譚海濤

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明650100）

一、有限保護(hù)論的基本立場(chǎng)及適用范圍

在近些年的司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定涉罪借貸合同無效的案件數(shù)量已經(jīng)大幅度減少，涉罪借貸合同效力認(rèn)定有效成為主要趨勢(shì)（為方便起見，涉及民間借貸涉嫌非法集資罪、非法吸收公眾存款罪的民間借貸合同，本文稱為“涉罪借貸合同”）。相關(guān)民事判決①比如劉立功與元氏縣神巖山公墓有限公司、任麗娟民間借貸糾紛一審民事判決書（2019）冀0132民初570號(hào)，楊永虎王曉民間借貸糾紛民事判決書（2019）桂0502民初168號(hào)，廖星臣與張永志民間借貸糾紛一審民事判決書（2019）渝0231民初325號(hào)。認(rèn)為，雙方當(dāng)事人所簽訂的借款合同系真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。在此基礎(chǔ)上，涉罪借貸合同有效對(duì)利息保護(hù)問題研究則更具有價(jià)值意義，對(duì)于涉罪借貸合同的利息，如果認(rèn)定為無效，則可以通過不當(dāng)?shù)美耐緩浇鉀Q。因此，有限保護(hù)論提出的基本立場(chǎng)，指的是認(rèn)定涉罪借貸合同有效，因?yàn)樯孀锝栀J合同有效具有必要性且符合最高人民法院相關(guān)文件精神。

（一）合同認(rèn)定有效的必要性

涉罪借貸合同認(rèn)定有效，在實(shí)務(wù)層面不僅有效維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而且對(duì)債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)尤為重要。民間借貸對(duì)資金流通起到促進(jìn)作用，不僅滿足生活、生產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需求，還為其他市場(chǎng)主體解決資金短缺等難題。我國(guó)民法總則規(guī)定合法的借貸關(guān)系受到法律保護(hù)，合同法制度的重要目的之一便是促成交易，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大繁榮大發(fā)展[1]。而刑法體系將以民間借貸為名實(shí)施的非法集資行為作為犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，出發(fā)點(diǎn)在于為了維護(hù)市場(chǎng)交易安全及社會(huì)金融秩序。由此可知，無論是刑事法律體系還是民事法律體系，兩者的首要目的，既要維護(hù)市場(chǎng)交易安全，也要保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。對(duì)于兩者的適用范圍而言，刑事法律體系從宏觀上通過打擊犯罪，利用刑事追繳、責(zé)令退賠等強(qiáng)制手段來保障債權(quán)人的合法利益。民事法律體系則注重保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法利益，在私法自治原則下，鼓勵(lì)市場(chǎng)交易，促進(jìn)資金流通。在涉罪借貸合同中，認(rèn)定借款合同無效，顯然會(huì)不符出借人訂立合同的預(yù)期，不僅有違刑法的謙抑性，更可能嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序[2]。反之，認(rèn)定涉罪借貸合同有效，不僅能充分保障出借人的合法利益，促進(jìn)市場(chǎng)交易，而且在通過刑事追贓途徑不能充分保障債權(quán)人權(quán)益的同時(shí)，出借人還能通過擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任來進(jìn)行救濟(jì)。由此可知，在保護(hù)市場(chǎng)交易安全，以及促進(jìn)資金流通的統(tǒng)一目標(biāo)下，刑事法律體系與民事法律體系對(duì)于認(rèn)定涉罪借貸合同有效顯得尤為重要。

