)說的影響。

受上述論爭(zhēng)影響，王利明認(rèn)為，授權(quán)行為獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系，外部代理權(quán)具有無因性，基礎(chǔ)關(guān)系不成立、無效、被撤銷或終止都不影響授權(quán)行為的效力；而在本人與代理人之內(nèi)部關(guān)系層面應(yīng)采授權(quán)行為有因說。(36)參見王利明： 《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第650頁。而且，即使他之前認(rèn)為應(yīng)采授權(quán)行為無因說，也強(qiáng)調(diào)只應(yīng)保護(hù)善意第三人。(37)參見王利明： 《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第642頁。梁慧星認(rèn)為，代理權(quán)授予的有因性和無因性問題系指基礎(chǔ)關(guān)系不成立、無效或撤銷是否及于授權(quán)行為，他先是采無因說，而在《民法總論》第三版修訂后改采有因說。(38)參見梁慧星： 《民法總論》，法律出版社2011年版，第227—228頁。龍衛(wèi)球認(rèn)為，我國法確立了授權(quán)行為之獨(dú)立性，但未明確是否適用無因性。(39)參見龍衛(wèi)球： 《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第579頁。在民法典制定過程中，有肯定無因性說的，也有持反對(duì)說的。(40)見前注〔2〕、〔4〕。不過他們都未關(guān)注到授權(quán)行為之獨(dú)立性在商事代理領(lǐng)域取得的成功。

可見，受商事代理制度啟發(fā)的授權(quán)行為之無因性能否無差別地適用民事意定代理即一般代理制度，存在反思的必要。為此，下文擬從民事意定代理與商事代理相區(qū)分的視角，探討該理論之適用。然后從比較法視角探討該理論在民事代理領(lǐng)域的必要性和解釋力，特別是仔細(xì)探討法國法上的“委托授權(quán)一體論”，通過比較法考察，力圖為我國提供若干參考意義。

二、 代理權(quán)授予之無因性與民事一般代理

(一) 民事一般代理與商事代理之區(qū)分

商事代理人一般被納入企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)之中，其適用范圍特定；而位于總則的民事意定代理則抽象地、無差別地適用于任何主體。我國采民商合一的立法體例，且商事立法欠發(fā)達(dá)，自然人之間代理與被納入企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中的商事代理人之差別未得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)。本文側(cè)重從代理人與第三人關(guān)系之視角探討二者之不同，并尤其關(guān)注授權(quán)形式、第三人對(duì)授權(quán)的審查義務(wù)、權(quán)限范圍等方面。故二者之差別可歸納如下：

第一，在民事意定代理中，以自己行為為常態(tài)，以他人名義行為為例外，授權(quán)以“一時(shí)性”為主，授權(quán)方式包括向第三人宣告其授權(quán)予某人或向代理人出具授權(quán)委托書，第三人多通過核實(shí)授權(quán)委托書來確定代理權(quán)；而在商事代理中，授權(quán)以“繼續(xù)性”為主，授權(quán)的主要形式是登記商事代理人的身份、將代理人置于營業(yè)場(chǎng)所或任命其擔(dān)任某一職務(wù)，商事代理人不需要每次交易時(shí)皆出具授權(quán)委托書就可獲得第三人的信任。概言之，第三人可因商事外觀或登記而相信其有代理權(quán)。

第二，民事意定代理人的選擇和代理行為的內(nèi)容(代理權(quán)范圍)依本人意思而定，但多為特別委托，相對(duì)人一般比較明確；代理權(quán)范圍也應(yīng)根據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系而定，委托人對(duì)受托人的指示一般也是對(duì)代理權(quán)的限制，但應(yīng)求諸授權(quán)委托書或?qū)μ囟ǖ谌说谋硎径鴮⒃撓拗苽鬟_(dá)給外部第三人。(41)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第102頁。他認(rèn)為民事代理與商事代理之最重要區(qū)別為功能不同。

商事代理中意思自治主要體現(xiàn)在代理人的選擇上，而代理行為的內(nèi)容多被定型化、客觀化，而非局限于某一特定事務(wù)，同一類型的代理權(quán)不因本人意思之差別而迥異。(42)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第67頁?？紤]到交易迅捷，商事代理無法如民事意定代理那樣，將委托人對(duì)受托人的權(quán)力限制在每次交易前通過授權(quán)委托書的形式或向特定第三人做出授權(quán)表示而傳達(dá)出來。將商事代理人的權(quán)力傳達(dá)給第三人的通常做法有： 第一，將商事代理人包括公司機(jī)關(guān)的身份進(jìn)行登記，第三人經(jīng)由登記信息而知曉代理人的身份，進(jìn)而配合相關(guān)法律規(guī)定知曉他們的權(quán)力范圍；第二，法律類型化和制度化一些典型商事代理人的權(quán)力，明確規(guī)定哪些行為不屬于其權(quán)力范圍之內(nèi)。另外，由于不可能將所有商事代理人都進(jìn)行登記或規(guī)定其權(quán)限，第三人對(duì)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中一批中低階層代理人權(quán)限范圍的判斷還可根據(jù)職務(wù)、交易習(xí)慣、營業(yè)場(chǎng)所等外觀進(jìn)行推定，此時(shí)通常需要借助適用默示授權(quán)和表見代理理論。這表明，當(dāng)本人與代理人之內(nèi)部關(guān)系與該權(quán)限的外觀或法律規(guī)定不一致，則不得對(duì)抗善意第三人。

民事意定代理與商事代理之區(qū)分對(duì)授權(quán)行為無因性的適用產(chǎn)生重大影響。在商事代理領(lǐng)域，代理權(quán)通常獨(dú)立于內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系，并不受內(nèi)部關(guān)系限制。由于民事意定代理領(lǐng)域中委托事項(xiàng)一般較為特定，第三人原則上不可僅憑代理人的聲稱即相信其有代理權(quán)，而應(yīng)依賴授權(quán)委托書或被代理人的表示，因此基礎(chǔ)關(guān)系與授權(quán)一般具有統(tǒng)一性。而在商事代理中，出于法律規(guī)定或特定外觀，第三人無須要求代理人出具授權(quán)委托書、審查授權(quán)委托書的效力，也無須為此求證本人，且交易的迅捷也不允許這樣做。例如，公司股東(大)會(huì)和董事會(huì)都是合議制、定期或不定期而召集的機(jī)關(guān)，第三人很難與所謂的“本人”就代理機(jī)關(guān)權(quán)限直接溝通。這就在某種程度上使外部代理權(quán)獨(dú)立于內(nèi)部法律關(guān)系，第三人無須關(guān)注內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系具體內(nèi)容，且內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系因當(dāng)事人不同將有所差異。

在確立民事意定代理與商事代理的若干區(qū)分之后，就可以進(jìn)一步考察代理權(quán)授予無因性的理論在民事一般代理制度和商事代理中的具體適用。

(二) 民事一般代理與代理權(quán)授予之無因性

在民事一般代理領(lǐng)域授權(quán)行為之無因性似顯多余，內(nèi)部授權(quán)可被認(rèn)作是基礎(chǔ)關(guān)系之達(dá)成，而外部授權(quán)只是將授權(quán)這一事實(shí)借助本人出具授權(quán)委托書、公示授權(quán)或向第三人表示等方式通知給第三人，這屬于基礎(chǔ)關(guān)系之履行?？梢?，內(nèi)部授權(quán)和外部授權(quán)有原因與目的之關(guān)系，二者緊密關(guān)聯(lián)。一般而言，借助表見代理理論即可解決當(dāng)基礎(chǔ)關(guān)系因無效或被撤銷而消滅時(shí)善意第三人的保護(hù)以及內(nèi)部授權(quán)與外部授權(quán)不一致等該理論所意圖解決的典型問題。這也是比較法上的通行做法。下文在分析授權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的若干組合之后，從比較法的視角討論一般代理制度是否應(yīng)該承認(rèn)授權(quán)行為之無因性理論。

