程汝旭

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411100）

一、被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人的現(xiàn)狀描述

（一）被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人的表現(xiàn)

被執(zhí)行公司的法定代表人怠于、拒絕履行法定義務(wù)。尤其在公司資本高度集中的小微公司中，股份占比大的法定代表人對(duì)公司的影響和掌控極為強(qiáng)大，一般而言法定代表人對(duì)公司償還債務(wù)配合執(zhí)行工作具有非常大的影響。被執(zhí)行公司變更原法定代表人，能夠起到掩人耳目的作用。法院對(duì)被執(zhí)行公司的重心往往著重在公司法定代表人，而許多債權(quán)人對(duì)于債務(wù)公司內(nèi)部的操作情形又不甚了解，這就給了被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人以逃避執(zhí)行生存空間。公司法定代表人通過控制公司決議程序變更法定代表人為一些對(duì)公司情況知之甚少的“案外人員”，多為老弱病者、下落不明者和虛構(gòu)身份者，而原公司法定代表人在依然掌握公司的情形下，往往會(huì)開始轉(zhuǎn)移、隱匿公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。如此，出現(xiàn)了一大批無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的公司，債權(quán)人出于自身利益的考量往往缺乏申請(qǐng)被執(zhí)行公司破產(chǎn)的動(dòng)力。這使得該類公司無法退出市場(chǎng)，市場(chǎng)環(huán)境和司法權(quán)威都受到了破壞。

（二）被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人的原因

在執(zhí)行工作中有三類措施與法定代表人有關(guān)：其一是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第四百八十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定，對(duì)被執(zhí)行人的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者實(shí)際控制人，經(jīng)依法傳喚無正當(dāng)理由拒不到場(chǎng)的，人民法院可以拘傳其到場(chǎng)。其二是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第六條以及《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定（試行）》第十三條規(guī)定，被執(zhí)行人為單位的，其法定代表人的姓名也要公布在被執(zhí)行失信名單上，在一定程度上使法定代表人的聲譽(yù)受到影響。其三是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，被執(zhí)行人為單位的，被采取限制消費(fèi)措施后，被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實(shí)際控制人不得實(shí)施前款規(guī)定的行為。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，其實(shí)在對(duì)公司財(cái)產(chǎn)調(diào)查和執(zhí)行工作開展中，公司的負(fù)責(zé)人與實(shí)際控制人也包含在傳喚的對(duì)象范圍內(nèi)，而限制消費(fèi)令的規(guī)制范圍更是擴(kuò)大到了影響債務(wù)履行的直接人員。但在執(zhí)行實(shí)踐中，法定代表人對(duì)外以法人名義進(jìn)行民事活動(dòng)，是代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，其記載于法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公司對(duì)外公示的介紹上，是公司最直觀的負(fù)責(zé)人。除非債權(quán)人對(duì)債務(wù)公司的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)十分了解，法院只可能先通過傳喚法定代表人來了解公司狀況，而不可能從外觀上直接了解實(shí)際控制人、負(fù)責(zé)人和影響債務(wù)履行的直接人員。即便知曉了實(shí)際控制人、負(fù)責(zé)人和影響債務(wù)履行的直接人員，法院還要另外尋找證據(jù)加以證明，否則便可能面臨被提起異議，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如針對(duì)法定代表人進(jìn)行操作來得容易。因此在公司面臨被執(zhí)行時(shí)，法定代表人因大幾率受到以上規(guī)范的限制，其或想隱秘地轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，或想逃避執(zhí)行懲戒措施，由此便出現(xiàn)了被執(zhí)行公司法定代表人通過對(duì)他人許下利益承諾而進(jìn)行法定代表人的變更。已經(jīng)被采取了限制措施的原法定代表人則在法定代表人變更后提出異議以申請(qǐng)解除限制。變更后的法定代表人對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)和財(cái)產(chǎn)狀況并不了解，從而使執(zhí)行工作受到干擾，而原法定代表人繼續(xù)操控公司。