（二）合同認(rèn)定有效符合最高人民法院相關(guān)文件精神

支持涉罪借貸合同無效的學(xué)者，認(rèn)為合同有效有悖于最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》第四條規(guī)定的精神[3]。《通知》第四條規(guī)定：“依法妥善審理民間借貸糾紛案件。法院審理民間借貸案件，應(yīng)嚴(yán)格遵循合同法、民間借貸司法解釋等相關(guān)法律法規(guī)，與此同時(shí)，應(yīng)結(jié)合國(guó)家相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策，保證實(shí)現(xiàn)合法與合理兩者有機(jī)統(tǒng)一。為了有效實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果以及法律效果，要保證做到以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為主要目的，以此依法認(rèn)定合同效力。對(duì)于因賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)而形成的借貸關(guān)系或者出借人明知借款人是為了進(jìn)行上述違法犯罪活動(dòng)的借貸關(guān)系，依法不予保護(hù)。”本文認(rèn)為，涉罪借貸合同認(rèn)定為有效，并未違反最高人民法院相關(guān)文件精神，反而是有力地貫徹落實(shí)該文件精神。該文件精神旨在維護(hù)市場(chǎng)金融秩序，確保當(dāng)事人的合同利益得到有效保護(hù)，以此能夠達(dá)到預(yù)期的社會(huì)效果和法律效果。因此，涉罪借貸合同認(rèn)定有效，有助于達(dá)到此預(yù)期效果，相反，如果認(rèn)定合同無效，將會(huì)不利于保護(hù)債權(quán)人合法利益，并造成市場(chǎng)金融秩序混亂的局面。該通知明確規(guī)定，對(duì)于不予保護(hù)的民間借貸關(guān)系可分為兩類，一是因賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)而形成的借貸關(guān)系，二是出借人明知借款人是為了進(jìn)行上述違法犯罪活動(dòng)的借貸關(guān)系，因此如果借款人的借款目的不是為了賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)，則其與出借人簽訂的借款合同應(yīng)認(rèn)定為有效。而在本文討論的涉罪借貸合同中，借款人的借款用途并非為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，通常表現(xiàn)為正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，并且出借人難以明確了解借款人的借款動(dòng)機(jī)是為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，因?yàn)榻杩钊嗽诤炗喓贤瑫r(shí)，不會(huì)明顯表現(xiàn)為屬于特定非法吸收公眾存款的組織形式或表現(xiàn)出向不特定公眾從事吸收存款的行為。

二、有限保護(hù)論下涉罪借貸合同有效時(shí)的利息處理

目前，司法實(shí)務(wù)中，如認(rèn)定涉罪借貸合同有效，出借人可以要求借款人繼續(xù)履行合同，即在可以保留已得利息的同時(shí)，還可以繼續(xù)追討未得利息。但這樣的做法有違法律精神，本文提出有限保護(hù)論，旨在對(duì)現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)中“有效說”的處理規(guī)則進(jìn)行修正，即涉罪借貸合同有效時(shí)，利息處理的規(guī)則是出借人已得利息可以保有，未得利息不能繼續(xù)追討。下文將針對(duì)涉罪借貸合同認(rèn)定有效之后，利息如何處理的問題展開討論。

