曾 哲，鄭興華

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題緣起：基于法規(guī)范之權(quán)利保障缺陷

用于規(guī)范和控制行政行為的行政程序制度，長期以來在我國行政法理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域并沒有占據(jù)著醒目的位置，這同程序制度本身在行政法治視域下構(gòu)建法治政府過程中所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是極其不相稱的。如果對該現(xiàn)象進(jìn)行深入探究可以發(fā)現(xiàn)，最根本的原因在于“結(jié)果美好，過程則圓滿”這一忽視程序正當(dāng)性的法律實(shí)用主義理論在傳統(tǒng)行政法學(xué)界根深蒂固，使得行政程序的法律價(jià)值得不到應(yīng)有的尊重。值得慶幸的是，“重結(jié)果而輕程序”的非法治理念隨著市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)和依法治國基本方略的確立與推進(jìn)，發(fā)生著積極的變化，即在追求實(shí)體公正的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)行政行為的程序正當(dāng)性與合法性。這是傳統(tǒng)法制社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的必然要求。

在國家層面尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典背景下，《行政訴訟法》于保證行政程序正當(dāng)性與合法性方面的作用表現(xiàn)得更加明顯，特別是在行政行為違反法定程序后行政相對人可以請求法院所作的判決類型上。舊《行政訴訟法》在第54 條內(nèi)容中，對于法院應(yīng)判決撤銷的行政行為，進(jìn)行了肯定性列舉，其中就包括違反法定程序的具體行政行為①。2015年5月1日開始施行的新《行政訴訟法》在第70 條內(nèi)容里面，雖然延續(xù)了舊《行政訴訟法》對違反法定程序的行政行為由法院判決撤銷這一規(guī)定的態(tài)度②，但是新《行政訴訟法》亦增加了區(qū)別于舊《行政訴訟法》對行政行為程序違法進(jìn)行規(guī)制的一項(xiàng)重要規(guī)定，即添加了對行政行為程序輕微違法的處理方式——判決確認(rèn)違法③。

新《行政訴訟法》和舊《行政訴訟法》二者都體現(xiàn)出了行政行為必須遵守法定行政程序的行政法治要求，同時(shí)相對于舊《行政訴訟法》，新《行政訴訟法》對違反法定程序類型和判決方式等方面的規(guī)定更加細(xì)化和完善。但是，從整體上來說，《行政訴訟法》在程序違法類型和處理方式以及責(zé)任機(jī)制等方面仍然缺少系統(tǒng)完整的規(guī)定。程序是實(shí)體的基礎(chǔ)，實(shí)體是程序的產(chǎn)物［1］。行政行為程序違法缺乏相應(yīng)的制度性規(guī)制，對于行政主體來說，其實(shí)施行政行為有可能損害行政權(quán)威，損害公信力，造成社會(huì)公眾的可接受性降低；對于行政相對人而言，意味著因行政權(quán)力缺乏在行政法治境遇中的行使規(guī)范性而導(dǎo)致其合法的程序性權(quán)利得不到保障，最終可能損害實(shí)體性權(quán)利。也就是說，《行政訴訟法》對于行政程序違法問題的規(guī)定，一定程度上雖擔(dān)當(dāng)了保障行政相對人程序性權(quán)利的重任，但由于其沒有系統(tǒng)且完整的救濟(jì)性規(guī)定，所以也造成了行政相對人合法權(quán)利得不到充分實(shí)現(xiàn)。

因此，文章擬在行政法治語境下，結(jié)合具體案例，以行政相對人權(quán)利保障為分析視角，以是否與行政相對人權(quán)利義務(wù)存在利害關(guān)系為邏輯起點(diǎn)，具體地對行政行為程序違法進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而探求程序違法的訴訟規(guī)范化路徑，更充分實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》保障行政相對人合法權(quán)利之目的。希望在行政訴訟中對行政相對人的程序權(quán)利保障有所助益。

二、程序違法三分法：基于行政法治語境

分析行政行為程序違法的類型化問題，必須從行政程序的基本內(nèi)涵開始。就行政程序內(nèi)涵而言，學(xué)者們的表述幾乎沒有太大的差異。羅豪才的觀點(diǎn)比較有代表性。他認(rèn)為行政程序是指行政主體在作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時(shí)限的總和［2］315。由此可見，行政行為違反法定程序或者說行政程序違法，當(dāng)然是指行政主體實(shí)施行政行為的過程中，違反了法規(guī)范關(guān)于步驟、方式、順序、時(shí)限的規(guī)定［3］169。必須指出的是，程序違法的首要前提是行政程序本身應(yīng)該是正當(dāng)?shù)?，程序違法也必須在行政法治視域下進(jìn)行分析，才能夠更加全面且合理地認(rèn)識(shí)這一問題。

（一）行政法治意蘊(yùn)