1. 授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系之組合

授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系之間大概有以下三種組合：

第一，有基礎(chǔ)關(guān)系而無授權(quán)行為。在直接代理形態(tài)的委托中一般難以存在此類組合，因?yàn)橐运嗣x行為必然伴隨著權(quán)力的授予，且授權(quán)是直接代理形態(tài)委托合同的核心要素。但在間接代理中可為授權(quán)而僅存委托關(guān)系。不過嚴(yán)格來說，間接代理并不直接產(chǎn)生代理的法效果，因而不是一般代理制度的主要規(guī)范內(nèi)容。或有學(xué)者主張通過基礎(chǔ)關(guān)系的多樣性(例如委托合同、勞動(dòng)合同或承攬合同等)來說明授權(quán)行為獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系。但問題關(guān)鍵在于，依據(jù)勞動(dòng)合同或承攬合同做出的授權(quán)能否直接判定為獨(dú)立的授權(quán)行為，抑或可認(rèn)作代理人在接受授權(quán)的同時(shí)也在本人與代理人之間建立了委托合同關(guān)系？顯然，答案是后者，因此未經(jīng)代理人接受的授權(quán)并無規(guī)范意義。若對(duì)委托合同的標(biāo)的采取寬泛界定，即可包括法律行為和事實(shí)行為，此時(shí)則可只有委托合同關(guān)系而無授權(quán)，不過無論如何，授權(quán)他人完成某項(xiàng)法律行為且該人表示接受的，都可歸入委托合同范疇。

第二，因基礎(chǔ)關(guān)系而授予代理權(quán)。這種情況最常見，例如委托代理、企業(yè)授予雇員以代理權(quán)等。

第三，有授權(quán)行為而無基礎(chǔ)關(guān)系，即孤立代理。王澤鑒舉例： 甲知其同事乙到丙店購物，乃托乙以甲的名義向丙購買兩打汽水，此時(shí)僅有授權(quán)而無委任或雇傭契約的存在。(43)參見王澤鑒： 《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第226頁。該例子是可爭(zhēng)議的。毋寧說，該案中代理為直接委任型法律行為代理，委托與授予代理權(quán)是一體的，甲讓乙以其名義代購汽水，很難說沒有口頭委托而僅是授權(quán)。也有德國學(xué)者舉例：“一人決定為我購買一個(gè)東西，但既沒有接受我的委托，也沒有被我授權(quán)。未直接通知他，我直接告知第三人，他有權(quán)為我購買該東西。因此該買賣直接對(duì)外產(chǎn)生效力，盡管我和該代理人之間之前沒有任何法律關(guān)系?！?44)Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, T. I., 1912, p.631; cité par R. Popesco-Ramniceano, De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé, Pairs, Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1927, p.431.但這種自始不存在基礎(chǔ)關(guān)系而對(duì)外授權(quán)的孤立代理在實(shí)踐中是罕見的。有授權(quán)行為而無基礎(chǔ)關(guān)系，很可能因自始存在的基礎(chǔ)關(guān)系后來出現(xiàn)無效或可撤銷事由，但代理權(quán)消滅這一事實(shí)還未及時(shí)通知給第三人或者第三人尚不知道基礎(chǔ)關(guān)系的效力瑕疵，此時(shí)適用表見理論即可保護(hù)善意第三人。(45)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第73—74頁；參見朱虎： 《表見代理的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第71頁。

綜上所述，授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系通常聯(lián)系在一起，代理人接受授權(quán)即在其和授權(quán)人之間建立委托合同關(guān)系。在直接代理型委托中，授權(quán)是委托合同的核心要素，無因性所演繹的孤立代理很難有說服力。

2. 比較法上的考察 —— 以法國法為主

從若干國際代理公約和法國法來看，在一般代理制度中并非必須確認(rèn)授權(quán)行為之無因性。法國法不存在類似授權(quán)行為之無因性這樣嚴(yán)格和抽象的理論，而是一體對(duì)待委托和授權(quán)。直至2016年法國債法改革之后，《法國民法典》中才出現(xiàn)一般代理制度(第1153條至第1161條)，其中并沒有特別規(guī)范授權(quán)行為，而且還保留了原有關(guān)于委托合同的規(guī)定，因而未觸及學(xué)說上的委托代理理論。由于我國《民法通則》和《民法總則》及其草案均在“代理”章節(jié)中以“委托代理”為主要規(guī)范對(duì)象，也未以無因性構(gòu)造代理制度，因此探討法國法上的經(jīng)驗(yàn)具有特別意義。

(1) 法國法中的委托與授權(quán)

《法國民法典》第1984條規(guī)定：“委托(mandat)或授權(quán)(procuration)是一人給予另一人以其名義、為其利益完成一些事務(wù)(quelque chose)的權(quán)力。委托合同僅因被委托人的承諾才成立。”相比羅馬法中的委托合同(mandatum)，《法國民法典》第1984條的委托合同加入了羅馬法所沒有的直接代理因素，但羅馬法中的委托以處理他人事務(wù)為標(biāo)的，不限于法律行為。(46)G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol. Tome III, Sretés réelles, publicité foncière, contrats civils, principaux contrats, Paris, L.G.D.J., 1958, n° 2131, p.700.主流學(xué)說認(rèn)為，委托合同的標(biāo)的是法律行為而非事實(shí)行為，否則即成為承攬合同或勞務(wù)合同等。(47)Voy. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 10e éd., 2015, Paris, Dalloz, n° 642, p.556 et p.558; A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux et commerciaux, 9e éd., 2011, Paris, Montchrestien, n° 909, p.432.可見，《法國民法典》第1984條的“委托”指直接代理形態(tài)即有代理效果的委托，產(chǎn)生代理的效果是該意定委托的核心要素。(48)Aubry et Rau, Cours de droit civil fran?ais, 4e éd., tome IV, 1871, § 410, p.634. 不同觀點(diǎn)，voy. V. G. Decocq, C. Grimaldi & J. Huet et H. Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, 3e éd., Paris, L.G.D.J, 2012, n° 31110, p.999.同時(shí)，“委托”是多義詞，在《法國民法典》第1984條意義上為直接代理委托、意定代理，此外又有“無代理效果的委托”，諸如行紀(jì)(commission)、借名(prête-nom)等，即受托人處理的行為還可涉及事實(shí)行為，對(duì)外并不直接產(chǎn)生直接代理的法效果。(49)Voy. J. Ghestin, 《Mandat et représentation civile et commerciale en droit fran?ais》, in Wege zum japanischen Recht Festschrift für Zentaro Kitagawa, Dunker & Humblot, 1992, p.317 318.在法定代理和指定代理領(lǐng)域，代理權(quán)之來源不是委托合同，這種情形可稱為“有代理而無委托合同”。(50)Ibid., p.318.

乍一看，法國法在意定代理領(lǐng)域并未嚴(yán)格區(qū)分委托合同和授權(quán)行為，因而可稱為“一體論”。(51)Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Paris, L.G.D.J., 2000, n° 64, p.41.《法國民法典》第1984條在起草時(shí)，也不區(qū)分“委托”和“授權(quán)”。另外，既然屬于合意范疇，則委托他人完成法律行為的需要代理人(mandataire)明示或默示的承諾(第1985條)。

但在某種意義上，法國法也區(qū)分授權(quán)和委托合同。委托是委托人與受托人訂立的合同(negotium)，而授權(quán)是給予受托人的權(quán)力，它是委托合同的內(nèi)容，并可以通過授權(quán)委托書獲得履行，因此委托和授權(quán)在直接代理形態(tài)的委托中密不可分。進(jìn)言之，授權(quán)委托書是受托人向第三人證成其有權(quán)以委托人名義締結(jié)法律行為的文書(instrumentum)，(52)H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, tome V, 2e éd., 1975, p.377; G. Ripert et J. Boulanger, o. c., n° 2146, p.705.是委托人通知第三人代理人權(quán)力存在和范圍的方式，也是委托合同的具體履行。委托代理人與第三人交易時(shí)，需要出具授權(quán)委托書以證明其有資格從事代理行為；相反，謹(jǐn)慎的第三人也需要通過授權(quán)委托書等方式來核實(shí)受托人持有的代理權(quán)，要求后者出示并可保存之，以防在本人爭(zhēng)議代理權(quán)之授予時(shí)遭受不利。除口頭委托(mandat verbal)和默示委托(mandat tacite)外，委托人在授權(quán)的同時(shí)應(yīng)交付受托人授權(quán)書，同理，受托人在委托終止時(shí)應(yīng)返還委托書(第2004條)。

另一方面，法國法在委托合同中也區(qū)分委托人與受托人之間的內(nèi)部法律關(guān)系和受托人與第三人之間的外部法律關(guān)系。(53)Ph. le Tourneau, Rép. Civ., v° Mandat, juin 2011, n° 148 et s., p.27. 英美代理法也是區(qū)分代理(agency)的內(nèi)部法律關(guān)系和其針對(duì)第三人的效力。See Wolfram Müller-Freiènfels, supra note 〔7〕, at 349.委托人與受托人之間的法律關(guān)系適用共同法法律行為一般規(guī)范，包括行為能力的判斷和受托人責(zé)任的承擔(dān)。針對(duì)第三人，只有委托人受代理行為締結(jié)的債務(wù)拘束，在此并不考慮代理人的行為能力，而第三人原則上只需要關(guān)注代理人的授權(quán)。在證明方面，委托人與受托人之間的合同之證明需依據(jù)共同法，若委托合同標(biāo)的超過1 500歐元，原則上需要書面文書；第三人可通過任何途徑來證明委托授權(quán)，因此委托授權(quán)對(duì)第三人來說只是個(gè)法律事實(shí)。(54)Cass. com, 5 mars 1969, Bull. civ. IV, 1969, n° 87.