二、對(duì)規(guī)制路徑的分析

（一）規(guī)制路徑——限制被執(zhí)行公司變更法定代表人

公司法定代表人的變更是對(duì)外公示的，因此執(zhí)行法官和債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行公司變更法定代表人并不困難。在公司惡意變更法定代表人后，法院通過作出執(zhí)行裁定或函的方式送達(dá)工商管理部門，請(qǐng)求其協(xié)助限制公司變更法定代表人。

《民事訴訟法》第一百條第一款規(guī)定，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)于可能因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為造成判決難以執(zhí)行或當(dāng)事人受到損害的案件，可以責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人作出一定行為或禁止作出一定行為。本條一般適用于審判程序中的行為保全，其中行為保全責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或禁止作出一定行為通常是指當(dāng)事人對(duì)外的行為，而非其內(nèi)部管理行為。法人內(nèi)部管理行為法院一般不予干涉，但當(dāng)法人內(nèi)部管理行為對(duì)外產(chǎn)生利害關(guān)系時(shí)，利害關(guān)系人或法院則可干預(yù)。在訴訟中，法定代表人代表法人誠(chéng)信履行訴訟義務(wù)，對(duì)訴訟的順利進(jìn)行起到重要作用，也與對(duì)方當(dāng)事人的利益攸關(guān)。因此限制訴訟中公司變更法定代表人的權(quán)利具有其一定的合理性與合法性基礎(chǔ)。

法院在執(zhí)行程序中拓展適用行為保全措施。法院認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百六十八條關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全措施與執(zhí)行措施之間的銜接規(guī)定，保全裁定未經(jīng)人民法院依法撤銷或者解除，進(jìn)入執(zhí)行程序后自動(dòng)轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施。同理，審判程序中作出禁止變更法定代表人保全裁定，進(jìn)入執(zhí)行程序后仍然生效?！睹袷略V訟法》第一百條規(guī)定在第一編總則中，執(zhí)行程序可創(chuàng)新適用，拓展執(zhí)行措施。

（二）規(guī)制路徑的困境

限制被執(zhí)行公司變更法定代表人存在立法層面與實(shí)踐層面的雙重困境。

1.立法層面

缺乏法律依據(jù)是在執(zhí)行程序中限制被執(zhí)行公司變更法定代表人最大的問題所在。執(zhí)行工作雖然得到了越來越多的關(guān)注，最高法院也前所未有地加大了對(duì)執(zhí)行問題解決的投入，但在《強(qiáng)制執(zhí)行法》未能出臺(tái)的大前提下，民事執(zhí)行規(guī)范立法還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。依法執(zhí)行是法院執(zhí)行的基本原則，然而執(zhí)行規(guī)范中對(duì)被執(zhí)行公司惡意規(guī)避執(zhí)行而變更法定代表人的應(yīng)對(duì)方式?jīng)]有規(guī)定。

許多法院在禁止公司變更法定代表人的裁定中引用《民事訴訟法》第一百條中對(duì)行為保全的規(guī)定，在訴訟程序中適用行為保全尚具能說有法可依，但在執(zhí)行程序中適用保全程序則存在問題。我們深入分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，民事保全程序雖然規(guī)定在民事訴訟法總則中，但它適用于訴訟程序中，而不能類推適用于執(zhí)行程序中。日本將民事保全程序單獨(dú)立法就體現(xiàn)了保全程序與執(zhí)行程序存在著區(qū)別。在執(zhí)行程序中有單獨(dú)的查封、扣押、凍結(jié)程序，并不需要保全程序的介入，這兩種制度雖然在手段和方法上有相似之處，但并不能同時(shí)存在。保全程序的啟動(dòng)需滿足一定緊迫性和申請(qǐng)人提供擔(dān)保，這體現(xiàn)了保全程序的啟動(dòng)并非是以債權(quán)人的債權(quán)為根據(jù)，而是當(dāng)事人滿足了一定的要求即可啟動(dòng)，并要提供擔(dān)保為保全損失承擔(dān)賠償責(zé)任。保全程序并不以申請(qǐng)人實(shí)際享有權(quán)利而啟動(dòng)，但執(zhí)行程序以申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行債權(quán)存在而啟動(dòng)，其執(zhí)行債權(quán)為執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)。并且，保全程序的目的是保障執(zhí)行程序能夠順利開展和防止產(chǎn)生對(duì)申請(qǐng)人產(chǎn)生的侵害，而執(zhí)行程序的目的是實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行債權(quán)，由此可知保全程序與執(zhí)行程序存在較大差異。在公法領(lǐng)域遵循法無授權(quán)即禁止，法院在執(zhí)行程序中以公權(quán)力實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，民事執(zhí)行規(guī)范當(dāng)然屬于公法范疇，在無法律明文規(guī)定的情況下創(chuàng)設(shè)新的執(zhí)行措施違背公法原理和依法治國(guó)。

