白 玉

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議，我國《合同法》第2條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的相關(guān)條款。但2018年9月公布征求意見的“民法典各分編（草案）”和2019年7月公布征求意見的“民法典分編草案二審稿”（以下簡稱“民法典草案”）第255條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他編和其他法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的條款。從上述立法變化來看，法律沒有規(guī)定的身份關(guān)系協(xié)議有從不適用《合同法》到適用合同編相關(guān)條款的發(fā)展趨勢。筆者認為，有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議，還存在以下兩方面難題需要解決：一是身份關(guān)系協(xié)議的認定問題；二是身份關(guān)系協(xié)議的效力問題。

一、身份關(guān)系協(xié)議的認定問題研討

民法中的人身關(guān)系是指以人身利益為內(nèi)容，不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關(guān)系；而財產(chǎn)關(guān)系是指民事主體之間因財產(chǎn)的歸屬、利用或流轉(zhuǎn)而形成的、具有直接物質(zhì)利益內(nèi)容的民事法律關(guān)系。[1]近年來，隨著我國公民權(quán)利意識的不斷增強，婚姻家庭領(lǐng)域當(dāng)事人間簽訂協(xié)議的現(xiàn)象也越來越多。這一方面表現(xiàn)為：民眾較為熟知的婚前（婚內(nèi)）財產(chǎn)協(xié)議簽訂人數(shù)增多；另一方面表現(xiàn)為：一些新興的協(xié)議出現(xiàn)，例如“夫妻忠誠協(xié)議”“空床協(xié)議”等?；橐黾彝ヮI(lǐng)域簽訂的各種協(xié)議是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議還是財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，事關(guān)法律的適用和效力認定問題，具有重要意義。目前，我國學(xué)者對該問題的認識也存在分歧，以“夫妻忠誠協(xié)議”為例?！胺蚱拗艺\協(xié)議”通常是指具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方約定的，各自不得違背婚姻忠實義務(wù)，否則有過錯一方將承擔(dān)婚姻關(guān)系解除、賠款或“凈身出戶”等不利后果的協(xié)議。那么，“夫妻忠誠協(xié)議”是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議還是有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，學(xué)者間存在爭議。有的學(xué)者認為“夫妻忠誠協(xié)議”是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，持該觀點的學(xué)者有郭站紅、朱曉梅等；[2]有的學(xué)者認為“夫妻忠誠協(xié)議”是有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，持該觀點的學(xué)者有孫良國、趙梓晴等。[3]認為“夫妻忠誠協(xié)議”是一種有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的理由是：主體上，其由具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方締結(jié)；目的上，其以維護婚姻穩(wěn)定為基礎(chǔ)；內(nèi)容上，其以男女雙方互擔(dān)忠實義務(wù)為內(nèi)容。作為規(guī)范夫妻雙方忠誠義務(wù)的一種方式，它是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。[4]而認為“夫妻忠誠協(xié)議”是一種有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系協(xié)議的理由是：身份關(guān)系協(xié)議需要具備兩個要素：一是具備意思表示；二是產(chǎn)生、變更、消滅某種身份關(guān)系的法律效果。如果夫妻一方違反了忠實義務(wù)，夫妻另一方承擔(dān)的是財產(chǎn)關(guān)系變動的法律后果，則忠誠協(xié)議并非是產(chǎn)生、變更、消滅某項身份關(guān)系。換言之，其不是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議而只能是特定身份關(guān)系主體之間簽訂的財產(chǎn)關(guān)系協(xié)議。[5]