總的來看，法國法主要把授權(quán)看作是一個(gè)證據(jù)問題或者委托合同的具體履行。而在德國法上，授權(quán)則單獨(dú)作為一種意思表示即單方法律行為，抽象于基礎(chǔ)關(guān)系。但在具體問題的解決上，二者的差別并不大?？蓮囊韵聨讉€(gè)方面管窺二者功能之趨同。(55)參見劉駿： 《法國新債法的代理制度與我國民法總則代理之比較》，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第67頁。

(2) 與德國法授權(quán)行為無因性之比較

首先，在效力層面，依據(jù)《法國民法典》第1990條之規(guī)定，(56)比較法類似規(guī)定有《荷蘭民法典》第3編第63條第1款和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第104條。法國法不禁止限制行為能力人(incapable)作為代理人完成法律行為，限制行為能力人以被代理人名義完成行為的效果并非歸屬自身，被代理人就自己的選任如有問題，則由自己負(fù)責(zé)。(57)J. Ghestin & G. Loiseau et S. Yves-Marie, La formation du contrat, tome 1 ： le contrat — le consentement, 4e éd., Paris, L.G.D.J., 2013, n° 1047, p.819.限制行為能力的代理人締結(jié)法律行為之效力依據(jù)本人而非代理人的行為能力進(jìn)行判斷。因此，不存在授權(quán)行為無因性理論所意圖解決的典型問題，即授予未成年人的授權(quán)行為有效，而委托人與未成年人之間的基礎(chǔ)關(guān)系因未得到其法定代理人的許可而不成立。也很少見法國學(xué)者專門探討“基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷對(duì)代理權(quán)授予的影響”，有學(xué)者認(rèn)為這屬于典型的德國法特征，(58)Ph. Didier, o. c., n° 63, p.41.如果代理人締結(jié)法律行為之后，其與被代理人之前訂立的委托合同出現(xiàn)效力瑕疵，第三人可經(jīng)由表見代理而受到保護(hù)，概因信賴授權(quán)委托書的第三人幾乎不可能發(fā)現(xiàn)內(nèi)部委托關(guān)系的效力瑕疵。(59)P. Lescot, 《Le mandat apparent》, J.C.P., 1964, 1826, n° 5; A. Batteur, Le mandat apparent en droit privé, thèse défendue l’Université de Caen, 1989, n° 229, pp.151 152; 在民事代理領(lǐng)域很少有這方面的判例，不過在公司法領(lǐng)域則經(jīng)常出現(xiàn)： 授權(quán)公司機(jī)關(guān)或代理人訂立某一合同的公司決議后來出現(xiàn)效力瑕疵，或者任命公司機(jī)關(guān)或代理人的公司決議嗣后出現(xiàn)瑕疵，在這些情況下，法院都傾向保護(hù)善意第三人。某種程度上，公司與其機(jī)關(guān)或代理人之間的關(guān)系類似委托關(guān)系，但公司代理有著特殊的機(jī)制，公司機(jī)關(guān)或代理人的任命經(jīng)商事登記后有很強(qiáng)的公信力，法律還明確規(guī)定公司決議的嗣后瑕疵不可對(duì)抗善意第三人(《法國商法典》第L235—12條)，與一般代理制度中的情形略有不同。

其次，委托關(guān)系終止的事由主要有： 委托人撤回委托；受托人辭任；委托人或受托人的死亡、受成年監(jiān)護(hù)和破產(chǎn)(《法國民法典》第2003條、第2004條)。在對(duì)外層面上，委托代理人與委托人之間關(guān)系終止的，未經(jīng)合理通知不可對(duì)抗善意第三人(《法國民法典》第2005條)。(60)類似還有《瑞士債法典》第34條第3款和《奧地利民法典》第1026條。此外依《法國民法典》第2008條和第2009條之規(guī)定，(61)類似還有《瑞士債法典》第37條和《奧地利民法典》第1025條。在委托人死亡和其他原因使委托終止的情況下，受托人因不知情而完成的代理行為仍有效，因此產(chǎn)生的債務(wù)拘束仍應(yīng)針對(duì)善意第三人履行。學(xué)說普遍認(rèn)為這些是表見理論的應(yīng)用。(62)Ch. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, tome 3 Les obligations Le contrat, 7e éd., Paris, Economica, 2014, n° 175, p.148 149.此種類型的表見代理在舉證責(zé)任上，需要本人或其權(quán)利繼受人證明其已經(jīng)通知有信賴關(guān)系的第三人授權(quán)終止，或證明第三人具有“惡意”。(63)A. Danis-Fatme, Apparence et contrat, Paris, L.D.G.J., 2004, p.131.這些產(chǎn)生于自然法時(shí)代的規(guī)定并非抽象理論構(gòu)造的結(jié)果，而是事理之要求，蓋因代理人與本人之間關(guān)系的消滅如同代理權(quán)的產(chǎn)生一樣，只有通知給第三人之后或可期待第三人知情時(shí)，才可具有對(duì)抗效力。(64)參見王浩： 《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期，第106頁。

《德國民法典》第168條、第170條至第173條也有類似規(guī)定，雖然原則上在代理權(quán)消滅時(shí)基礎(chǔ)關(guān)系和代理權(quán)緊密地牽連起來(第168條)，但依據(jù)第170條、第171條第2款、第172條第2款的規(guī)定，在外部授權(quán)、內(nèi)部授權(quán)外部通知的情形下，授權(quán)只有在合理通知第三人之后才消滅，在此之前授權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系之影響。相反，代理權(quán)繼續(xù)有效的規(guī)定并不保護(hù)惡意第三人(第173條)。德國學(xué)者也認(rèn)為，在這些規(guī)定中，無論是認(rèn)為代理權(quán)繼續(xù)存在，還是認(rèn)為代理權(quán)雖已消滅但第三人可依表見規(guī)則來得到保護(hù)，都不影響結(jié)果。(65)見前注〔23〕，梅迪庫斯書，第715頁。在這方面，法國法與德國法的處理結(jié)果并沒有差別： 德國法可依據(jù)授權(quán)行為之無因性，認(rèn)定外部授權(quán)以及內(nèi)部授權(quán)但外部通知的，在它們的撤回未合理通知第三人時(shí)，代理權(quán)對(duì)后者為存續(xù)，而法國法則借助表見理論，以彌補(bǔ)代理權(quán)之缺失。

復(fù)次，在代理權(quán)范圍方面，在內(nèi)部授權(quán)與外部授權(quán)不一致時(shí)為保護(hù)善意第三人，德國法和法國法都是以“外部授權(quán)”或“委托人對(duì)第三人的表示”為準(zhǔn)，但二者路徑略有不同。針對(duì)與內(nèi)部授權(quán)不一致的外部授權(quán)大概有兩種處理思路： 第一種，在法國法意義上，所謂“外部授權(quán)”常指被代理人將委托授權(quán)這一事實(shí)通知給第三人，例如采納授權(quán)委托書或公示等措施，第三人可以相信這一通知所傳遞的授權(quán)范圍。至于沒有委托關(guān)系而僅是被代理人以其行為或表示使人相信其已經(jīng)授權(quán)給某人，法國法將其當(dāng)作表見代理的具體適用。嚴(yán)格而言，委托合同屬于法律行為，委托人以其行為對(duì)第三人的表示屬于法律事實(shí)，雖然并不構(gòu)成委托授權(quán)，但可構(gòu)成表見權(quán)限，該表示可免除第三人對(duì)代理人真實(shí)權(quán)限的仔細(xì)審查，合理地相信這一表示的第三人應(yīng)值得保護(hù)。也就是說，本人創(chuàng)造的外觀雖然不符合其與代理人之間的真實(shí)法律關(guān)系，但如果第三人善意相信且可歸責(zé)于本人，則發(fā)生債之效力。這也是《歐洲合同法原則》《共同參考框架》(66)參見《共同參考框架》(DCFR)第6： 103(3)條。和《國際貨物銷售代理公約》(67)Voy. M. Evans, 《Rapport explicatif sur la Convention sur la Représentation en matière de vente internationale de marchandises》[En ligne ： http：//www.unidroit.org/fr/rapport-explicatif].所采納的思路。例如《歐洲合同法原則》第3： 201條規(guī)定授權(quán)行為可明示或默示，但未提及其是單方的、抽象的。第二種，依據(jù)授權(quán)行為之無因性，授權(quán)行為是單方的、抽象的法律行為。依據(jù)邏輯推導(dǎo)，若把外部授權(quán)視為不受基礎(chǔ)關(guān)系的影響的、已有效做出的授權(quán)，那么代理人在該權(quán)限范圍內(nèi)做出的行為當(dāng)然地拘束被代理人，例外地通過代理權(quán)濫用理論排除不值得被保護(hù)的第三人。具體可分兩種情形： 第一，外部授權(quán)與內(nèi)部授權(quán)不一致而僅考慮外部授權(quán)；第二，內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系不存在或有瑕疵的不影響外部授權(quán)，依此做出的代理行為有效。不過，這兩種途徑在保護(hù)善意第三人方面并無太大差異?？紤]到民事代理中委托的內(nèi)容多為具體事務(wù)，第三人多需要審查授權(quán)委托書，割裂外部授權(quán)和基礎(chǔ)關(guān)系的意義不大。

