閆金宵

（上海政法學(xué)院 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201701）

一、引言

《中華人民共和國反壟斷法》第十七條規(guī)定，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，其中包括“沒有正當(dāng)理由搭售商品”。從我國近些年的案例以及學(xué)說來看，基本上認(rèn)同對(duì)搭售實(shí)行合理原則，故以下關(guān)于單一商品的認(rèn)定均是以合理原則為前提的。通常來說，構(gòu)成搭售需要一個(gè)前提條件，就是存在兩個(gè)或兩個(gè)以上單一的商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品），如果商品本身屬于一體，不是分立的單一商品，那么就不構(gòu)成搭售。所以如何區(qū)分商品是否是獨(dú)立單一的就至關(guān)重要。司法實(shí)踐中存在很多區(qū)分單一商品的標(biāo)準(zhǔn)，不同國家有不同標(biāo)準(zhǔn)，同一國家標(biāo)準(zhǔn)也不一樣，甚至同一國家各個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的裁決標(biāo)準(zhǔn)也不同。我國法院司法和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣，這是因?yàn)樯唐穯我恍砸騻€(gè)案的不同難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，且隨著科技的發(fā)展，商品功能趨于復(fù)雜化，集合功能型商品出現(xiàn)，消費(fèi)者的需求也變得多樣性，既有對(duì)集合功能商品的需求，同時(shí)也不放棄對(duì)單一功能商品的需求，無法準(zhǔn)確判斷商品功能和消費(fèi)者需求。而實(shí)踐中執(zhí)法機(jī)構(gòu)其實(shí)并不是很重視單一商品的判斷，經(jīng)常為尋求方便把事實(shí)判斷和合理性判斷混淆一體，使得經(jīng)營者經(jīng)營存在風(fēng)險(xiǎn)不確定性，因此我們迫切需要探究具體標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，深入分析各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)以選擇具有可操作性的事實(shí)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡可能排除不確定性，以確保反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的穩(wěn)定性與可預(yù)見性。

二、單一商品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

（一）功能標(biāo)準(zhǔn)

商品的價(jià)值就在于其功能為人們提供消費(fèi)，因此商品與商品之間的區(qū)別也表現(xiàn)在功能上，商品功能是商品區(qū)別的主要標(biāo)準(zhǔn)。功能標(biāo)準(zhǔn)是最具有客觀性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不需要任何的主觀臆斷，從物理表面就可以得知，因此首先闡釋功能標(biāo)準(zhǔn)。

功能標(biāo)準(zhǔn)是指以商品的功能來區(qū)分是否具有單一性，如果兩個(gè)商品各有不同的功能，通常分開銷售來發(fā)揮各自的功能，那么這兩個(gè)商品從直觀上來說具有不同的物理性，是兩個(gè)獨(dú)立具有單一性的商品，很簡單的例子就是桌子和手機(jī)，很明顯一個(gè)是木制的用具，一個(gè)是科技產(chǎn)品，功能完全不一樣，是兩個(gè)獨(dú)立的商品。但這僅僅是對(duì)于具有單一功能的商品，現(xiàn)實(shí)中商品總是具有多項(xiàng)功能的，這個(gè)時(shí)候就需要比較兩者的各種功能，以整體性能來區(qū)分兩者是否具有單一性。

前幾年發(fā)生的3Q大戰(zhàn)，此案中判斷單一商品就是根據(jù)商品功能標(biāo)準(zhǔn)，QQ屬于即時(shí)通訊軟件，QQ醫(yī)生屬于網(wǎng)絡(luò)安全軟件，兩者功能不同，各自能獨(dú)立發(fā)揮作用。在這個(gè)案件判決書中司法機(jī)關(guān)分析搭售的第一點(diǎn)就先表明“QQ軟件的主要功能是即時(shí)通訊，與QQ醫(yī)生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列軟件確屬單獨(dú)的軟件產(chǎn)品”，即首先通過商品功能標(biāo)準(zhǔn)確定是單一商品，其后再分析說雖然是單一商品但被告在即時(shí)通訊市場中不具有市場支配地位且被告沒有限制用戶的選擇權(quán)等等。從本案中我們可以看出功能標(biāo)準(zhǔn)一般是分析商品單一性的首要標(biāo)準(zhǔn)，一般能用功能標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分單一性的則首先采用此標(biāo)準(zhǔn)，畢竟商品功能可以客觀直接地感受到，非常具有確定性可采性。