（一）涉罪借貸合同有效時(shí)利息處理的基本原則

1.平等原則

我國(guó)傳統(tǒng)民法平等理論對(duì)平等原則的釋義，包括民事主體資格平等、主體地位平等、民事主體平等地享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)、民事權(quán)益平等地受法律保護(hù)。民法所調(diào)整的關(guān)系均屬平等主體之間的關(guān)系，包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系[4]。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。法院審理民事案件，應(yīng)平等適用法律，以最大限度保障當(dāng)事人合法權(quán)利。”從以上法律規(guī)定可以看出，平等原則作為民法基本原則的首要原則，貫穿于民事活動(dòng)的始終。但是在司法實(shí)踐中，由于受到公法介入私法領(lǐng)域的影響，在法院審理涉罪借貸合同案件時(shí)，難免會(huì)在一定程度上違背平等原則之要求。因此，平等原則要求法院在審理涉罪借貸合同案件中處理利息相關(guān)問題時(shí)應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：其一，法院對(duì)當(dāng)事人適用法律一律平等。這里適用的法律既包括實(shí)體法也包括程序法，在實(shí)體法適用方面，法院在審理涉罪借貸合同案件時(shí)，不能因?yàn)榘讣婕靶淌路缸?，就一味為了達(dá)到保護(hù)公權(quán)及社會(huì)公共利益的目的，只顧追究行為人的刑事責(zé)任，而排除適用民事法律，這將導(dǎo)致出借人由于民事行為被認(rèn)定無效而蒙受利益損失，與刑法打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)公益的精神相悖[5]。在程序法適用方面，應(yīng)全面考慮維護(hù)當(dāng)事人的救濟(jì)渠道，既可以通過刑事追繳、責(zé)令退賠的刑事救濟(jì)程序，也可以通過出借人向行為人、擔(dān)保人主張承擔(dān)責(zé)任的民事救濟(jì)程序來保障受害人的合法權(quán)益。其二，法官應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)公權(quán)與私權(quán)。從我國(guó)法律的歷史發(fā)展進(jìn)程可以看出，在我國(guó)公權(quán)至上的理念較為普遍，當(dāng)國(guó)家利益與私人利益發(fā)生沖突時(shí)，由于受到“重刑輕民”思想的影響，往往為了保護(hù)國(guó)家利益會(huì)舍棄個(gè)人利益。因此，以往各地法院在審理涉罪借貸合同案件時(shí)，會(huì)因?yàn)楹贤袨樯婕靶淌路缸锒苯诱J(rèn)定無效，不僅損害債權(quán)人合法權(quán)益，而且利息處理問題的探討也較為簡(jiǎn)略。實(shí)際上，涉罪借貸合同效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)置于民法體系下考慮，不受刑法干擾。有學(xué)者提出，由于同一行為在公法上與私法上表現(xiàn)出不同的法律效果，必須堅(jiān)守公法與私法各自區(qū)分的基本理念[6]。法院在處理涉罪借貸合同案件時(shí)應(yīng)平等保護(hù)公權(quán)與私權(quán)。

2.公平原則

公平是“以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任分派的要求”[7]。梁慧星教授認(rèn)為：“公平原則，指民事法律行為內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則?！盵8]韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“公平原則，指民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，因民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任均以公平理念確定。”[9]公平原則的實(shí)施是我國(guó)法律運(yùn)行亟待堅(jiān)守的基本原則，公平原則更大層面地保護(hù)社會(huì)正義，維護(hù)社會(huì)秩序和公民的合法權(quán)益。如果在民法法律行為認(rèn)定中，不重視法律的公平性，難免會(huì)在法律運(yùn)行的過程中出現(xiàn)很多矛盾，將會(huì)有損法律的權(quán)威性并導(dǎo)致社會(huì)秩序紊亂。就涉罪借貸合同案件而言，在裁判該類案件時(shí)，如果法官以其特定的目的作為出發(fā)點(diǎn)，僅以保護(hù)債權(quán)人利益來適用法律條文，合同效力評(píng)價(jià)勢(shì)必會(huì)呈現(xiàn)出不公平的趨勢(shì)，即為了追求預(yù)期的裁判結(jié)果，而違背了前文所述的公平原則，背離了客觀的事實(shí)。因此，就涉罪借貸合同案件而言，法官在審理案件時(shí)要恪守中立，不偏不倚，在追求社會(huì)公平正義的同時(shí)，也要維護(hù)行為人的合法權(quán)益。

（二）涉罪借貸合同有效時(shí)利息處理的具體制度設(shè)計(jì)

1.出借人已得利息可以繼續(xù)保留

在涉罪借貸合同案件中，出借人向借款人提供借款的目的是為了獲取高額利息，但是如果已得利息超過國(guó)家法律規(guī)定的最高限額，勢(shì)必會(huì)對(duì)國(guó)家的金融秩序造成嚴(yán)重的沖擊，因此，已得利息的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)合理控制在國(guó)家規(guī)定的最高限額的利息范圍內(nèi)。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定，借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。第二款規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。曾有學(xué)者提出，在民間借貸中，應(yīng)遵循私法自治原則，只要滿足兩者約定的利息利率明確且合理，當(dāng)事人便可行使自行處置利息利率的權(quán)利[10]。因此，在出借人對(duì)于借款人涉非法集資罪、非法吸收公眾存款罪不知情的情形下，約定支付的利息不超過年利率36%，系雙方自愿，法院不予干涉。原告李某與被告脫某民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為，被告脫某按年利率36%清償了一個(gè)月的利息，符合法律規(guī)定。王某華訴王某珍等民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。由此可知，對(duì)于涉罪借貸合同案件而言，出借人與借款人在約定利息未超過年利率36%范圍內(nèi)的已得利息可以保留。