對當(dāng)事人間簽訂的法律沒有規(guī)定的各種協(xié)議性質(zhì)之認定，筆者認為，應(yīng)以合同中主要的法律關(guān)系作為判斷標準，即其是設(shè)立、變更或終止何種主要法律關(guān)系作為判斷標準，而不能以合同違約后的法律后果或從法律關(guān)系作為判斷標準。以“夫妻忠誠協(xié)議”為例，協(xié)議的客體指向夫妻間應(yīng)相互忠實的人身義務(wù)，主要法律關(guān)系是將夫妻間相互忠實的人身關(guān)系由不具訴之利益的倡導(dǎo)性義務(wù)變更為具有求償權(quán)利的人身義務(wù)。因此，筆者贊同上文“夫妻忠誠協(xié)議”是身份關(guān)系協(xié)議的觀點。而協(xié)議中財產(chǎn)變動的法律關(guān)系（經(jīng)濟賠償）是不遵守該忠誠義務(wù)所導(dǎo)致的法律后果，不能以此作為法律行為性質(zhì)的認定依據(jù)。之所以強調(diào)不能以法律后果的變動關(guān)系作為婚姻家庭領(lǐng)域各種協(xié)議性質(zhì)的認定標準，原因不僅在于法律地位上其屬于隨主法律關(guān)系變動的從法律關(guān)系，還在于以法律后果認定法律行為的性質(zhì)具有不確定性。例如，夫妻雙方婚后約定所生子女隨女方姓氏，否則違約方將承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。能否因為該協(xié)議的法律后果引起經(jīng)濟上的賠償責(zé)任，而認定該協(xié)議設(shè)立、變更或終止了某種財產(chǎn)關(guān)系，因此是一種有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議。如此，若雙方約定如一方違反該協(xié)議，另一方有權(quán)要求強制履行，那么此時該協(xié)議又因其法律后果的改變，成為了一種身份關(guān)系的協(xié)議？

二、身份關(guān)系協(xié)議的效力問題研討

應(yīng)如何認定法律沒有規(guī)定的身份關(guān)系協(xié)議之效力，以“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”為例?！袄^承扶養(yǎng)協(xié)議”，是指被繼承人與法定繼承人雙方自愿協(xié)商，以扶養(yǎng)人對受扶養(yǎng)人（被繼承人）承擔(dān)生養(yǎng)或死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人則承擔(dān)向扶養(yǎng)人給付部分或全部遺產(chǎn)由其繼承的協(xié)議。目前，我國僅規(guī)定有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度，對繼承扶養(yǎng)協(xié)議并沒有涉及。依前述身份關(guān)系協(xié)議的認定標準，“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”應(yīng)是當(dāng)事人自行簽訂的有關(guān)身份關(guān)系之協(xié)議，原因在于，繼承扶養(yǎng)協(xié)議的主法律關(guān)系為當(dāng)事人間通過協(xié)議變更了被繼承人與法定繼承人之間的扶養(yǎng)關(guān)系，而該協(xié)議的法律后果是在被繼承人與繼承人間引起了財產(chǎn)變動的從法律關(guān)系。[6]但對于“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”的效力應(yīng)如何認定，我國審判實踐存在一定分歧，有的法院承認該類協(xié)議的效力，有的法院對此不予承認。①但從本次“民法典草案”第255條來看，立法機關(guān)更傾向協(xié)議有效說。筆者認為，此觀點有一定立法效益，但也存在不足：

有效說的立法意義在于，可以解決我國部分法律制度不完備，當(dāng)事人自行簽訂身份協(xié)議的問題。例如，民間被扶養(yǎng)人與繼承人簽訂的“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”即是在我國現(xiàn)有法律制度與民眾養(yǎng)老的現(xiàn)實需求不匹配情況下產(chǎn)生的。在我國人口老齡化之社會背景下，依有效說之觀點，承認“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”的效力有利于解決老人晚年的養(yǎng)老宜居問題，并且有利于保護相關(guān)扶養(yǎng)人之權(quán)益，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致原則。但是有效說也存在一定法律隱患。我國有學(xué)者指出，“不能在私法概念與私法自治原則之間建立簡單的對應(yīng)關(guān)系?；橐龇ㄊ撬椒ㄅc適用私法自治原則之間過于簡單化的銜接，業(yè)已給理論本身以及司法實踐造成了困境。”[7]婚姻家庭法領(lǐng)域若允許當(dāng)事人私法自治會引發(fā)連鎖的惡劣影響，所有《婚姻法》沒有細化或禁止的條文中，當(dāng)事人均可能生成協(xié)議，易導(dǎo)致夫妻間“權(quán)利”泛濫，恐將衍生出一系列以“空床費”“晚歸協(xié)議”為名目的合同。

綜上，承認法律沒有規(guī)定的身份關(guān)系協(xié)議適用民法典合同編的相關(guān)條款，固然有一定立法意義，但也存在較為明顯的法律隱患。筆者認為，此類協(xié)議不如交由法律之外的社會規(guī)范進行調(diào)整，當(dāng)事人就協(xié)議內(nèi)容自愿履行的法律不予干預(yù)；不予履行的也不得請求當(dāng)事人強制履行，即維持我國現(xiàn)行《合同法》第2條的規(guī)定為宜。