再次，一些學(xué)者認(rèn)為代理權(quán)濫用是德國法的特殊產(chǎn)物，其他法系包括法國法并未有代理權(quán)濫用之特別規(guī)定，這是因?yàn)槠渌ㄏ禌]有像德國法一樣在代理人針對(duì)第三人的權(quán)限和其對(duì)本人的義務(wù)之間做出明確的區(qū)分。(68)參見[德] 海因·克茨： 《歐洲合同法》(上)，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第229—230頁；見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第90頁。不過這似乎有所誤讀，因?yàn)榉▏ㄒ泊嬖诖頇?quán)濫用理論(détournement de pouvoir)，指代理權(quán)之行使雖然表面上在權(quán)限范圍之內(nèi)，但違背被代理人之利益或違背代理權(quán)行使之目的(69)Ph. le Tourneau, o. c., n° 217; E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Paris, Economica, 1985, n° 149, p.97.——主要指代理人與第三人的惡意串通。(70)E. Gaillard, o. c., n° 150, p.98; Cass. com., 9 oct. 1961, Bull. civ., III, n° 348; Cass. 3e civ., 29 nov. 1972, Bull. civ., III, n° 646, p.475.《法國民法典》第1157條新確認(rèn)了這一理論。而德國法的代理權(quán)濫用理論則有著更細(xì)微的區(qū)分，除第三人與代理人惡意串通的情形外，它還強(qiáng)調(diào)第三人是否知道代理權(quán)濫用或代理權(quán)是否違反了內(nèi)部限制，而不取決于代理人的主觀過錯(cuò)。(71)見前注〔20〕，布洛克斯書，第351頁；前注〔19〕，弗盧梅書，第944頁。之前的主流觀點(diǎn)是要求代理人認(rèn)識(shí)到其濫用行為。參見前注〔20〕，拉倫茨書，第835頁。不過，既然連代理人都沒有意識(shí)到自己在從事代理權(quán)濫用，那也很難認(rèn)定該濫用行為具有明顯性。(72)見前注〔23〕，梅迪庫斯書，第730頁。因此，是否注重代理人的主觀因素，實(shí)際上并沒有較大差別。

此外，針對(duì)規(guī)范代理權(quán)行使不符合被代理人利益或內(nèi)部約定的問題，大概有兩種思路： 第一，認(rèn)為此時(shí)的代理權(quán)不符合代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，屬于無權(quán)代理或代理權(quán)之限制。例如陳自強(qiáng)認(rèn)為，代理權(quán)濫用制度實(shí)際上是有關(guān)確定代理權(quán)范圍以致限制代理權(quán)的問題，可以直接適用我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第107條“代理權(quán)之限制及撤回，不得以之對(duì)抗善意第三人”的規(guī)定，而無須繼受德國代理權(quán)濫用理論；(73)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第91頁。第二，德國法認(rèn)為代理行為仍處于權(quán)限之內(nèi)，但透過代理權(quán)濫用理論而例外地認(rèn)為該行為無效。這兩個(gè)方案在結(jié)果上并無不同，都需要被代理人舉證證明第三人的主觀惡意。代理權(quán)之行使須符合本人的利益或至少不違背其利益屬于授權(quán)委托書或外部授權(quán)中的“默示條款”。與授權(quán)委托書或法律中明確列舉的權(quán)限范圍有所不同，代理權(quán)濫用側(cè)重代理行為的目的或代理人的主觀意圖，也就是代理行為雖然表面上在代理權(quán)范圍內(nèi)，但其行使不符合本人利益；而無權(quán)代理或越權(quán)代理則側(cè)重代理行為的客觀方面，只需對(duì)比所被授權(quán)的范圍與所完成的代理行為即可。(74)Voy. J. Ghestin & G. Loiseau et Y.-M. Serinet, o. c., n° 1074, p.844.只要有權(quán)力之行使，必然會(huì)伴隨著權(quán)力濫用的可能性。因此，總的來看代理權(quán)濫用并非德國法所獨(dú)有，法國法與德國法在這方面并無明顯差別。

最后，在授權(quán)行為形式方面，德國法的授權(quán)行為無須特別形式即可生效，也就是說，雖然代理權(quán)行使之行為需要特別的形式，授權(quán)行為也不需依該特定的形式而定(《德國民法典》第167條第2款)。在法國法上，委托合同原則上并非要式合同，除默示委托和口頭委托之外，授權(quán)書是向第三人證成代理權(quán)的文書，其形式應(yīng)隨要完成的法律行為的形式而定，若要完成的法律行為需經(jīng)公證或書面而成立(如擔(dān)保、不動(dòng)產(chǎn)買賣等)，授權(quán)委托書也應(yīng)為相應(yīng)的形式(parallélisme des formes)。形式的要求有助于讓當(dāng)事人仔細(xì)考慮行為的后果以及明確委托人的授權(quán)意思。(75)G. Decocq, C. Grimaldi & J. Huet et H. Lécuyer, o.c., p.1055.乍一看二者存在區(qū)別，然而《德國民法典》第167條第2款受到了判例的重大限制，該條款被限制解釋為： 授權(quán)行為的形式應(yīng)當(dāng)根據(jù)代理權(quán)所涉法律行為所要求形式的宗旨(保護(hù)或警示等)而定。(76)見前注〔23〕，梅迪庫斯書，第708—709頁；前注〔20〕，布洛克斯書，第329—330頁。因此不應(yīng)夸大二者在這方面的差別。

綜上所述，法國法雖無授權(quán)行為無因性的理論，但是在授權(quán)效力、代理權(quán)范圍、授權(quán)終止等方面通過“一體論”與表見代理機(jī)制的共同作用而達(dá)到保護(hù)善意第三人的目的。這一構(gòu)造更清晰、更符合事理，與德國法的具體方案在實(shí)質(zhì)上并無不同。盡管如此，在商事領(lǐng)域，授權(quán)行為之無因性理論獲得了制度上的優(yōu)越地位。

三、 代理權(quán)授予之無因性在商事代理領(lǐng)域的應(yīng)用

商事代理產(chǎn)生于實(shí)踐，在民事一般代理制度概念化和系統(tǒng)化之前就已經(jīng)存在。授權(quán)行為之無因性在商事代理領(lǐng)域取得成功的關(guān)鍵標(biāo)志是該理論的內(nèi)涵之一“代理權(quán)不受內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系限制”取得成功。下文把這一內(nèi)涵稱為“代理權(quán)授予之獨(dú)立性”，并分別介紹德國法上的典型商事代理人和法國法對(duì)這一理論的繼受。

(一) 德國法

從代理人能夠拘束本人的權(quán)限這一視角來看，德國法上的典型商事代理人主要是公司代理機(jī)關(guān)和《德國商法典》中的經(jīng)理人、代辦人和倉庫或商店的雇員代理權(quán)，這些代理人的代理權(quán)范圍及其行使常被法律直接規(guī)定或依據(jù)情形加以推定。相反，《德國民法典》中代理權(quán)及其范圍原則上依據(jù)被代理人的意思而定，個(gè)別情況除外(家事代理、合伙的執(zhí)行人權(quán)力等)。不過上述商事代理人中，只有經(jīng)理權(quán)和公司代理機(jī)關(guān)的權(quán)限涉及代理權(quán)授予之獨(dú)立性或經(jīng)理權(quán)制度，其權(quán)限被法律明確規(guī)定；至于代辦人和倉庫或商店的雇員代理權(quán)，屬于對(duì)其代理權(quán)限的推定而可歸于權(quán)利外觀責(zé)任的范疇，(77)參見[德] 卡納里斯： 《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第388、398頁。不在本文討論之列。