法治（rule of law）的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長的過程?，F(xiàn)代意義上的法治思想雖然確立于近代西方資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，但其淵源可以追溯到古希臘時(shí)期，并歷經(jīng)羅馬帝國、中世紀(jì)和近代啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期而發(fā)展成今天的樣態(tài)，成為對人類發(fā)展與進(jìn)步具有重大意義的文明模式［4］。特別是古希臘以亞里士多德為代表的學(xué)者，將其高度概括為兩重含義，即法律至上和法律正當(dāng)④。盡管法治思想產(chǎn)生于西方資本主義國家，但是由于近代以來中西方文明的碰撞與交往，法治業(yè)已突破空間界限而成為人類政治法律文明的共同結(jié)晶，成為現(xiàn)代文明社會(huì)最為顯著的標(biāo)志之一。張志銘就指出，原初意義上法治就是指規(guī)則之治，而現(xiàn)代意義上法治則是指品質(zhì)德性的規(guī)則之治［5］。所以，中西方現(xiàn)代法治思想在某種程度上具有內(nèi)在的一致性，即法治主要是指法律主治或者說是依據(jù)法律的治理。法治的基本標(biāo)志之一，就是程序中立，也即有權(quán)機(jī)關(guān)必須在平等聽取各方意見的基礎(chǔ)上才能作出決策，這是一個(gè)前提；同時(shí)任何權(quán)力都不能違背法定程序［6］?？梢哉f法治也是一種程序之治，必須遵循既有的程序，同時(shí)既有的程序本身又是正當(dāng)?shù)某绦颉?/p>

法治是憲法所確立的基本原則，而行政法規(guī)范必須依據(jù)憲法制定，不得與憲法基本原則和精神相抵觸，當(dāng)然法治原則亦是制定行政法規(guī)范必須遵循的基本準(zhǔn)則。因此，可以說法治在行政法這一部門法領(lǐng)域具體體現(xiàn)為行政法治，而行政法治是法治在行政法這一部門法領(lǐng)域的延伸和擴(kuò)展。筆者認(rèn)為，結(jié)合法治的內(nèi)涵，行政法治應(yīng)有之義必然包含但不限于以下幾層：良法之治，即行政法律規(guī)范本身必須具有的正當(dāng)性；法律至上，即行政活動(dòng)必須遵循業(yè)已制定的行政法律規(guī)范；行政合理，即行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)合理、適度、符合最低限度的理性；程序之治，即行政活動(dòng)須按照既定的良好法律程序進(jìn)行；法律救濟(jì)，即行政行為實(shí)體違法和行政行為程序違法以及行政行為不合理造成權(quán)利的損害，必須提供法律救濟(jì)途徑。羅豪才提出，行政法治貫穿于行政法關(guān)系中，是行政法的基本原則［2］28。法治原則基本標(biāo)志之一是強(qiáng)調(diào)程序中立，所以行政法治原則亦內(nèi)含程序之治。由此分析行政程序法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)在行政法治視野下進(jìn)行，同時(shí)程序違法問題也應(yīng)當(dāng)在行政法治視域下探討。

（二）行政程序違法之“法”解讀

在我國的法律體系中，規(guī)范數(shù)量最為繁多、層次最為多樣的就是行政法這一部門法。其中不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，還內(nèi)含一系列非規(guī)范性文件，所以對于解讀行政程序違法之“法”的界限顯得尤其重要。必須強(qiáng)調(diào)的是，行政程序違法是指行政行為違反法律規(guī)定的程序，而實(shí)施行政行為的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員，因此行政程序違法的主體僅可能是行政機(jī)關(guān)及其工作人員而非行政相對人。楊偉東也認(rèn)為，行政程序法規(guī)范規(guī)制的主體是行政機(jī)關(guān)，而非行政相對人［7］。由于行政行為程序瑕疵的“瑕疵”指法律上的瑕疵，法律上的瑕疵當(dāng)然是對法律的違反，所以筆者在文章中將行政程序瑕疵也統(tǒng)一稱為行政程序違法或者違反法定程序。

根據(jù)在行政法實(shí)踐領(lǐng)域中出現(xiàn)的問題，程序違法之“法”標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一種是法定程序標(biāo)準(zhǔn)；另一種則是非法定程序標(biāo)準(zhǔn)［8］。法定程序標(biāo)準(zhǔn)對“法”的界定，存在兩種爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)程序性規(guī)定，即為法定程序。有以下三個(gè)方面的理由：第一，《立法法》這一憲法性法律明確納入“法”調(diào)整范圍的規(guī)范性文件，其中就包括法律、法規(guī)和規(guī)章；第二，法院在審理行政案件過程中，適用的依據(jù)是法律和法規(guī)，參照的內(nèi)容是規(guī)章⑤；第三，法律、法規(guī)和規(guī)章是行政法規(guī)范的重要淵源和組成部分。這也是行政法理論界的通說。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“法”做廣義的理解，法律、法規(guī)和規(guī)章以及行政規(guī)范性文件有關(guān)程序性的規(guī)定，都是法定程序。原因在于，規(guī)章以下行政規(guī)范性文件（不含規(guī)章）盡管在實(shí)踐中大多沒有法律的明確授權(quán)，同時(shí)這些行政規(guī)范性文件的制定、修改和廢止通常由行政主體決定，但是對行政相對人來說卻存在拘束力，并且可能損害其合法權(quán)利。