2.出借人未得利息不可以繼續(xù)追討

目前，司法實(shí)務(wù)中，涉罪借貸合同有效，出借人可以要求借款人繼續(xù)履行合同，并可以繼續(xù)追討未得利息。廖某與張某民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為，由被告張某在本判決生效后5日內(nèi)返還原告廖某借款30萬元及相應(yīng)利息，被告張某已支付給原告廖某的利息4500 元在被告張某返還給原告廖某的借款本息中予以扣除。由判決可以看出，目前司法實(shí)務(wù)的做法是按照正常的邏輯進(jìn)行判斷，即出借人在已獲得利息的情況下，還可以依照事先約定，向借款人追討未得利息。但是，當(dāng)出借人已經(jīng)知道借款人涉罪行為時(shí)，是否還能夠繼續(xù)向借款人追討未得的利息？是否會(huì)有違法律精神？在此需要進(jìn)行價(jià)值判斷，即在出借人已明知借款人涉非法集資罪、非法吸收公眾存款罪時(shí)，再繼續(xù)向借款人追討未得利息將會(huì)有違公平原則。公平原則，在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)使“個(gè)人得其所得”的理念求取最大程度的實(shí)現(xiàn)[11]。換言之，根據(jù)公平原則，雙方當(dāng)事人能夠基于合同約定或者法律規(guī)定使自己的權(quán)利得以最大程度的實(shí)現(xiàn)，具體針對(duì)涉罪借貸合同而言，出借人在對(duì)行為人涉罪行為不知情時(shí)，可以通過合同獲取已約定的利息，這既彰顯意思自治精神又體現(xiàn)誠(chéng)信原則價(jià)值。但是，當(dāng)出借人對(duì)行為人涉罪行為知情時(shí)，說明出借人已經(jīng)明知其所簽訂的合同行為已經(jīng)成為刑事犯罪行為的一部分，在此情形下，對(duì)于知情的出借人，如果可以繼續(xù)追討未得利息，顯然對(duì)于行為人有失公平。另一方面，法官在裁判此類案件時(shí)，如果僅以保護(hù)債權(quán)人利益作為出發(fā)點(diǎn)來適用法律條文，那么合同效力評(píng)價(jià)將陷入誤區(qū)，即為了達(dá)到保護(hù)弱勢(shì)一方、追求良好社會(huì)效果等目的，去認(rèn)定案件事實(shí)與適用法律，以追求預(yù)期裁判結(jié)果[12]。這種以特定目的去統(tǒng)攝法律裁判的方式顯然違背了公平原則，背離了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本準(zhǔn)則，長(zhǎng)期發(fā)展下去將會(huì)有損法律權(quán)威。也就是說，在滿足出借人最大程度實(shí)現(xiàn)自身合法權(quán)益的同時(shí)，也要最大限度地保障行為人的合法權(quán)益。在處理涉罪借貸合同案件時(shí)，司法者應(yīng)堅(jiān)持保守與中立的原則來衡量雙方當(dāng)事人利益，不能過于能動(dòng)，否則容易導(dǎo)致權(quán)益保護(hù)的失衡。因此，對(duì)于涉罪借貸合同案件而言，出借人未得利息不可以繼續(xù)追討。

總之，有限保護(hù)論下涉罪借貸合同有效時(shí)的利息處理的規(guī)則，指的是出借人與借款人約定利息未超過年利率36%范圍內(nèi)的已得利息可以保留，未得利息不可以繼續(xù)追討。

三、涉罪借貸合同無效時(shí)利息處理與不當(dāng)?shù)美颠€困境

本文針對(duì)涉罪借貸合同利息處理問題的討論，在上文已經(jīng)指出有限保護(hù)論適用最基本的立場(chǎng)是認(rèn)定涉罪借貸合同有效。在涉罪借貸合同認(rèn)定無效的情況下，可以按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)則來進(jìn)行處理，在司法實(shí)務(wù)界并不存在較大爭(zhēng)議。但是，針對(duì)涉罪合同認(rèn)定無效時(shí)，已得利息是否需要返還？如果返還，返還給誰？未得利息是否可以繼續(xù)主張？這些問題仍須進(jìn)行探討并提出解決的建議。