首先，無疑義的是，前面提到的經(jīng)理人制度啟發(fā)了拉邦德的理論，這一概括全權(quán)與代理權(quán)授予之獨(dú)立性相契合。

其次，德國資合公司代理機(jī)關(guān)的權(quán)限規(guī)范也是受經(jīng)理人制度啟發(fā)而來。(78)參見[德] 托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾： 《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第144、530頁。德國《有限責(zé)任公司法》第37條第2款和德國《股份有限公司法》第82條確立了“業(yè)務(wù)執(zhí)行人或董事會(huì)的代表權(quán)不受限制性”。具言之，限制董事會(huì)或經(jīng)理等代理機(jī)關(guān)權(quán)力的章程和公司決議等只在內(nèi)部有效，違反章程或公司協(xié)議的行為能夠引起董事或經(jīng)理的內(nèi)部責(zé)任，但對(duì)第三人無效，而且第三人對(duì)這些限制的簡(jiǎn)單知情并不當(dāng)然能夠認(rèn)定構(gòu)成代理權(quán)濫用。(79)B. Stauder, 《L’abus du pouvoir de représentation en droit civil et commercial allemand》, in Travaux de l’Association Henri Capitant, L’abus de pouvoirs ou de fonctions (Journées Grecques), Tome XXVIII, 1977, Paris, Economica, 1980, p.285.相反，對(duì)董事會(huì)或經(jīng)理權(quán)力的法定限制可對(duì)抗第三人，因?yàn)殛P(guān)于各機(jī)關(guān)權(quán)限的劃分屬于強(qiáng)制性規(guī)范。此外，在清算階段對(duì)公司代理機(jī)關(guān)之一“清算人”權(quán)限的限制也不可對(duì)抗第三人(《德國商法典》第151條)，類似規(guī)定還可見于無限公司股東的代表權(quán)(《德國商法典》第126條)。

最后，或有學(xué)者質(zhì)疑將授權(quán)行為無因性與機(jī)關(guān)代表權(quán)牽連在一起的正當(dāng)性。有人可能認(rèn)為機(jī)關(guān)代表權(quán)屬于法定代理，例如《德國民法典》第26條規(guī)定“董事會(huì)具有法定代理人的地位”。實(shí)際上，機(jī)關(guān)代表權(quán)屬“發(fā)生意定、內(nèi)容法定”的代理權(quán)，機(jī)關(guān)或代表人屬于權(quán)力被法定化的意定代理人，董事依“法人的意思”而被選任，一經(jīng)接受選任后權(quán)力即被法定化或概括化。因此，以意定代理權(quán)授予之獨(dú)立性解釋機(jī)關(guān)代表權(quán)并無不妥之處。

總的來看，經(jīng)理權(quán)制度的特征是，為保護(hù)交易安全經(jīng)理人而須經(jīng)登記，同時(shí)法律強(qiáng)制規(guī)定其代理權(quán)的范圍，代理人與本人之間的內(nèi)部法律關(guān)系不可限制外部的代理權(quán)，且代理權(quán)獨(dú)立于其基礎(chǔ)法律關(guān)系。特別是，第三人對(duì)內(nèi)部限制的簡(jiǎn)單知情并不可當(dāng)然被認(rèn)為是惡意，商事領(lǐng)域代理權(quán)濫用之適用要求第三人顯然知道或應(yīng)當(dāng)知道代理人的行為損害被代理人的利益，也就是惡意串通或欺詐。這一制度經(jīng)由1968年的“歐共體公司法第一指令”而相當(dāng)程度上統(tǒng)一了歐盟(歐共體)成員國的資合公司機(jī)關(guān)代理制度，(80)Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative certains aspects du droit des sociétés, J.O.U.E., L 169, 30 juin 2017, pp.46 127; Directive (CE) n° 2009/101 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 tendant coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les états membres, des sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, J.O.U.E., L 258/11, 1 octobre 2009; La première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les états membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, J.O.C.E., L 65/8, 14 mars 1968. 參見劉駿： 《〈合同法〉第50條解釋論基礎(chǔ)》，載梁慧星主編： 《民商法論叢》(第62卷)，法律出版社2016年版，第70頁?？梢哉f相當(dāng)成功。

(二) 法國法

法國法對(duì)經(jīng)理權(quán)制度的繼受主要是在公司機(jī)關(guān)代理領(lǐng)域。1966年法國《商事公司法》出臺(tái)前，股份有限公司董事或有限責(zé)任公司經(jīng)理的權(quán)力可被章程等限制，而且經(jīng)公布的章程等可對(duì)抗第三人。(81)M. Germain et V. Magnier, Traité de droit des affaires. Les sociétés commerciales, tome 2, 21e éd., Paris, L.G.D.J. et Lextenso, 2014, n° 1670, pp.152 153; 1966年改革前，1925年關(guān)于有限公司責(zé)任公司的法律(第24條)已采納了這個(gè)制度，因?yàn)檫@個(gè)法律制定本身即是受德國法啟發(fā)，但此規(guī)定當(dāng)時(shí)未引起學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注。1966年法國《商事公司法》借鑒了當(dāng)時(shí)正在討論的歐共體公司法第一指令草案中的經(jīng)理人制度。(82)P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 6e éd., L.G.D.J., 2015, n° 504, p.334.1978年1月4日的法律還將該制度擴(kuò)充至民事公司(société civile)的經(jīng)理。(83)Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil.不過在1966年改革之前，法國法運(yùn)用表見理論保護(hù)與公司交易的善意第三人。(84)Cass. Ass. Plén., 13 déc. 1962, D. 1963, 277, note de Calais-Auroly; JCP., 1963, II, 13105, note de P. Esmein; P. Van Ommeslaghe, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1960, n° 291, p.486 487.隨后，最高法院判例也多次強(qiáng)調(diào)第三人對(duì)公司代理機(jī)關(guān)權(quán)限內(nèi)部限制的簡(jiǎn)單知情(simple connaissance)并不等同于其惡意，(85)Cass. com., 2 juin 1992, n° 969, RJDA, 1992/8-9, n° 836; Cass. 3e civ., 24 janv. 2001, D., n° 21, p.1272; Cass. 3e civ., 12 juill. 2005, n° 04-14494.嚴(yán)格區(qū)分第三人的簡(jiǎn)單知情和欺詐(fraude)，因?yàn)榈谌说钠墼p可引起代理行為無效或損害賠償。(86)Cass. civ. 3e ch., 19 févr. 1986, RTD. Civ., 1987, obs. Mestre, pp.761 762; En ce sens, Cass. com., 14 déc. 1999, n° 97-15554, Defrénois, 30/04/2000, n° 8, p.505.

不過，法國法并未整體接受德國法上的授權(quán)行為之獨(dú)立性，并認(rèn)為授予代理機(jī)關(guān)權(quán)限的公司設(shè)立文書或者來自其他有權(quán)機(jī)關(guān)的任命，在法律上都屬于合同，因此需要代理機(jī)關(guān)成員的承諾，而非單方法律行為。此時(shí)，董事或經(jīng)理與公司之間的內(nèi)部關(guān)系類似于委托合同： 實(shí)踐中公司在任命公司代理機(jī)關(guān)成員時(shí)，一般會(huì)在股東(大)會(huì)或董事會(huì)會(huì)議記錄或章程中注明“其已同意接受這一職務(wù)”，(87)M. Germain et V. Magnier, o. c., n° 2181, p.452.董事或經(jīng)理接受職務(wù)還可從其競(jìng)選行為中推出。因此，法國法將這一轉(zhuǎn)化看作是接受經(jīng)理人制度——一種范圍被強(qiáng)制規(guī)定的概括代理權(quán)——而非整體接受授權(quán)行為之無因性理論的所有內(nèi)涵，因此在法國法上，授權(quán)行為仍然具有合同性質(zhì)。

不難發(fā)現(xiàn)，授權(quán)行為之獨(dú)立性或經(jīng)理權(quán)制度在商事代理領(lǐng)域取得成功的原因，主要是“代理權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系的限制”的觀念符合事理和滿足商事交易快捷、安全的需求，且在商事交易中并不允許相對(duì)人探究?jī)?nèi)部的基礎(chǔ)關(guān)系。