非法定程序標(biāo)準(zhǔn)對“法”的界定，基于行政法治視域下程序法規(guī)范的基本原則，主要是指正當(dāng)行政程序原則，包括程序中立、程序公開和程序效率。程序中立要求行政主體在行政程序中必須平等對待各方當(dāng)事人，不得恣意地實(shí)施差別對待。程序公開要求除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，行政主體必須讓行政程序的運(yùn)行情況通過一定的方式使社會(huì)公眾知曉，并且讓他們有效參與行政程序。程序效率要求程序本身是高效便捷的，同時(shí)行政主體在實(shí)施行政行為的程序中必須積極遵守法定時(shí)限，禁止不合理的延遲等不符合程序要求的行為，不得任意增加行政相對人的程序性負(fù)擔(dān)。

應(yīng)松年認(rèn)為，法律、法規(guī)和規(guī)章以及行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)屬于法定程序的范圍［3］170。章劍生也指出，在沒有“法定程序”情形時(shí)，可引入正當(dāng)程序理論輔助判斷［9］164。筆者亦認(rèn)為，對于行政行為程序違法之“法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須依據(jù)法律和法規(guī)以及規(guī)章的程序性規(guī)定，同時(shí)包括行政規(guī)范性文件有關(guān)程序性方面的規(guī)定；如果遇到?jīng)]有相關(guān)規(guī)定的情形，必須引入正當(dāng)程序原則予以判斷。

以包含行政規(guī)范性文件在內(nèi)的行政法規(guī)范作為行政程序違法之“法”判定標(biāo)準(zhǔn)的主要原因有以下幾點(diǎn)：第一，根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的理念，行政主體依照包括行政規(guī)范性文件在內(nèi)的相關(guān)規(guī)定作出的行政行為，造成行政相對人程序性權(quán)利損害的，必須提供法律救濟(jì)途徑來保障合法權(quán)利；第二，相關(guān)司法解釋也有具體的規(guī)定，滿足條件的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)⑥；第三，行政法律現(xiàn)象相對于其他法律現(xiàn)象更具有變動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，行政規(guī)范性文件有助于彌補(bǔ)法律、法規(guī)和規(guī)章因具有穩(wěn)定性而不足以應(yīng)對富有變動(dòng)性的行政法律現(xiàn)象之缺陷。

引入正當(dāng)程序原則對行政程序違法之“法”予以認(rèn)定的主要理由在于，行政程序基本原則是行政法治原則在行政過程中的具體體現(xiàn)，特別是正當(dāng)行政程序貫穿于行政權(quán)力運(yùn)行過程的始終，是行政主體規(guī)范行使行政權(quán)力最低限度的要求，所以違反正當(dāng)行政程序作出的行政行為，當(dāng)然有可能造成實(shí)體意義上的違法或者不當(dāng)，最后損害行政相對人的合法權(quán)利。在于艷茹訴北京大學(xué)一案中，二審法院在闡述正當(dāng)程序原則如何適用時(shí)就明確指出，作為最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有排除或另有特殊情形，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)遵守⑦。

（三）法規(guī)范誤讀：程序違法二分法

新《行政訴訟法》第70 條對法院判決應(yīng)撤銷或者部分撤銷的行政行為，進(jìn)行了肯定性列舉，這其中就包括違反法定程序的行政行為。不同于舊《行政訴訟法》的是，新《行政訴訟法》在第74 條的內(nèi)容中進(jìn)一步規(guī)定，程序輕微違法且不產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為，由法院判決確認(rèn)違法。有學(xué)者基于對上述程序性問題規(guī)定的理解，認(rèn)為新《行政訴訟法》是在對行政程序瑕疵進(jìn)行分類，即將行政程序瑕疵分為違反法定程序和行政程序輕微違法這兩種基本類型［10］47。筆者認(rèn)為，上述行政程序瑕疵的“瑕疵”是行政行為是否符合法律規(guī)定的程序之瑕疵，而這種瑕疵當(dāng)然是對法律的違反，所以將行政程序瑕疵作為行政行為違反法定程序的上位概念似乎存在不妥。實(shí)際上，新《行政訴訟法》的上述規(guī)定，即違反法定程序由法院判決撤銷和程序輕微違法由法院判決確認(rèn)違法，不是對程序違法或者瑕疵類型進(jìn)行的完全具體列舉，更不是對程序違法或者瑕疵進(jìn)行的分類。