（二）需求標(biāo)準(zhǔn)

商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展以來，由于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間信息的不對(duì)稱，消費(fèi)者在交易中一直是處于一個(gè)弱勢地位，因此很多法律給予消費(fèi)者一些照顧，當(dāng)然反壟斷法也不例外，我國《反壟斷法》第一條就開宗明義地提出維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目標(biāo)之一，所以消費(fèi)者需求標(biāo)準(zhǔn)是非常符合反壟斷法的立法精神的，具有反壟斷立法意義上的合理性。

那么需求標(biāo)準(zhǔn)，具體來說指的就是在分析搭售行為時(shí)，首先應(yīng)對(duì)商品單一性進(jìn)行認(rèn)定，而認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)消費(fèi)者是否對(duì)搭售商品存在獨(dú)立的需求，如果消費(fèi)者對(duì)兩個(gè)商品即搭售品和被搭售品有各自獨(dú)立的需求，那么就認(rèn)為這屬于兩個(gè)不同的商品，符合搭售的商品單一性要件，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以認(rèn)定這兩個(gè)商品具有獨(dú)立性。美國法院曾在分析某一具有結(jié)合關(guān)系的產(chǎn)品究竟是單一產(chǎn)品還是獨(dú)立分開的兩項(xiàng)產(chǎn)品時(shí)，要求原告必須證明兩點(diǎn)，“一是部分消費(fèi)者非常希望兩個(gè)產(chǎn)品分開；二是無論從物理上或經(jīng)濟(jì)上來說，兩個(gè)產(chǎn)品的分開是可能的”[1]。從這個(gè)要點(diǎn)上看，我們可以得出只要市場上有希望兩個(gè)產(chǎn)品分開銷售的消費(fèi)者需求，且兩個(gè)產(chǎn)品分開供應(yīng)不過于困難，基本就可推定有違法搭售的嫌疑。

在內(nèi)蒙古廣播電視網(wǎng)絡(luò)集團(tuán)有限公司錫林郭勒分公司濫用市場支配地位壟斷案中，其利用在錫林浩特市所轄城區(qū)范圍內(nèi)的市場支配地位，在向用戶收取26元電視基本收視維護(hù)費(fèi)的同時(shí)，強(qiáng)制搭售“4元基本付費(fèi)節(jié)目包”增值服務(wù)費(fèi)，剝奪了用戶的自主選擇權(quán)，侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。此案在行政處罰書（內(nèi)工商處罰字〔2016〕002號(hào)）中關(guān)于單一商品認(rèn)定為“有線電視的基本收視服務(wù)與增值服務(wù)或付費(fèi)節(jié)目雖然同屬電視節(jié)目，但由于兩者可以分別消費(fèi)，屬于可分的商品或服務(wù)”。很明顯，此案中反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)直接運(yùn)用需求標(biāo)準(zhǔn)判斷搭售品和被搭售品屬于獨(dú)立商品，雖然處罰書中一筆帶過沒有詳細(xì)解釋，但絕對(duì)是考察市場中消費(fèi)者的獨(dú)立消費(fèi)需求來區(qū)分商品單一性的。

（三）交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)

交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)通常與消費(fèi)者需求標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)，一般來說交易習(xí)慣的形成往往反映了消費(fèi)者的真實(shí)需求。但是實(shí)踐中作為被搭售品的商品的市場需求有時(shí)很難知曉，往往需要經(jīng)過調(diào)查判斷，這個(gè)時(shí)候如果有公認(rèn)的交易習(xí)慣，就可以通過交易習(xí)慣來判斷。