四、 對(duì)我國的參考意義

(一) 《民法總則》未采代理權(quán)授予之無因性

授權(quán)行為之無因性所引起的爭(zhēng)論自然不會(huì)被立法者所忽視，但《民法總則》最終未像若干建議稿那樣以該理論構(gòu)造一般代理制度?！睹穹倓t》第163條第1款將代理分為委托(意定)代理和法定代理。《民法總則》也未以德國式內(nèi)部授權(quán)、外部授權(quán)等構(gòu)造意定代理，第163條第2款規(guī)定， “委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”，因此授權(quán)行為屬委托合同范疇。第165條規(guī)范的是授權(quán)的形式，其規(guī)定委托授權(quán)若采取書面形式所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。由于代理權(quán)授予的無因性和“有因性+表見理論”的機(jī)制都可保護(hù)善意第三人，因此選擇何種機(jī)制，主要是立法政策問題。考慮到我國實(shí)證法狀況和這些理論的各自特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法總則》的立法選擇值得贊許。其理由是：

第一，授權(quán)行為之無因性滿足于概念演繹和邏輯推導(dǎo)，割裂了社會(huì)事實(shí)和法律規(guī)范，人為地使法律關(guān)系復(fù)雜化。授權(quán)行為目的和功能上并非是自洽的、抽象的，并非是為了授權(quán)而授權(quán)，而是為了滿足內(nèi)部法律關(guān)系需要，即代理人為本人處理事務(wù)的合同。承認(rèn)孤立代理會(huì)違背生活常理且極易損害本人利益。

第二，從構(gòu)造上來看，在嚴(yán)格邏輯推導(dǎo)下，授權(quán)行為之無因性提供的保護(hù)是絕對(duì)的、直接的，制度設(shè)計(jì)上有失彈性。它只關(guān)注外部授權(quán)，原則上并不考慮第三人的素質(zhì)、歸責(zé)性、交易類型等，遑論關(guān)注民事一般代理、商事代理等在保護(hù)交易安全時(shí)存在的強(qiáng)度差異。為了緩和理論的僵硬性，它又借助代理權(quán)濫用理論排除對(duì)惡意第三人的保護(hù)，讓基礎(chǔ)關(guān)系之約定和外部權(quán)限又聯(lián)系起來。而且，授權(quán)行為并非給予行為，不引起本人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少，此時(shí)不僅無所謂外在無因，也不發(fā)生內(nèi)在無因的問題，不具有類似處分行為的無因性。(88)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第70頁。

相反，將“有因性+表見代理”的制度設(shè)計(jì)在保護(hù)善意第三人更符合事理。在代理權(quán)中，一方面，若本人與代理人之間存在基礎(chǔ)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)保護(hù)相信授權(quán)委托書或本人對(duì)外表示所傳遞代理權(quán)范圍的第三人；另一方面，如果未成立基礎(chǔ)關(guān)系而僅有被代理人的對(duì)外表示，可將其作為授權(quán)的表象，結(jié)合交易具體情形、當(dāng)事人利益之權(quán)衡、第三人是否善意等因素，通過彈性適用表見理論的方式來保護(hù)第三人。在效力層面，依授權(quán)行為之無因性，代理權(quán)之命運(yùn)完全不受基礎(chǔ)關(guān)系效力瑕疵影響，似過于忽略本人的利益，蓋因授權(quán)是為基礎(chǔ)關(guān)系之達(dá)成而服務(wù)的，當(dāng)基礎(chǔ)關(guān)系出現(xiàn)效力瑕疵時(shí)，很難認(rèn)為本人仍愿意代理權(quán)存續(xù)。(89)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第81頁。在承認(rèn)無因性的處分行為與負(fù)擔(dān)行為領(lǐng)域，尚有不當(dāng)?shù)美贫葹樽屌c人提供保護(hù)，而這一制度并不存在于意定代理權(quán)領(lǐng)域。無因性理論為保護(hù)交易安全而令外部代理權(quán)無條件存續(xù)，似乎矯枉過正。此時(shí)，表見理論更具優(yōu)勢(shì)： 基礎(chǔ)關(guān)系瑕疵牽連著代理權(quán)消滅，但若第三人可合理相信因此而創(chuàng)造的權(quán)利外觀，則可要求被代理人承擔(dān)履行責(zé)任，即綜合外觀和第三人合理信賴來彌補(bǔ)外部權(quán)限的缺失，由此兼顧善意第三人保護(hù)與本人利益?？偟膩砜矗硪娎碚撝m用是具體的、彈性的，能夠綜合各因素決定在是否提供保護(hù)的同時(shí)考慮本人利益，更具操作性。

有學(xué)說以最高人民法院的公報(bào)案例(90)參見最高人民法院(2008)民二終字第124號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第11期。該案中，某公司高級(jí)經(jīng)理崔某(非法定代表人)伙同他人偽造印章等文件向某銀行實(shí)施貸款詐騙，涉案金額達(dá)數(shù)億，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于是否構(gòu)成表見代理，法院持否定回答。法院未如一些學(xué)者所主張那樣認(rèn)為： 依據(jù)無因性原則崔某有代理權(quán)，因相對(duì)人不知代理權(quán)濫用之顯見性涉案行為有效，但可讓有過失的相對(duì)人承擔(dān)締約過失責(zé)任，以及結(jié)合相對(duì)人過失而彈性評(píng)價(jià)表見代理之構(gòu)成。涉案金額巨大、讓哪一方單獨(dú)承擔(dān)損失都不可取，這或是判決結(jié)果的背后考量。該案子還可說明在復(fù)雜案件中表見代理之彈性適用相比無因性的優(yōu)勢(shì)。參見前注〔2〕，遲穎文，第33頁。為例主張： 由于我國司法實(shí)踐嚴(yán)格適用表見代理，且第三人需要就表見代理之構(gòu)成承擔(dān)舉證責(zé)任，因此以表見代理取代授權(quán)行為之無因性的立法取向并不利于交易安全維護(hù)。(91)見前注〔2〕，遲穎文，第27頁。這一論斷值得商榷。首先，就法律適用而言，以單一案件來反映司法實(shí)踐的立場(chǎng)，并不具備說服力，且該案件比較特殊。其次，就表見代理之適用而言，一概認(rèn)為第三人舉證責(zé)任過重，實(shí)有失偏頗。實(shí)踐中，法官可依據(jù)外觀之強(qiáng)度推定第三人的善意，隨后應(yīng)由被代理人一方舉證第三人的信賴不合理等。而基礎(chǔ)關(guān)系效力出現(xiàn)瑕疵時(shí)的委托授權(quán)則具有較強(qiáng)外觀： 如果本人未及時(shí)通知第三人其授權(quán)的瑕疵，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，例如某公司委托其職員持董事會(huì)決議與他人簽約，事后證明授權(quán)職員簽約的決議因人數(shù)不足、程序違法等而有瑕疵，此時(shí)很難要求處于公司外部的第三人詳細(xì)審查決議的效力。另在本人撤回授權(quán)時(shí)，表見代理之適用也考慮本人是否合理通知了第三人該事實(shí)，并非一概由第三人舉證(詳見下文)。至于“無因說”主張者憂慮若不承認(rèn)代理權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系效力瑕疵的影響而導(dǎo)致代理人負(fù)無權(quán)代理責(zé)任，(92)見前注〔43〕，王澤鑒書，第226頁。這一擔(dān)憂并無必要，蓋因外部代理權(quán)受基礎(chǔ)關(guān)系效力瑕疵影響，并不妨礙相對(duì)人主張表見理論之適用，而在表見代理成立時(shí)代理人無須對(duì)第三人負(fù)無權(quán)代理責(zé)任。

第三，自《民法通則》以來，意定代理以委托代理為主要規(guī)范對(duì)象，不承認(rèn)授權(quán)行為之無因性。且該理論也受到一些德國學(xué)者的批評(píng)，我們自無必要將其奉為圭臬。之前，有學(xué)說受德國學(xué)說影響，認(rèn)為授權(quán)行為并非委托合同而是單方法律行為。(93)見前注〔38〕，梁慧星書，第226頁；前注〔36〕，王利明書，第647頁；前注〔4〕，朱慶育書，第340頁。考慮到依據(jù)委托合同進(jìn)行授權(quán)是最常見的形式以及根本無基礎(chǔ)關(guān)系而作單獨(dú)外部授權(quán)的罕見性，同時(shí)立法更傾向于不明確區(qū)分授權(quán)行為與委托合同，故似無必要將其解釋為單方法律行為。至多，將委托人對(duì)第三人的授權(quán)表示作為內(nèi)部授權(quán)之通知(即基礎(chǔ)關(guān)系之履行或表象)即可，并應(yīng)當(dāng)保護(hù)相信授權(quán)委托書或合理信賴委托人表示的第三人，即使委托關(guān)系嗣后出現(xiàn)效力瑕疵。