原因有以下兩點(diǎn)：第一，權(quán)利救濟(jì)才是《行政訴訟法》的立法目的［11］。《行政訴訟法》是規(guī)定保障合法權(quán)利的法律規(guī)范，是合法權(quán)利受行政行為侵犯而向行政相對人提供訴訟救濟(jì)的專門法律規(guī)范。所以新《行政訴訟法》在行政程序方面的規(guī)定，只是提供因程序違法的行政行為造成行政相對人權(quán)利損害而進(jìn)行法律救濟(jì)的途徑和方式，不是對所有行政程序違法類型進(jìn)行詳盡的列舉。對行政程序違法進(jìn)行類型化規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是今后國家出臺(tái)統(tǒng)一的行政程序法典之任務(wù)，或者是其他行政法規(guī)范關(guān)于程序性規(guī)定的任務(wù)。這是運(yùn)用目的解釋方法對新《行政訴訟法》之行政行為程序違法規(guī)定進(jìn)行解釋所得出的結(jié)論；第二，盡管行政行為程序輕微違法屬于違反法定程序的分類之一，但由于程序輕微違法存在特殊性，應(yīng)當(dāng)理解為新《行政訴訟法》只是在對其進(jìn)行例外的規(guī)定，即行政行為程序輕微違法且不產(chǎn)生實(shí)際影響，由法院判決確認(rèn)違法。如若行政行為出現(xiàn)程序輕微違法且對行政相對人產(chǎn)生實(shí)際影響的情形，顯然法院是不能夠依據(jù)新《行政訴訟法》第74 條之規(guī)定判決確認(rèn)違法的，此時(shí)只能夠依據(jù)新《行政訴訟法》第70 條之規(guī)定判決撤銷原行政行為。這是運(yùn)用字面解釋和體系解釋的方法對新《行政訴訟法》之行政行為程序違法規(guī)定進(jìn)行解釋所得出的結(jié)論。

（四）程序違法之三分法

部分學(xué)者將行政程序輕微違法、違反法定程序和狹義程序瑕疵作為三種基本分類進(jìn)行并列的觀點(diǎn)可能是值得商榷的［10］58。筆者認(rèn)為，行政行為違反法定程序應(yīng)該是上位概念，而行政行為程序輕微違法應(yīng)該是下位概念，二者是種與屬的關(guān)系；行政行為違反法定程序（或者稱行政程序違法）的基本類型，就應(yīng)當(dāng)包含行政程序輕微違法。事實(shí)上，行政程序的性質(zhì)有比較大的差別，例如許可程序是授益行政行為的程序，處罰程序則是不利行政行為的程序；同時(shí)由于行政程序的種類特別多，例如強(qiáng)制程序、征收程序等，而且行政行為程序違法對行政相對人權(quán)利影響的程度不盡相同，所以對于程序違法類型化問題，必須根據(jù)行政行為違法程度之差異來進(jìn)行分類，同時(shí)設(shè)定不同的法律后果。

筆者認(rèn)為，對行政行為程序違法進(jìn)行類型化分析，必須在行政法治語境中探討法定程序，同時(shí)引入正當(dāng)程序原則。根據(jù)違反法定程序的程度不同，可以大致擬分為三類：行政程序輕微違法、行政程序一般違法和行政程序嚴(yán)重違法。理由如下：第一，盡管《行政訴訟法》不是專門規(guī)制行政程序的法律規(guī)范，但是從《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定中，亦可探尋出行政程序違法的部分類型。既然新《行政訴訟法》指出了行政行為程序輕微違法這一類情形的存在，那么就存在著基于不同程度來對行政行為程序違法進(jìn)行分類的可能性。第二，從舊《行政訴訟法》對違反法定程序籠統(tǒng)地要求法院判決撤銷或者部分撤銷，到新《行政訴訟法》除了延續(xù)該規(guī)定以外還另辟蹊徑地要求行政行為程序輕微違法由法院判決確認(rèn)違法，這一演變過程可知，因程序違法的不同程度，在立法上更加強(qiáng)調(diào)訴訟救濟(jì)途徑和方式的精細(xì)化。所以將行政程序違法進(jìn)行上述三種分類，也符合更加精準(zhǔn)保護(hù)行政相對人合法權(quán)利必要性的條件。第三，借鑒其他法治國家的有益經(jīng)驗(yàn)，也是對程序違法的不同程度進(jìn)行分類的理論依據(jù)之一。例如，根據(jù)法國行政法院的判例，行政行為嚴(yán)重違反法定程序可導(dǎo)致無效，行政程序形式缺陷和程序?yàn)E用可被撤銷，同時(shí)某些情況下對行政行為形式違法可以進(jìn)行補(bǔ)正［3］176。

三、規(guī)范路徑：擴(kuò)充程序違法裁判類型

對行政程序違法的類型進(jìn)行專門且詳盡地規(guī)定，是今后國家出臺(tái)統(tǒng)一行政程序法典的任務(wù)，抑或是其他行政法規(guī)范對程序性問題進(jìn)行規(guī)定的任務(wù)，而《行政訴訟法》在行政程序方面進(jìn)行規(guī)定的目的是對行政行為違反法定程序造成行政相對人權(quán)利損害提供法律救濟(jì)。但不可否認(rèn)之處在于，《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的兜底性規(guī)定為行政相對人程序性權(quán)利遭受損害得到訴訟救濟(jì)提供了可能性，同時(shí)其關(guān)于程序違法裁判類型的規(guī)定也是行政主體在行政活動(dòng)過程中遵守法定程序的有效保障和事后減輕行政相對人實(shí)體權(quán)利損害的重要方式。如前所述，程序違法類型可以分為程序嚴(yán)重違法、程序一般違法和程序輕微違法。然而新《行政訴訟法》規(guī)定法院對程序違法問題可以作出的判決類型，僅僅包括撤銷判決和確認(rèn)違法判決。因此，法院對程序違法問題的判決類型，有必要在行政法治的語境下，以行政相對人權(quán)利保障為目的，根據(jù)司法實(shí)踐的具體情況予以適當(dāng)擴(kuò)充。