2.實(shí)踐層面

公司變更法定代表人是公司自治的內(nèi)容，是公司法所賦予的權(quán)利。被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人利用了合法形式的外觀以掩蓋其規(guī)避執(zhí)行的非法目的，執(zhí)行實(shí)踐中又缺乏規(guī)范指引，因此公司規(guī)避執(zhí)行的惡意通常難以認(rèn)定。

在缺乏規(guī)避惡意識(shí)別的機(jī)制之下，出現(xiàn)對(duì)公司變更法定代表人隨意限制的“執(zhí)行亂”是必然的。在筆者查找的J省X市中院的數(shù)據(jù)中，查找了20個(gè)認(rèn)定為惡意變更法定代表人的執(zhí)行案件，其中有4起案件的被執(zhí)行公司法定代表人提出了執(zhí)行異議并復(fù)議到X市中院，被中院以“某公司的法定代表人無規(guī)避執(zhí)行的目的”為由撤銷原執(zhí)行裁定。不同于審判程序以公正為基本原則，執(zhí)行程序以效率為基本原則。在法院執(zhí)行工作中案多人少的前提下，執(zhí)行法官人均辦案量大，又有執(zhí)行期限的要求，執(zhí)行法官通常在一個(gè)時(shí)間段同時(shí)辦理大量案件，很難在一個(gè)案件中投入大量精力。這就導(dǎo)致執(zhí)行法官對(duì)公司變更法定代表人規(guī)避執(zhí)行的惡意無法深入地實(shí)質(zhì)了解并證明，執(zhí)行法官往往在發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行公司變更了法定代表人便草率地將其與惡意規(guī)避執(zhí)行聯(lián)系到一起，繼而一刀切地限制公司變更法定代表人。很多被執(zhí)行公司的法定代表人確實(shí)是有正當(dāng)理由，如年老體衰、患有疾病等情形不適合留在法定代表人的職位上。法院輕率地限制合理合法的正常商事行為對(duì)公司自治造成了極大的侵害，公民的自由權(quán)利也受到了不合理的侵犯。

三、對(duì)規(guī)制路徑的完善

基于對(duì)實(shí)踐中問題的觀察和對(duì)規(guī)制路徑的分析，本文提出以下建議。

(一 )執(zhí)行規(guī)范的完善

從法律適用的角度來看，保全程序與執(zhí)行程序存在差異，因此在執(zhí)行程序中不宜適用保全程序規(guī)范，行為保全的措施不能適用于執(zhí)行程序中。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中查找到部分執(zhí)行案例，正是由于僅僅引用《民事訴訟法》第一百條作為執(zhí)行依據(jù)，而被上一級(jí)法院以“沒有法律明文規(guī)定，缺少執(zhí)行依據(jù)”為由撤銷了限制變更的執(zhí)行裁定，這也反映了保全程序規(guī)范不宜在執(zhí)行程序中適用。但從實(shí)踐的角度來看，限制被執(zhí)行公司變更法定代表人作為一種法院實(shí)際中采取的執(zhí)行措施取得了一定的成效，確實(shí)打擊了一部分公司惡意規(guī)避執(zhí)行的不法行為，保障了執(zhí)行工作的順利開展。因此，限制被執(zhí)行公司變更法定代表人應(yīng)當(dāng)被納入執(zhí)行規(guī)范中，使法院多一種打擊規(guī)避執(zhí)行行為的有力手段。筆者建議，比較理想和經(jīng)濟(jì)的方式是最高人民法院通過司法解釋的形式將限制被執(zhí)行公司變更法定代表人的措施納入執(zhí)行規(guī)范中，降低在執(zhí)行工作中因法律適用所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