民法典制定仍在進(jìn)行之中，我們還可嘗試就這一問題提出若干立法論建議。首先，《民法總則》并未明確規(guī)定是否能夠授權(quán)給限制行為能力人。而限制行為能力人訂立的委托合同似應(yīng)適用法律行為效力的一般規(guī)定(《民法總則》第145條、《合同法》第47條)，即除純獲利益的合同或者與限制行為能力人年齡、智力等相適應(yīng)的之外，該合同需要法定代理人的追認(rèn)。為兼顧實(shí)踐需要并避免“授權(quán)行為有效、委托合同無效或效力待定”的問題，可明確規(guī)定“委托人也可委托限制行為能力人完成法律行為”。由于此時(shí)只是委托人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)限制行為能力人并無不利益。但在內(nèi)部關(guān)系上，限制行為能力人向委托人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與其年齡、心智一致。

其次，關(guān)于代理權(quán)終止后針對(duì)第三人的效力，依《民法總則》第171條第1款之規(guī)定，代理權(quán)終止后代理人仍實(shí)施代理行為的，未經(jīng)本人追認(rèn)的不對(duì)其發(fā)生效力。結(jié)合《民法總則》第172條，此種情形在第三人為善意時(shí)可產(chǎn)生表見代理之適用，而最高人民法院卻無差別地認(rèn)為第三人應(yīng)就表見代理之適用負(fù)舉證責(zé)任。(94)參見法發(fā)〔2009〕40號(hào)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條。在解釋論上，應(yīng)對(duì)權(quán)限消滅型表見代理有細(xì)微的區(qū)別對(duì)待。蓋因委托授權(quán)終止的，本人應(yīng)該收回授權(quán)委托書或通知有信賴關(guān)系的第三人代理權(quán)終止之事實(shí)，而非懈怠地讓表象存續(xù)。例如一個(gè)與代理人有過多次合作的第三人可無須每次交易時(shí)皆要求代理人出具委托授權(quán)，因此當(dāng)被代理人撤回代理權(quán)后，他應(yīng)通知潛在的、有信賴關(guān)系的善意第三人，并采取必要的公示措施等。(95)見前注〔45〕，朱虎文。依據(jù)《民法總則》第174條之規(guī)定，本人死亡引起代理權(quán)終止時(shí)，代理人不知且不應(yīng)知這一事實(shí)而完成的行為有效。解釋論上似還需相對(duì)人的善意。此時(shí)，應(yīng)由爭(zhēng)議代理行為效力之人舉證第三人和代理人“知道或應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡”這一積極事實(shí)。簡(jiǎn)言之，代理權(quán)終止時(shí)適用表見理論，應(yīng)注重本人是否合理地通知了第三人代理權(quán)消滅之事實(shí)。

最后，關(guān)于代理權(quán)濫用，《民法總則》第164條第2款只規(guī)定代理人和相對(duì)人惡意串通時(shí)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，卻沒有規(guī)范代理權(quán)濫用行為針對(duì)第三人的效力；建議借鑒比較法上的通行做法，規(guī)定： 僅在第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)濫用時(shí)，被代理人才可撤銷代理行為。

綜上，在民事一般代理領(lǐng)域，不必將授權(quán)行為構(gòu)造成抽象的單方法律行為，進(jìn)而依據(jù)授權(quán)行為之無因性來保護(hù)善意第三人；而可以將授權(quán)視為委托合同的具體履行，從證據(jù)角度把握授權(quán)行為： 本人撤回代理權(quán)以及本人死亡的，只有在第三人被合理通知后才可對(duì)抗之；本人對(duì)外表示的授權(quán)范圍(授權(quán)委托書、行為表示等)與其和代理人之間約定不一致的，以對(duì)外表示為主，委托合同嗣后出現(xiàn)效力瑕疵的可借助表見代理保護(hù)善意第三人。

(二) 以代理權(quán)授予之獨(dú)立性解釋公司代表權(quán)

在我國實(shí)證法上，商事全權(quán)代理人主要是法定代表人和合伙企業(yè)業(yè)務(wù)執(zhí)行人?？紤]到典型性和篇幅限制，下文以公司法定代表人為探討對(duì)象。

首先，法定代表人是公司法定、唯一的代表機(jī)關(guān)，絕大多數(shù)情況下無須特別授權(quán)即可代表公司。(96)參見劉俊海： 《現(xiàn)代公司法》(上)，法律出版社2015年版，第612頁；葉林： 《公司法論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第114頁。法定代表人行為歸屬規(guī)范主要有《民法通則》第43條、《合同法》第50條和《民法總則》第61條。雖然法律未明確規(guī)定法定代表人的權(quán)限范圍，但是學(xué)說或判例都肯認(rèn)“法定代表人以公司名義行為就是公司的行為”。換言之，法定代表人的權(quán)力是概括的，他有權(quán)依據(jù)其個(gè)人的判斷去從事一切有利于公司營業(yè)的行為，除非僭越《公司法》列舉的股東(大)會(huì)和董事會(huì)的法定權(quán)限。不少學(xué)說和案例將《合同法》第50條解說成“表見代表”，(97)參見溫世揚(yáng)、何平： 《法人目的事業(yè)范圍限制與“表見代表”規(guī)則》，載《法學(xué)研究》1999年第5期，第152頁；李建華、許中緣 ： 《表見代表及其使用——兼評(píng)〈合同法〉第50條》，載《法律科學(xué)》2000年第6期，第75頁。這一解釋在近期已受質(zhì)疑。(98)參見朱廣新： 《法定代表人的越權(quán)行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第494頁；見前注〔80〕，劉駿文；崔建遠(yuǎn)： 《關(guān)于制定〈民法總則〉的建議》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第4期，第16頁；耿林、崔建遠(yuǎn)： 《民法總則應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)代理制度》，載《法律適用》2016年第5期，第56頁。又依《民法總則》第61條第3款，法人章程或其他權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人，那么如何解釋這一條款為妥？是否仍需要參照表見理論進(jìn)行解釋？(99)參見王利明主編： 《民法總則詳解》(上)，中國法制出版社2017年版，第261頁；張新寶： 《民法總則釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第118頁；楊芳： 《〈合同法〉第49條(表見代理規(guī)則)評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017年第6期，第158頁。何時(shí)才可認(rèn)定第三人不屬于善意？

對(duì)此，需要結(jié)合具體案例來回答上述追問。最高人民法院逐漸承認(rèn)： 第一，第三人對(duì)公司章程沒有審查義務(wù)，公司章程等對(duì)代表權(quán)的內(nèi)部限制不得對(duì)抗善意第三人；章程的公布不構(gòu)成推定知悉，第三人因此被推定是善意的；(100)參見最高人民法院(2005)民二終字第217號(hào)民事判決書。在公司對(duì)外擔(dān)保領(lǐng)域，這一裁判規(guī)則多次被最高人民法院強(qiáng)調(diào)，例如最高人民法院(2009)民二終字第140號(hào)判決書。還可參見北京市高級(jí)人民法院(2009)高民終字第1730號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2011年第2期。第二，公司決議的嗣后效力瑕疵不影響法定代表人因此而完成的代表行為效力，即代表行為不因該決議的嗣后無效而受影響。(101)參見最高人民法院(2010)民提字第48號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2011年第3期；最高人民法院(2012)民提字第156號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2015年第2期。這些見解導(dǎo)致表見代表之適用成為一種自動(dòng)機(jī)制： 第三人只要舉證他是與公司法定代表人締約的，即可受保護(hù)。此時(shí)就需要進(jìn)一步追問表見代表與經(jīng)理權(quán)制度之區(qū)別。不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)理權(quán)著眼于外部，即面向外部的代理權(quán)不可被限制；例外地，當(dāng)代理權(quán)濫用時(shí)代理行為不生效力。表見代表著眼于內(nèi)部，認(rèn)為法定代表人與公司之間的內(nèi)部關(guān)系可限制代理權(quán)，法定代表人違反內(nèi)部限制的，則構(gòu)成越權(quán)代表，但由于第三人的善意和外觀而彌補(bǔ)內(nèi)部權(quán)限的缺失，進(jìn)而產(chǎn)生有權(quán)代表的效果?？梢?，這兩種解釋思路在功能上非常接近，因此問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定第三人的“善意”。