（一）程序嚴(yán)重違法之判決

行政行為如果具有特別重大的違法情形，該行政行為不發(fā)生法律效力［12］。也就是說，嚴(yán)重違法的行政行為自始、確定和當(dāng)然無效，而且原則上被該行為改變的法律狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)盡可能恢復(fù)到之前的圓滿狀態(tài)。不過也要因行政主體和行政相對人的主觀狀態(tài)而異。如果行政相對人存在過錯(cuò)，那么無效行政行為所授益，毫無疑問必須恢復(fù)到之前狀態(tài)，造成行政相對人損失的無須賠償；如果行政主體存在過錯(cuò)，那么基于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，應(yīng)當(dāng)對無效行政行為造成行政相對人信賴?yán)娴膿p失進(jìn)行賠償。應(yīng)當(dāng)指出是，無效的不利行政行為所引起的法律狀態(tài)，不會(huì)存在行政相對人有主觀過錯(cuò)的情況，必須恢復(fù)到之前的狀態(tài)，也即不利行政行為造成行政相對人損失均應(yīng)賠償。這里具有特別重大違法情形的行政行為，當(dāng)然包括行政行為程序嚴(yán)重違法，同時(shí)程序嚴(yán)重違法也可能導(dǎo)致行政行為實(shí)體上的無效⑧。然而正確合理界定程序違法在何種情況下足以達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，哪些行政程序嚴(yán)重違法情形導(dǎo)致行政行為無效，都必須由法律明確規(guī)定。這恰恰是現(xiàn)行法律規(guī)范對于行政行為程序嚴(yán)重違法問題沒有進(jìn)行規(guī)制的。

筆者認(rèn)為，行政程序嚴(yán)重違法需要考察行政主體實(shí)施行政行為是否遵循行政法規(guī)范中的部分程序性事項(xiàng)，其事前可能嚴(yán)重?fù)p害實(shí)現(xiàn)行政行為實(shí)體正義所需要的行政程序的完整性，事后嚴(yán)重?fù)p害行政相對人的實(shí)體性權(quán)利。具體而言可以大致分為以下幾個(gè)方面，即程序啟動(dòng)嚴(yán)重違法、程序順序嚴(yán)重違法、程序調(diào)查嚴(yán)重違法、排除當(dāng)事人程序性權(quán)利。例如，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律準(zhǔn)繩”是最基本的法治原則，然而在戴某某等120 人訴杭州市江干區(qū)政府等六機(jī)關(guān)行政處罰一案中，江干區(qū)政府等六機(jī)關(guān)未依照《行政處罰法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)，即以共同發(fā)布公告的形式作出違章建筑的認(rèn)定，并責(zé)令戴某某等120 人限期拆除維薩新筑（新中宇維薩）小區(qū)內(nèi)澆筑的露臺(tái)建筑，這就屬于行政程序啟動(dòng)嚴(yán)重違反法定程序⑨。上述程序違法的情形，最后可能導(dǎo)致行政行為實(shí)體上嚴(yán)重違法，造成行政相對人合法權(quán)利嚴(yán)重?fù)p害。所以具有程序嚴(yán)重違法情形的行政行為，應(yīng)當(dāng)由法院判決確認(rèn)無效，如果是無效的授益行政行為，可以基于信賴保護(hù)原則責(zé)令行政主體賠償行政相對人所取得的利益；如果無效的不利行政行為造成行政相對人損失的，可以基于禁止雙重危險(xiǎn)原則和一事不再理原則責(zé)令行政主體不得重新作出行政行為并予以賠償。

（二）程序一般違法之判決

行政行為的合法要件缺損，就是可被撤銷的行政行為［2］143。可撤銷的行政行為和無效的行政行為是兩種不同的類別?？沙蜂N是指行政行為只有在被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷后才消滅其效力，失去效力后溯及既往，至行政行為作出之時(shí)；無效是指行政行為自始無效，也就是說在作出行政行為的那個(gè)時(shí)間點(diǎn)上就是沒有法律效力的。行政主體作出的授益行政行為因合法要件的缺損導(dǎo)致可被撤銷。如果行政主體存在主觀過錯(cuò)且授益沒有與國家利益或者社會(huì)公共利益存在沖突，那么基于信賴保護(hù)原則就不得撤銷；反之，若授益對國家或者公共利益可能造成重大不利影響，就必須撤銷原行政行為，同時(shí)造成行政相對人合法權(quán)利損害的應(yīng)當(dāng)給予賠償。如果行政相對人存在主觀過錯(cuò)，那么可撤銷行政行為所授益必須在撤銷后恢復(fù)之前狀態(tài)，此時(shí)亦不存在信賴?yán)姹Ｗo(hù)的問題。