所謂交易習(xí)慣，一般是指某一行業(yè)、某一領(lǐng)域雙方當(dāng)事人經(jīng)常使用的習(xí)慣或做法，搭售中的交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，就是如果消費(fèi)者在購買搭售品時(shí)，有通常一并購買被搭售品的習(xí)慣，一般此種情形可以認(rèn)為兩個(gè)產(chǎn)品不具有獨(dú)立性，不構(gòu)成搭售。實(shí)際上交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)隱含的意思是如果一種交易方式被廣泛且自愿地接受，那它本身就具有合理性，等于說是搭售的一種抗辯理由。例如生活中簡單的例子，左右腳的鞋子通常都是一起銷售，西裝上衣與褲子的整套出售，都是我們默認(rèn)的普遍接受的交易習(xí)慣，因此都不成立搭售[2]。

在轟動(dòng)一時(shí)的高通案中，高通公司被指控的行為之一是“濫用在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的地位，在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中，無正當(dāng)理由搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可”。此案關(guān)于搭售的認(rèn)定很明顯把行為本體要件和合理分析要件混為一體，但從行政處罰決定書中可以看出采用的是功能標(biāo)準(zhǔn)和交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利可以進(jìn)行區(qū)分并分別進(jìn)行許可，并且通過合同條款在許可協(xié)議中對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的范圍進(jìn)行界定是一種慣常做法，也就是并不存在一起許可的交易慣例。四川德先科技訴索尼搭售可充電電池案中，索尼最初銷售給消費(fèi)者時(shí)包含電池的數(shù)碼相機(jī)是一體的，不具有獨(dú)立性，因?yàn)橄M(fèi)者在購買相機(jī)時(shí)，交易習(xí)慣就是包含電池、存儲(chǔ)卡、鏡頭等部件，而且相機(jī)行業(yè)不只是索尼，甚至其他公司都是按照這種習(xí)慣銷售的，消費(fèi)者也普遍接受此習(xí)慣，此時(shí)就可認(rèn)定其不具有單一性，不構(gòu)成搭售①參見四川德先科技有限公司與上海索廣電子有限公司、索尼株式會(huì)社反不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2004）滬一中民五（知）初字第223號(hào)。。

（四）其他標(biāo)準(zhǔn)

單一商品認(rèn)定，除了上述三種常見的判斷標(biāo)準(zhǔn)以外，還有其他標(biāo)準(zhǔn)，以美國來看，從美國案例總結(jié)出來的判斷標(biāo)準(zhǔn)就有很多，如“考慮結(jié)合物的各個(gè)部分是否保持了一致，或考慮不同結(jié)合物的功能，或考慮結(jié)合物中的兩個(gè)部分是否顯著不同，或考慮兩個(gè)部分是否在單獨(dú)的市場中出售，又或銷售者是否對(duì)兩個(gè)部分單獨(dú)定價(jià)等等”[3]。實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂，以美國為例，司法部通過垂直限制競爭指南確立了產(chǎn)品功能標(biāo)準(zhǔn)，而聯(lián)邦最高法院通過全美檢察長協(xié)會(huì)的垂直交易限制指南確立了需求標(biāo)準(zhǔn)[4]。其實(shí)因?yàn)榭磫栴}的角度不同以及每個(gè)案例都有獨(dú)特性，商品單一性標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一適用，一般來說是先從功能標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行直觀判斷，然后主要是需求標(biāo)準(zhǔn)再輔之交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)別案例中可能會(huì)部分考慮到。

三、單一商品認(rèn)定重構(gòu)的必要性

（一）商品單一性認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)情況

一般實(shí)踐中常用的有功能標(biāo)準(zhǔn)、需求標(biāo)準(zhǔn)和交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，但是隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，商品越來越趨于復(fù)雜化，這些標(biāo)準(zhǔn)的弊端和不足也慢慢地暴露出來。

首先是對(duì)于功能標(biāo)準(zhǔn)，目前只具有單一功能的商品很少存在，大部分商品功能復(fù)雜或相似，僅僅依靠功能難以區(qū)分商品的獨(dú)立性或單一性，更不用說現(xiàn)今大肆流行的新興電子科技產(chǎn)品，很多都是具有復(fù)雜集合功能，例如軟件很多功能都是相似的，很難判斷是否具有獨(dú)立性，有的軟件商品還通過整合的方式進(jìn)行銷售，這種情況下通過商品功能標(biāo)準(zhǔn)根本不易區(qū)分商品單一性，故而實(shí)踐中功能標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用也越來越少。