無獨(dú)有偶，陳自強(qiáng)在討論同為概括性代理權(quán)的經(jīng)理權(quán)時(shí)認(rèn)為，無須堅(jiān)守授權(quán)行為之無因性，在內(nèi)部關(guān)系上，經(jīng)理權(quán)授予行為可不具有無因性，經(jīng)理人違反授權(quán)范圍的均為越權(quán)代理；但對(duì)外關(guān)系上，可依表見外觀理論解決經(jīng)理人行為的歸屬問題。(102)見前注〔1〕，陳自強(qiáng)書，第147頁。這一觀點(diǎn)敏銳地指出了權(quán)利外觀理論與授權(quán)行為之獨(dú)立性在這方面的功能相似性，然而二者仍存在若干差別。

第一，既然法律明確規(guī)定經(jīng)理人之代理全權(quán)，并要求其進(jìn)行商事登記，交易第三人恐怕無法就其代理權(quán)限本身發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，(103)當(dāng)然第三人可對(duì)經(jīng)理人身份發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如在未及時(shí)更新登記時(shí)會(huì)出現(xiàn)表見經(jīng)理人之適用。而認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是表見理論適用條件之一；特別是，第三人對(duì)代理人違反內(nèi)部限制之越權(quán)的簡(jiǎn)單知情并不會(huì)當(dāng)然地被認(rèn)為是“惡意”，這種效果并非是表見理論所能達(dá)到的。若對(duì)表見理論進(jìn)行邏輯演繹，則當(dāng)代理權(quán)之行使不符合本人內(nèi)部指示時(shí)即為越權(quán)行為，第三人知道或者應(yīng)該知道代理人越權(quán)的不為善意，并不值得保護(hù)。(104)參見胡康生主編： 《合同法釋義》，法律出版社2013年版，第97—98頁。例如，在公司代理方面，公司章程某條款規(guī)定公司代理機(jī)關(guān)不可完成超過一定數(shù)額的交易，依經(jīng)理權(quán)制度，第三人哪怕知道該條款也可完全不顧該規(guī)定而徑直與公司代理機(jī)關(guān)交易，除非公司證明該行為具有欺詐性要素即故意損害公司利益。這是因?yàn)?，既然法律?qiáng)制規(guī)定了代理權(quán)范圍且不容當(dāng)事人排除適用，此時(shí)對(duì)于該限制代理權(quán)的條款能否在公司內(nèi)部發(fā)生效力，外部第三人將無從知曉。就此而言，經(jīng)理權(quán)機(jī)制在保護(hù)第三人方面更占優(yōu)勢(shì)。從另一角度來看，經(jīng)理人或代理機(jī)關(guān)就一切營業(yè)事務(wù)都享受代理權(quán)，并進(jìn)行商事登記，若將經(jīng)理人或代理機(jī)關(guān)違反章程或其他權(quán)力機(jī)關(guān)的指示解釋為無權(quán)代理，似不符合邏輯，況且在原則上，違反內(nèi)部指示的代理仍為有權(quán)代理，除非第三人與代理人惡意串通。

第二，關(guān)于表見理論，一般認(rèn)為第三人可選擇性地主張適用。而在概括性的代理權(quán)視角之下，一旦第三人與代理人締結(jié)法律行為，無論是第三人抑或被代理人都不可單方面主張代理人違反某種內(nèi)部限制，進(jìn)而質(zhì)疑代理行為的效力。蓋因外部代理權(quán)是概括的、不發(fā)生越權(quán)代理情形，除非因同時(shí)違反法定限制而導(dǎo)致無效。但它會(huì)發(fā)生代理權(quán)濫用的情形。從這個(gè)視角來看，似乎不宜以表見理論解釋公司機(jī)關(guān)代理權(quán)。

第三，表見理論容易使人聯(lián)想到，本人被無權(quán)代理行為拘束的原因是第三人的善意或者外觀；而在授權(quán)行為之獨(dú)立性視角之下，代理行為拘束本人是由于代理人享有概括的、實(shí)在的權(quán)限。例如，很難說法定代表人或代理機(jī)關(guān)就某一營業(yè)事項(xiàng)沒有代表權(quán)。相比表見理論，授權(quán)行為之獨(dú)立性更符合邏輯。

因此，表見理論不能完全替代無因性理論；表見代表應(yīng)用在機(jī)關(guān)代理權(quán)問題上易產(chǎn)生若干誤解，應(yīng)予以摒棄。為此，應(yīng)根據(jù)授權(quán)行為之獨(dú)立性解釋《合同法》第50條和《民法總則》第61條，亦即對(duì)代表人概括權(quán)限的內(nèi)部限制不可對(duì)抗第三人；內(nèi)部限制包括公司章程、內(nèi)部決議和規(guī)章；第三人對(duì)內(nèi)部限制的簡(jiǎn)單知情不等于惡意；“惡意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是第三人是否知情交易真正損害公司利益。(105)有學(xué)者認(rèn)為，法定代表人制度有若干弊端，改革的方向應(yīng)是賦予董事會(huì)以代表權(quán)，參見柳經(jīng)緯： 《論法定代表人》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年第1期，第3頁。本文認(rèn)為，公司代表權(quán)應(yīng)由誰來行使、代表機(jī)關(guān)如何組成屬另一問題，代表權(quán)性質(zhì)上是概括的、不可限制的。在法定代表人的選任方面，在公司正式取得法人人格之前，法定代表人是“章程”必載事項(xiàng)和公司登記必備事項(xiàng)，因此法定代表人的最初產(chǎn)生是公司設(shè)立人或發(fā)起人之間協(xié)議產(chǎn)生的結(jié)果，可看作是合同性質(zhì)。公司存續(xù)過程中，公司其他機(jī)關(guān)直接任命新的法定代表人或確認(rèn)法定代表人選舉結(jié)果的，也不必將其解釋為單方法律行為。這樣的解釋思路也符合《民法總則》中授權(quán)屬于委托合同的規(guī)定。

五、 結(jié) 論

綜上所述，授權(quán)行為之無因性理論得益于德國公法學(xué)家拉邦德對(duì)經(jīng)理人制度的闡釋，他的理論主要以授權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系為內(nèi)涵，外部代理權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系的限制。后續(xù)學(xué)說將其發(fā)展為： 授權(quán)行為屬于抽象、無因行為，不受基礎(chǔ)關(guān)系無效或撤銷的影響。然而，授權(quán)行為并非給予行為，不引起授權(quán)人財(cái)產(chǎn)的立即減少，不具有類似處分行為的無因性。在民事意定代理領(lǐng)域，授權(quán)多為基礎(chǔ)關(guān)系的履行，二者有手段和目的之關(guān)系。難以想象自始無基礎(chǔ)關(guān)系的授權(quán)行為。對(duì)于授權(quán)行為之無因性所意圖解決的第三人保護(hù)問題，可借助表見代理理論，而不必以該理論解釋《民法總則》。授權(quán)行為屬于委托合同，而非本人向代理人或第三人表示的單方法律行為，本人向第三人所表示的外部授權(quán)無非是將其對(duì)代理人的內(nèi)部授權(quán)通知給第三人，即本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的履行；對(duì)于根本無基礎(chǔ)關(guān)系的外部授權(quán)，可看作是代理權(quán)授予的表象，即本人以其行為表示使人相信其已授權(quán)于代理人。我國法還可進(jìn)一步明確委托限制行為能力人完成法律行為的有效性，避免“授權(quán)有效、基礎(chǔ)關(guān)系無效”的問題。另在代理權(quán)終止場(chǎng)合的表見代理適用，應(yīng)由本人舉證其已經(jīng)合理通知有信賴關(guān)系的第三人代理權(quán)終止之事實(shí)，而非一概認(rèn)為第三人應(yīng)就表見代理之構(gòu)成承擔(dān)舉證責(zé)任。

相反，在商事代理領(lǐng)域，特別是公司機(jī)關(guān)代理、經(jīng)理人，授權(quán)行為之獨(dú)立性具有相當(dāng)解釋力。依據(jù)該理論，公司代表人的外部權(quán)限不受內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系的限制，第三人對(duì)內(nèi)部限制的簡(jiǎn)單知情并不當(dāng)然屬于惡意，只有在第三人顯然知道代理權(quán)的行使損害被代理人的利益時(shí)才構(gòu)成代理權(quán)濫用，而且這一理論非表見理論所能完全替代。然在此領(lǐng)域，無須將授權(quán)行為構(gòu)造成單方行為。對(duì)此，可依《民法總則》的委托代理制度以及參考比較法上的立法例，將其看作委托合同之履行。