毫無疑問，程序合法必須是整個(gè)行政行為合法的要件之一，所以行政主體實(shí)施行政行為因程序違法可引起該行為被撤銷的問題。章劍生指出，行政決定撤銷適用于一般違法行政決定的消滅［9］318。所以筆者認(rèn)為，這里的行政行為程序違法導(dǎo)致可撤銷的情形應(yīng)當(dāng)是行政程序一般違法，排除行政程序嚴(yán)重違法和輕微違法的情形，便是一般違法。例如，鄧某某訴冕寧縣政府土地行政登記一案中，一審法院以冕寧縣政府在審批程序完成之前業(yè)已頒發(fā)《國有土地使用證》違反法定程序?yàn)橛膳袥Q撤銷，此種類型就屬于行政行為程序一般違法⑩。程序一般違法至少應(yīng)當(dāng)包含以下兩種情形。對于授益行政行為程序一般違法而言，如果不撤銷行政行為可能損害國家利益或者社會(huì)公共利益的，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷原行政行為，同時(shí)撤銷后可能侵害行政相對人正當(dāng)合理信賴的權(quán)利，可以責(zé)令行政主體予以賠償；如果不撤銷授益行政行為，對國家利益或者社會(huì)公共利益存在不利影響，則法院基于信賴保護(hù)利益應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，可以同時(shí)責(zé)令行政主體維持行政相對人因可撤銷行政行為獲得的利益。對于不利行政行為程序一般違法而言，法院在判決撤銷原行政行為的同時(shí)，可以責(zé)令行政主體重新作出行政行為；但是如果對于撤銷后可能損害國家利益或者社會(huì)公共利益的，法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，并可以責(zé)令行政主體予以補(bǔ)正。

（三）程序輕微違法之判決

如上所述，新《行政訴訟法》在第74 條的內(nèi)容中，第一次出現(xiàn)行政行為程序輕微違法的表述。到底程序輕微違法有哪些類型，新《行政訴訟法》在出臺(tái)之初并沒有進(jìn)行詳細(xì)列舉。所幸的是，2018年2月8日開始施行的《行政訴訟法》司法解釋對行政行為程序輕微違法進(jìn)行了部分列舉?。盡管司法解釋對法律規(guī)范起到了一定程度的補(bǔ)充作用，特別是法律規(guī)范在實(shí)施過程中所遇之困境，但是程序輕微違法的問題并未完全解決。對行政相對人沒有造成實(shí)際影響的行政行為，在法院判決確認(rèn)違法之后怎么辦？如果行政主體之后嚴(yán)格依法定程序重新作出行政行為豈不浪費(fèi)行政資源？如果對行政相對人造成實(shí)際影響怎么辦？等等。

筆者認(rèn)為行政程序輕微違法，需要考察行政主體實(shí)施行政行為對行政法規(guī)范中的部分程序性事項(xiàng)遵循與否，其事前根本不存在影響實(shí)現(xiàn)行政行為實(shí)體正義所需要的行政程序的完整性，亦不存在影響行政行為實(shí)體正義的可能性，行政行為實(shí)施后根本不會(huì)對行政相對人的實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生不利影響。有學(xué)者亦提出程序輕微違法識(shí)別的要件，主要包括行政程序違法、未對重要程序性權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害、不可能影響行政決定的正確性［13］。通常情況下，類似行政行為程序輕微違法包含文字表述缺陷、計(jì)算錯(cuò)誤、文書送達(dá)時(shí)間超期、未載明作出日期等事項(xiàng)。例如，海南威信汽車銷售服務(wù)公司訴海南省物價(jià)局、海南省政府行政處罰和行政復(fù)議一案中，海南省政府超出法律規(guī)定的復(fù)議期限作出行政復(fù)議決定，但對該公司的實(shí)體權(quán)利義務(wù)沒有產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的不利影響，沒有影響行政復(fù)議決定的正確性?。這就屬于行政行為程序輕微違法的類型。特別是在行政法治實(shí)踐中，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定加以認(rèn)定，特別是要看違反該程序性事項(xiàng)是否有可能影響行政行為業(yè)已產(chǎn)生的法效力。當(dāng)然，對于程序輕微違法之判決必須進(jìn)行具體分析，一方面，如果行政程序輕微違法且對行政相對人造成實(shí)際影響，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷原行政行為，并可以責(zé)令行政主體嚴(yán)格遵循法定程序重新作出行政行為；另一方面，如果行政程序輕微違法且對行政相對人沒有造成實(shí)際影響，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，同時(shí)可以責(zé)令行政主體予以補(bǔ)正。