需求標(biāo)準(zhǔn)有很大局限，需求標(biāo)準(zhǔn)具有極大的片面性，首先忽略了消費(fèi)者未來的需求，當(dāng)因?yàn)樾噬婕凹夹g(shù)創(chuàng)新時(shí)，生產(chǎn)者可能知道整合的優(yōu)勢以及消費(fèi)者未來會(huì)接受這種需求，但消費(fèi)者很可能在未來一段時(shí)期內(nèi)繼續(xù)單獨(dú)購買商品，這個(gè)時(shí)候如果只根據(jù)消費(fèi)者的現(xiàn)在需求就可能把此情況歸為搭售顯然不合實(shí)際。此外，消費(fèi)者對(duì)商品的單獨(dú)需求怎么判斷也是一個(gè)問題，是根據(jù)相關(guān)市場內(nèi)多少比例的消費(fèi)者有此需求來判斷，還是結(jié)合生產(chǎn)者的生產(chǎn)經(jīng)營狀況進(jìn)行判斷，這都是很難統(tǒng)一的。

對(duì)于交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，首先也存在片面性，可能只考慮過去的習(xí)慣而對(duì)未來的狀況缺乏評(píng)估。其次，交易習(xí)慣不一定是對(duì)的，有的交易習(xí)慣是在特定政治歷史背景下產(chǎn)生的或者被某些市場力量歪曲了，本身可能具有不合理性，此時(shí)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否需要判斷交易習(xí)慣的真實(shí)性合理性是一個(gè)問題。最后，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)的發(fā)展，實(shí)體交易數(shù)量降低，很多交易習(xí)慣被打破，交易習(xí)慣的運(yùn)用也一直在被限制，且交易習(xí)慣一般是以往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，新產(chǎn)品的交易習(xí)慣尚未產(chǎn)生，因此無法進(jìn)行判斷。

總體來說，單一商品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)都有一定的局限性，沒有放之四海皆可用的標(biāo)準(zhǔn)，且現(xiàn)實(shí)中區(qū)分商品單一性時(shí)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用沒有體系，沒有統(tǒng)一的法律規(guī)則和規(guī)定，導(dǎo)致運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)混亂不一，難以保障結(jié)果的公平統(tǒng)一，且實(shí)際上我國司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)單一商品判斷的結(jié)果確實(shí)存在不同。我國的反壟斷搭售案例本來也不多，涉及商品單一性判斷的更是稀少，但判斷標(biāo)準(zhǔn)仍舊五花八門，沒有系統(tǒng)的規(guī)則適用，特別是近些年的技術(shù)創(chuàng)新給單一商品判斷又增加了難度和挑戰(zhàn)，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一任重而道遠(yuǎn)，所以一般執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者法院在判斷搭售的構(gòu)成要件時(shí)往往模糊概念，把商品單一性判斷和其他要件融合進(jìn)行整體判斷，或者判斷商品單一性時(shí)全部標(biāo)準(zhǔn)都用上。目前從以往案例來看主導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者需求標(biāo)準(zhǔn)，但不管是需求標(biāo)準(zhǔn)還是交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，很明顯這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于進(jìn)行了技術(shù)結(jié)合的新產(chǎn)品往往也是無能為力的[5]。