（一）出借人已得利息可以繼續(xù)保留但未得利息不可以繼續(xù)追討

涉罪借貸合同認(rèn)定無效時(shí)，出借人已得利息應(yīng)按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)則來進(jìn)行處理。目前，在司法實(shí)務(wù)中，法院處理不當(dāng)?shù)美麊栴}的裁判依據(jù)是我國(guó)《民法通則》第九十二條，即“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”。史尚寬先生認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，其目的并不在于填補(bǔ)受損人損失，而在于使受益人返還沒有合法根據(jù)的利益[13]。由此可知，當(dāng)涉罪借貸合同認(rèn)定無效時(shí)，借款人因借款合同而取得的利益應(yīng)當(dāng)返還給出借人，即借款人所取得的本金及利息系屬不當(dāng)利益，在沒有合法依據(jù)的情形下，出借人可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，向借款人追討所借本金以及取得的相應(yīng)利息。與此同時(shí)，法院判決有關(guān)利息給付的法律依據(jù)主要是《民法通則》第六十一條與《合同法》第五十八條，這兩個(gè)條文明確規(guī)定了我國(guó)的民事行為或合同無效、被撤銷后產(chǎn)生的法律效果，即返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十條明確規(guī)定：借貸關(guān)系無效由債務(wù)人的行為引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。也就是說，在涉罪借貸合同無效的情形下，出借人依據(jù)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)使借款人返還已得利息合法有據(jù)，符合法律規(guī)定。王某華訴王某珍等民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為，民事合同被確認(rèn)無效，被告王某珍因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。因此，出借人已得利息可以繼續(xù)保留。

當(dāng)涉罪借貸合同認(rèn)定無效時(shí)，出借人不可以向借款人繼續(xù)主張未得利息。請(qǐng)求權(quán)是指“請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利”[14]，而請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是指“得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范”[15]。有學(xué)者提出，如果能在合同無效后，明確找出請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將對(duì)法院公正裁判案件，保障當(dāng)事人合法權(quán)益起到不可估量的作用[16]。也就是說，在人們行使基于合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，則必須查明該請(qǐng)求是否具有法律規(guī)范支持，因此，當(dāng)合同不成立或無效時(shí)，則不存在合同請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在涉罪借貸合同中，由于涉罪借貸合同已被確認(rèn)無效，債權(quán)人追討未得利息沒有法律依據(jù)，不存在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即不存在繼續(xù)履行問題。前述王某華訴王某珍等民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為，合同無效或者被撤銷后，被告王某珍未返還原告會(huì)費(fèi)本金，原告提出給付利息的主張，無法律依據(jù)，本院不予支持。所以，出借人不能向借款人繼續(xù)主張未得利息。

由此可知，當(dāng)涉罪借貸合同認(rèn)定無效時(shí)，出借人已得利息可以繼續(xù)保留，但未得利息不能繼續(xù)追討。

（二）不當(dāng)?shù)美颠€困境

當(dāng)涉罪借貸合同認(rèn)定無效時(shí)，出借人已得利息系借款人犯罪所得，屬于非法集資刑事案件涉案財(cái)產(chǎn)，此時(shí)，出借人已得利息應(yīng)當(dāng)返還。然而，已得利息如何返還，返還給誰？司法實(shí)務(wù)界對(duì)于涉案財(cái)產(chǎn)如何處置，仍存在較大爭(zhēng)議。

在實(shí)踐方面，目前有兩種對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)的處置方式。第一種方式的處置者為公安機(jī)關(guān)，為保全涉案財(cái)產(chǎn)，公安部門采取追繳、查封、扣押以及凍結(jié)該部分財(cái)產(chǎn)的措施。第二種方式的處置者為資產(chǎn)處置領(lǐng)導(dǎo)小組，處置財(cái)產(chǎn)其采取的措施是資產(chǎn)確權(quán)、變賣拍賣、債權(quán)人會(huì)議以及破產(chǎn)清算等程序。