三、我國“民法典草案”第255條之檢視

我國“民法典草案”第255條是針對法律沒有規(guī)定的身份關(guān)系協(xié)議是否適用合同編提出的。其改變了我國《合同法》第2條，規(guī)定其他編沒有規(guī)定的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系協(xié)議，可以依據(jù)合同編進行裁判。通過上述身份關(guān)系協(xié)議的認定問題即效力問題之探討，筆者認為，該立法變革之合理性還有待商榷。原因在于：

首先，該條款的法律適用空間有限。上文已將提及該規(guī)定有一定立法效果，對我國民間當(dāng)事人自行簽訂的“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”之審理，具有一定意義。但是筆者認為該立法意義仍較為有限，具體表現(xiàn)為以下兩方面：一是，“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”作為被扶養(yǎng)人家庭養(yǎng)老的一種常見方式，我國繼承法編本應(yīng)對該制度予以增補。域外立法對該制度也多有正面規(guī)定，立法目的在于設(shè)立多種扶養(yǎng)方式，滿足被繼承人與繼承人間扶養(yǎng)與繼承遺產(chǎn)之需要，其并不是當(dāng)事人協(xié)議創(chuàng)設(shè)的一項權(quán)利，而是繼承法編中的一項重要制度。我國近年實踐中對“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”制度的立法需求也較為強烈，目前我國“民法典草案”對此制度仍沒有涉及，是為立法之不足。二是，在我國立法沒有規(guī)定“繼承扶養(yǎng)協(xié)議”的情況下，除此問題依合同編進行審理具正當(dāng)性基礎(chǔ)，其他的法律適用空間為何仍不明確。當(dāng)時人間自行簽訂的“空床費”“晚歸協(xié)議”依此進行審理恐并不合理。

其次，部分問題的審理可能導(dǎo)致合同編和其他編法律適用上的沖突?！懊穹ǖ洳莅浮钡?69條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：……（五）有其他重大過錯的。”可見，“民法典草案”第869條在我國《婚姻法》第46條的基礎(chǔ)上增加“有其他重大過錯的”這一兜底性條款，實際上適當(dāng)擴大了離婚損害賠償制度的適用范圍。以“夫妻忠誠協(xié)議”為例，其可以同時適用“民法典草案”第255條和第869條，易導(dǎo)致以下法律隱患：一是法律關(guān)系的不確定性。對于夫妻一方不忠誠的行為，如果當(dāng)事人以草案第869條為由進行起訴的，則該情況屬于離婚損害賠償?shù)那樾沃?；如果?dāng)事人間簽訂“夫妻忠誠協(xié)議”并依據(jù)該協(xié)議提起訴訟的，則適用草案第255條。這將導(dǎo)致同一事由因法律關(guān)系不同進而適用不同的法律依據(jù)，也有可能導(dǎo)致不同的法律后果。二是可能導(dǎo)致立法沖突。如果當(dāng)事人雙方簽訂的“夫妻忠誠協(xié)議”經(jīng)法院審理為脅迫簽訂，而被認定為無效不予賠償；那么當(dāng)事人一方是否可以再依據(jù)草案第869條為由進行起訴，以夫妻一方不忠誠行為屬于離婚損害賠償?shù)倪m用情形而獲得賠償？

再者，該條款的設(shè)立易導(dǎo)致更多法律隱患。我國《合同法》第2條第二款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定，不適用《合同法》的相關(guān)條款。該立法引導(dǎo)當(dāng)事人在婚姻家庭法的范圍內(nèi)訂立協(xié)議，婚姻家庭領(lǐng)域當(dāng)事人自行簽訂的身份關(guān)系協(xié)議并不能從我國《婚姻法》或《合同法》中尋求效力來源。但草案第255條規(guī)定，法律沒有規(guī)定的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的條款。這便在婚姻家庭法領(lǐng)域給當(dāng)事人可以通過意思自治創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的協(xié)議提供了空間與效力來源。前文對該問題已進行論述，若婚姻家庭領(lǐng)域凡法律沒有規(guī)定或禁止的當(dāng)事人皆可訂立協(xié)議，恐將導(dǎo)致“權(quán)利”泛濫與法律“觸手”的過度延伸，忽視了當(dāng)事人相互磋商也是解決社會問題的重要方式之一。綜上，筆者認為，我國“民法典草案”第255條仍存在一定問題，對此立法需慎重，建議維持我國《合同法》第2條之規(guī)定為宜。

注釋：

①參見（2014）豫民初字第207號民事判決書、（2015）鄂沙市民初字第01681號民事判決書等。