四、微瑕正義：程序違法之補(bǔ)救

楊登峰指出，對于行政行為違反法定程序后的處理方式，除了撤銷之外，還可以運(yùn)用確認(rèn)違法和補(bǔ)正兩種特殊的補(bǔ)救方法［14］。例如，杜某某訴蘭州市城關(guān)區(qū)政府房屋征收決定一案中，城關(guān)區(qū)政府未依照法定程序作出房屋征收補(bǔ)償決定應(yīng)予撤銷，但撤銷被訴房屋征收決定會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益以及已經(jīng)簽訂協(xié)議的三百多戶造成重大損害，所以法院判決確認(rèn)該房屋征收決定違法的同時(shí)，責(zé)令城關(guān)區(qū)政府采取相應(yīng)補(bǔ)救措施?。行政主體實(shí)施行政行為程序違法的類型中，程序嚴(yán)重違法被有權(quán)機(jī)關(guān)宣布行政行為無效后，因禁止雙重危險(xiǎn)原則和一事不再理原則，不存在采取補(bǔ)救行為的客觀事由；而程序一般違法和輕微違法的某些情形，有權(quán)機(jī)關(guān)作出相應(yīng)決定后，可以責(zé)令行政主體采取相應(yīng)補(bǔ)救措施。盡管后兩種類型存在著程序違法問題，但是有權(quán)機(jī)關(guān)在責(zé)令行政主體采取補(bǔ)救措施后，并不妨害實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義。這是基于行政法治視域下對行政程序違法行為進(jìn)行類型化分型所得出的當(dāng)然結(jié)論。

（一）撤銷判決的補(bǔ)救措施

法院在判決撤銷原行政行為的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政主體采取補(bǔ)救措施，這是信賴保護(hù)原則的具體體現(xiàn)。信賴保護(hù)原則要求行政主體及其工作人員應(yīng)守信用，個(gè)人或其他組織對行政行為的正當(dāng)信賴應(yīng)當(dāng)給予合理保護(hù)，以使免受不可預(yù)計(jì)的不利后果［2］34。因此，盡管行政行為程序違法，但行政相對人對業(yè)已作出的行政行為的正當(dāng)合理信賴必須予以保護(hù)，這也是出于維護(hù)政府權(quán)威和公信力的必然要求。若行政行為程序違法，不撤銷原行政行為可能對國家或者社會(huì)公共利益產(chǎn)生重大不利影響的，基于正當(dāng)合理信賴的要求，對行政相對人造成的損失必須予以賠償。

法院作出撤銷判決的同時(shí)可以采取的補(bǔ)救措施，主要包括責(zé)令行政主體重新作出行政行為或者進(jìn)行賠償。對于行政程序一般違法而言，分為授益行政行為一般違法和不利行政行為程序一般違法兩種不同的情形。如果授益行政行為程序一般違法，不撤銷授益行政行為對國家或者社會(huì)公共利益沒有造成重大不利影響，則法院基于信賴保護(hù)利益應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，同時(shí)可以責(zé)令行政主體維持行政相對人因可撤銷行政行為獲得的利益；但是不撤銷授益行政行為可能對國家利益或者社會(huì)公共利益產(chǎn)生重大不利影響的，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷原行政行為，同時(shí)撤銷后可能對行政相對人合理信賴的權(quán)利造成損害的，可以責(zé)令行政主體予以賠償。如果不利行政行為程序一般違法，法院在判決撤銷原行政行為的同時(shí)，可以責(zé)令行政主體重新作出行政行為。對于行政程序輕微違法而言，如果其對行政相對人造成實(shí)際影響的，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷原行政行為，并可以責(zé)令行政主體嚴(yán)格遵循法定程序重新作出行政行為。

（二）確認(rèn)違法的補(bǔ)救方式

之所以法院在作出確認(rèn)違法的判決后，可以責(zé)令行政主體采取補(bǔ)救措施，是緣于高效便民原則的基本要求。行政行為程序輕微違法且對行政相對人沒有造成實(shí)際影響，法院借此判決確認(rèn)行政行為違法之后，若行政主體重新作出行政行為與原行政行為基本相同，就可能浪費(fèi)行政和司法資源，同時(shí)加重行政相對人的程序性負(fù)擔(dān)。一定程度上說這是行政不公和行政侵權(quán)的表現(xiàn)。張步峰也指出，瑕疵行政行為的補(bǔ)正，一方面可以使其免受合法性的質(zhì)疑，另一方面可以提高行政效率，節(jié)約行政成本［15］。因此，法院在判決確認(rèn)違法的同時(shí)，可以責(zé)令行政主體遵循法定程序予以補(bǔ)正，以使此行為重新獲得合法性。這也是建設(shè)高效政府的重要體現(xiàn)。