在理論方面，當(dāng)前有三種程序。第一種程序?yàn)樾姓幹贸绦?，其主要的依?jù)為《處置非法集資工作操作流程（試行）》[17]，該規(guī)定于2008年9月27日由非法集資部際聯(lián)席會(huì)議發(fā)布實(shí)施。第二種程序?yàn)樾淌略V訟程序，法律依據(jù)為我國(guó)《刑法》第六十四條中的規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！逼涮幹靡?guī)則不僅能針對(duì)一般財(cái)物進(jìn)行處置，同樣適用于處理非法集資涉案財(cái)產(chǎn)。第三種程序?yàn)樯谭ㄇ逅愠绦?，其中包括兩種處置方式，一是公司抵債處置，即當(dāng)公司可以抵押債務(wù)時(shí)，可采用第一種程序——行政處置程序清算；二是司法程序處置，即當(dāng)清算中發(fā)現(xiàn)公司無法抵債時(shí)，終止行政程序，進(jìn)行司法程序[18]。通過對(duì)比分析，行政清算程序與商法清算程序分別存在不同程度的缺陷。首先，行政清算程序遵循的《操作流程》將取締程序不適當(dāng)?shù)匮由炝?，因?yàn)椤斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國(guó)務(wù)院令第247號(hào)）尤其是其第三章的債權(quán)債務(wù)清退制度，遵循了民商法與行政法的應(yīng)有界限。其中《取締辦法》第十七條規(guī)定，非法金融機(jī)構(gòu)一經(jīng)中國(guó)人民銀行宣布取締，由相關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)組織清理清退債權(quán)債務(wù)。也就是說，行政機(jī)關(guān)有權(quán)“組織”清理清退，而不能直接從事清算清退事務(wù)。而在《操作流程》中民商法與行政法的之間的界限被打破，行政處理程序取代了民商事糾紛解決程序，即專案組享有處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。換句話說，處置財(cái)產(chǎn)的主體是行政機(jī)關(guān)，由于該程序重資產(chǎn)處置而輕資產(chǎn)管理，所以最終對(duì)于債權(quán)人合法利益的保護(hù)是極為不利的。其次，商法清算程序在涉案財(cái)產(chǎn)處置中的適用，可謂是一種創(chuàng)新模式，但是其說理較為簡(jiǎn)略，并且商法清算程序主要解決的是公司涉案的財(cái)產(chǎn)處置情形，對(duì)于自然人涉案財(cái)產(chǎn)處置則無法適用，因?yàn)樽匀蝗似飘a(chǎn)制度在我國(guó)現(xiàn)行法中并未建立，這一路徑還沒有可實(shí)施性。

本文認(rèn)為，以上三種程序中最為合理的為第二種——刑事訴訟程序。當(dāng)前，司法實(shí)務(wù)中，最為常見的非法集資處置的主要部門就是公安機(jī)關(guān)，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)與涉案財(cái)產(chǎn)的分離，能夠有限避免行政機(jī)關(guān)不當(dāng)處置行為的發(fā)生。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟程序處置涉案財(cái)產(chǎn)，提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院的判決執(zhí)行相應(yīng)的程序，如嚴(yán)格查封、扣押、凍結(jié)、鑒定、拍賣、沒收等，同時(shí)應(yīng)建立健全利害關(guān)系人與案外人的參與程序等[19]。并且通過《刑事訴訟法》第五條與第七條可知，為了保障刑事訴訟效率得以提升，各部門有效執(zhí)行法律，法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，并且法院、檢察院獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。由此可知，各部門之間是相互監(jiān)督、相互合作的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)過度干預(yù)法院對(duì)涉罪案件的司法審判權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法院判決最終決定涉案財(cái)產(chǎn)如何處置，在此之前應(yīng)由公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行妥善保管。因此，出借人的已得利息應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)先行追繳，由公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)予以保全。