（二）重構(gòu)單一商品認(rèn)定的迫切

搭售行為屬于經(jīng)濟(jì)性壟斷中的濫用市場支配地位類型，一般在分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位時(shí)，除了分析相關(guān)市場、市場支配地位之外，還需分析具體行為的行為本體要件和合理性要件。因?yàn)閱我簧唐氛J(rèn)定的復(fù)雜性，往往在認(rèn)定單一商品時(shí)牽涉到產(chǎn)品整合或者創(chuàng)新問題，有的學(xué)者就提出單一商品認(rèn)定可以在行為本體和合理性分析中合并認(rèn)定，因?yàn)閱我簧唐氛J(rèn)定中包含很多合理性分析因素，單獨(dú)認(rèn)定不易操作且可能和之后的合理性分析重合，且實(shí)踐中很多案例也是這樣做的，根本沒有區(qū)分行為本體要件和合理性分析要件。因此有學(xué)者提出“搭售本身作為一種類型化濫用市場支配地位的形式，如果在某種程度上弱化單一商品的判斷可以更好地判斷行為所帶來的限制競爭后果，在簡單判斷兩個(gè)市場的基礎(chǔ)上，更多分析特定行為在競爭上的效果更為可取”[6]。不過看似合理的做法卻處處存在著缺陷。首先，它嚴(yán)重打亂了搭售行為的分析框架，把事實(shí)行為和分析行為放在一起，使行為本體和合理性分析混為一談，我們都明白一個(gè)常識(shí)，就是把確定性的要件放在前面，把不確定的需要分析的要件放在后面，這種打亂反而加大了搭售行為認(rèn)定的不確定性。其次，法律的指引功能要求反壟斷法要具有指引性，而要想指引經(jīng)營者的行為，最好的方式是分層次地指引，搭售行為本體分析時(shí)我們肯定是先分析商品單一性，如果這一階段的分析結(jié)果不確定，對(duì)于經(jīng)營者來說是一個(gè)巨大的不利，所以我們應(yīng)當(dāng)清楚界定單一商品標(biāo)準(zhǔn)，如果經(jīng)營者不符合商品單一性，也就沒有必要進(jìn)入下一階段，這有利于經(jīng)濟(jì)效率的提高。最后，標(biāo)準(zhǔn)不一可能會(huì)導(dǎo)致行政執(zhí)法和法院司法標(biāo)準(zhǔn)不同，我國反壟斷執(zhí)法和司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一向來已久，甚至反壟斷法比較完善的美國關(guān)于商品單一性也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，美國聯(lián)邦最高法院采用的是需求標(biāo)準(zhǔn)，而美國司法部則采用功能標(biāo)準(zhǔn)和是否具有實(shí)質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益。

我們應(yīng)清楚明白反壟斷法規(guī)制搭售行為的意義在于搭售品市場上有支配地位的企業(yè)對(duì)被搭售品市場的競爭產(chǎn)生了不利影響，且這種影響不是正常的市場力量作用的結(jié)果，因此實(shí)際上是否存在兩個(gè)不同的市場是判斷搭售行為的關(guān)鍵，而其顯著表現(xiàn)就是兩個(gè)獨(dú)立的商品，即商品的單一性。鑒于國內(nèi)外關(guān)于商品單一性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)皆沒有統(tǒng)一體系，而這種情況給執(zhí)法和機(jī)關(guān)帶來了不便，更重要的是給經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)帶來很大的不確定性，此外我國反壟斷法已實(shí)施10余年，反壟斷執(zhí)法效率應(yīng)予提高，且目前我國經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，這都對(duì)反壟斷執(zhí)法帶來了巨大的考驗(yàn)，因此搭售中單一商品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)非常迫切，急迫需要一個(gè)統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)來指引反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更好執(zhí)法，指引經(jīng)營者、競爭者更放心地從事市場活動(dòng)。

四、從客觀的行為本體重構(gòu)商品單一性

（一）本身具有直觀性的商品功能分析和市場客觀情況判斷

產(chǎn)品功能標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)槠浔旧砭哂锌陀^性，實(shí)踐中很容易準(zhǔn)確判斷。首先對(duì)于具有單一功能或者有明顯主要功能的商品，建議以一般理性人直觀經(jīng)驗(yàn)判斷是否具有獨(dú)立性，商品功能一般由商品種類、性質(zhì)所決定，目前可具有參考性的是《尼斯協(xié)定》（全稱《商標(biāo)注冊(cè)用商品與服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》），1994年8月9日我國加入該協(xié)定，《尼斯協(xié)定》主要規(guī)定的是商品與服務(wù)分類法，對(duì)商品共分為45大類，其中商品34類（工業(yè)化學(xué)品、顏料、防腐劑等等），服務(wù)11類（廣告、保險(xiǎn)、電信服務(wù)等等）①《類似商品和服務(wù)類別》（2007年版），原國家工商行政管理局商標(biāo)局根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品與服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（第九版）和2002年版《類似商品和服務(wù)區(qū)分類表》，結(jié)合我國商標(biāo)審查工作實(shí)踐而相應(yīng)調(diào)整制訂的。。不同種類商品功能顯然不同，同一種類的商品功能是重點(diǎn)判斷對(duì)象，此時(shí)可根據(jù)商品的直觀功能表現(xiàn)來區(qū)分，因?yàn)樯唐返墓δ苁强陀^存在且具有明顯標(biāo)識(shí)的。此外，對(duì)于復(fù)雜功能的商品，依然依據(jù)理性人的直觀表現(xiàn)判斷，至于可能因?yàn)楫a(chǎn)品技術(shù)創(chuàng)新而視為一個(gè)商品的情況先不予考慮，此時(shí)僅僅依據(jù)客觀表現(xiàn)進(jìn)行認(rèn)定，例外新情形歸入合理性分析要件中，這樣就可以保持行為本體認(rèn)定的客觀性、準(zhǔn)確性，可以確保把確定性要件放在行為本體分析部分。