法院判決確認(rèn)違法后的補(bǔ)救方式，主要是責(zé)令行政主體予以補(bǔ)正。責(zé)令予以補(bǔ)正存在前提條件，即必須存在確認(rèn)違法判決，同時(shí)補(bǔ)正原行政行為所必經(jīng)的步驟、方式、方法必須具有現(xiàn)實(shí)意義。比如，行政機(jī)關(guān)超出法定期限作出行政決定，雖屬于程序輕微違法的情形，但要求行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正實(shí)則已無現(xiàn)實(shí)意義［16］。如果行政程序輕微違法且對行政相對人而言沒有造成實(shí)際的不利影響，法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，同時(shí)可以責(zé)令行政主體予以補(bǔ)正。在行政程序一般違法的情形中，對于不利行政行為程序一般違法而言，如果撤銷原行政行為后可能對國家或者社會(huì)公共利益造成重大不利影響，法院亦應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，并可以責(zé)令行政主體予以補(bǔ)正。

五、結(jié) 語

在國家層面尚未出臺(tái)統(tǒng)一的行政程序法典這一背景之下，《行政訴訟法》對規(guī)范行政主體依照法定程序行使行政職權(quán)發(fā)揮著不可替代的作用?！缎姓V訟法》關(guān)于受案范圍的兜底性規(guī)定為行政相對人程序性權(quán)利遭受損害得到訴訟救濟(jì)提供了可能性，同時(shí)其關(guān)于程序違法裁判類型的規(guī)定也是行政主體在行政活動(dòng)過程中遵守法定程序的有效保障和事后減輕行政相對人實(shí)體權(quán)利損害的重要方式。實(shí)際上，行政程序在性質(zhì)上的差異比較大，例如許可程序是授益行政行為的程序，處罰程序則是不利行政行為的程序；同時(shí)行政程序的種類特別多，例如強(qiáng)制程序、征收程序等；而且行政行為程序違法對行政相對人權(quán)利尤其是程序性權(quán)利的影響程度也不盡相同。這是《行政訴訟法》在程序違法類型和處理方式以及責(zé)任機(jī)制等方面仍然欠缺系統(tǒng)且完整規(guī)定的重要原因。

因此，行政行為程序違法問題，必須在行政法治的視域下進(jìn)行探究，以充分實(shí)現(xiàn)行政相對人合法權(quán)利為目的，根據(jù)違法程度的差異性進(jìn)行類型化分析。首先，對行政行為程序違法之“法”進(jìn)行正確解讀，包括法律、法規(guī)和規(guī)章的程序性規(guī)定，以及行政規(guī)范性文件有關(guān)程序性方面的規(guī)定；如果遇到?jīng)]有相關(guān)規(guī)定的情形，必須引入正當(dāng)程序原則。其次，根據(jù)程序的不同將行政程序違法大致分為三類，包括行政程序輕微違法、行政程序一般違法和行政程序嚴(yán)重違法。最后，針對行政行為程序違法的不同類型來設(shè)定不同的法律后果，行政程序嚴(yán)重違法原則上應(yīng)當(dāng)宣布確認(rèn)無效，同時(shí)基于禁止雙重危險(xiǎn)原則責(zé)令行政主體不得重新作出行政行為；行政程序一般違法原則上應(yīng)當(dāng)宣布撤銷原行政行為，并可以責(zé)令行政主體遵循法定程序重新作出行政行為；行政程序輕微違法原則上宣布確認(rèn)違法，并可以責(zé)令行政主體進(jìn)行補(bǔ)正。

注釋：

① 1990年10月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第54 條第1 款第2 項(xiàng)之規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。

② 2015年5月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第70 條之規(guī)定，行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>

③ 新《行政訴訟法》第74 條第1 款之規(guī)定，行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。

④ 亞里士多德在《政治學(xué)》中指出，法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。歸結(jié)起來，就是法律至上和法律正當(dāng)。

⑤ 《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（法［2004］第96 號(hào)）根據(jù)《行政訴訟法》和《立法法》有關(guān)規(guī)定，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。

⑥ 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋［2018］1 號(hào)）第149 條之規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。

⑦ 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01 行終277 號(hào)行政判決書。

⑧ 新《行政訴訟法》第75 條之規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。這里的“等重大且明顯違法情形”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包含行政行為程序嚴(yán)重違法的情形。且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋［2018］1 號(hào)）第99 條規(guī)定內(nèi)容亦是對前述法條進(jìn)行的擴(kuò)大解釋。

⑨ 浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙行終95 號(hào)行政判決書。本案中，杭州市中級(jí)人民法院以未依照《行政處罰法》相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)即以共同發(fā)布公告的形式作出限期拆除的行政處罰違反法定程序?yàn)橛膳袥Q撤銷該行政行為符合現(xiàn)行法律規(guī)定。但是，“調(diào)查前置”是作出行政行為最基本的程序，違反該程序的，屬于行政行為程序嚴(yán)重違法，理論上應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)無效。

⑩ 參見四川省高級(jí)人民法院（2017）川行終195 號(hào)行政判決書。

? 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋［2018］1 號(hào)）第90 條之規(guī)定，有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第74 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定的“程序輕微違法”：（一）處理期限輕微違法；（二）通知、送達(dá)等程序輕微違法；（三）其他程序輕微違法的情形。

? 參見海南省高級(jí)人民法院（2016）瓊行終256 號(hào)行政判決書。

? 參見甘肅省高級(jí)人民法院（2018）甘行終3 號(hào)行政判決書。