(二 )細(xì)化對(duì)惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法院在執(zhí)行工作中應(yīng)當(dāng)細(xì)化對(duì)惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者建議從以下幾個(gè)方面把握：1.原法定代表人是否有正當(dāng)?shù)睦碛勺兏ǘù砣?。?zhí)行法官可以對(duì)原法定代表人卸任的理由是否具有合理性進(jìn)行審查，若存在無故卸任則有惡意規(guī)避執(zhí)行的可能性。2.在公司內(nèi)部是否舉行了變更法定代表人的法定程序，公司內(nèi)的其他股東是否參與了決策。被執(zhí)行公司原法定代表人惡意變更法定代表人，對(duì)公司內(nèi)的其他股東的利益產(chǎn)生了損害，因此從公司的其他股東對(duì)變更程序的是否參與、變更程序是否合法可以判斷是否存在規(guī)避執(zhí)行的惡意。3.變更后的法定代表人對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況是否了解、對(duì)公司是否有掌控力。許多被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人為對(duì)公司經(jīng)營(yíng)毫不知情者，對(duì)公司沒有控制能力，這是惡意規(guī)避執(zhí)行的特征之一。4.被執(zhí)行公司是否有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。若被執(zhí)行公司有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，則沒有必要再對(duì)變更法定代表人進(jìn)行審查，因?yàn)閳?zhí)行的目的就是為了實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的債權(quán)。

(三 )加強(qiáng)對(duì)惡意規(guī)避執(zhí)行的懲戒

失信成本過低，是公司失信行為頻發(fā)的原因之一。法院實(shí)踐中對(duì)被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人僅僅限制其變更，而未對(duì)其法定代表人進(jìn)行有力的懲戒是不夠的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，失信被執(zhí)行人名單信息包括法定代表人的姓名。法定代表人在失信被執(zhí)行人名單中僅作為失信公司的信息之一而收錄其中，法定代表人本身并未被納入失信被執(zhí)行人名單中。當(dāng)出現(xiàn)被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人以規(guī)避執(zhí)行時(shí)，法院不僅應(yīng)當(dāng)限制其變更，同時(shí)可以將原法定代表人和變更后的法定代表人一同納入失信被執(zhí)行人名單中，并使他們承擔(dān)因規(guī)避執(zhí)行所造成的損失。加強(qiáng)對(duì)惡意規(guī)避行為的懲戒，增加失信成本，能夠降低惡意規(guī)避執(zhí)行現(xiàn)象的發(fā)生。

結(jié)語(yǔ)

法院在執(zhí)行實(shí)踐中針對(duì)被執(zhí)行公司惡意變更法定代表人問題的解決進(jìn)行了積極的探索。限制被執(zhí)行公司變更法定代表人的執(zhí)行措施具有其存在的合理性與必要性，在執(zhí)行工作中發(fā)揮了重要的作用。本文從立法層面與實(shí)踐層面對(duì)規(guī)制路徑進(jìn)行了分析與反思，并針對(duì)如何走出困境提出了完善立法、細(xì)化對(duì)惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)對(duì)惡意規(guī)避執(zhí)行行為的懲戒力度等建議，希望對(duì)破解公司執(zhí)行中的“執(zhí)行難”問題盡到一點(diǎn)綿薄之力。