針對(duì)需求標(biāo)準(zhǔn)可以從中剝離出來具有客觀物理性的判斷方法。需求標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)橐罁?jù)消費(fèi)者的需求而定，而消費(fèi)者需求是不斷變化著的，所以需求標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常具有主觀性、不確定性，但其中又隱藏著客觀確定性的因素。為保持客觀確定性，消費(fèi)者需求的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要改進(jìn)。一方面可以通過問卷、訪談、座談、觀察等調(diào)查方式，對(duì)相關(guān)市場內(nèi)消費(fèi)者需求進(jìn)行研究，把研究結(jié)果系統(tǒng)化、書面化；另一方面因?yàn)橄M(fèi)反作用于生產(chǎn)，消費(fèi)者情況有時(shí)候可能無法準(zhǔn)確得知，那可以轉(zhuǎn)換思維從生產(chǎn)者出發(fā)，可以調(diào)查市場上是否存在生產(chǎn)被搭售品而不生產(chǎn)搭售品的企業(yè)，這可以從企業(yè)公示信息里的經(jīng)營范圍查看，如果存在專門生產(chǎn)被搭售品的企業(yè)且消費(fèi)者有獨(dú)立需求[7]，則表明消費(fèi)者對(duì)被搭售品有獨(dú)立的需要，可以推定搭售商品和被搭售品具有獨(dú)立性，相反如果消費(fèi)者沒有獨(dú)立的需求，這類企業(yè)不可能繼續(xù)經(jīng)營下去，相關(guān)市場也就不存在此類企業(yè)。

（二）行業(yè)公認(rèn)運(yùn)用的交易習(xí)慣判斷

交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是為搭售行為尋找合理理由，雖然交易習(xí)慣屬于單一商品認(rèn)定問題，鑒于交易習(xí)慣與需求標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系密切且交易習(xí)慣一般作為抗辯理由，為了保持搭售行為分析的前后邏輯以及為保持單一商品認(rèn)定階段的客觀性，交易習(xí)慣放在合理性分析部分比較恰當(dāng)。重點(diǎn)是怎么認(rèn)定交易習(xí)慣，我們知道交易習(xí)慣具有時(shí)間性、地域性、行業(yè)性和特殊性，為使此方法更加公平，建議對(duì)適用搭售抗辯的交易習(xí)慣進(jìn)行篩選，第一必須內(nèi)容合法，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第二不得違反社會(huì)公共利益且在相關(guān)地域市場內(nèi)為社會(huì)公眾知悉；第三被搭售的物品在外觀、性質(zhì)、結(jié)構(gòu)上是搭售商品的附屬物或重要成分，彼此之間的關(guān)聯(lián)程度很高，互為不可或缺的部分，習(xí)慣上一起銷售。判斷出符合以上三點(diǎn)的公認(rèn)的交易習(xí)慣，此時(shí)可以把這兩者認(rèn)定為一體銷售具有合理性，此時(shí)不構(gòu)成無正當(dāng)理由搭售。對(duì)于依照此三點(diǎn)仍不能確定為交易習(xí)慣或者交易習(xí)慣存在極大爭議的，應(yīng)不認(rèn)定構(gòu)成交易習(xí)慣，可以尋求其他抗辯理由，把交易習(xí)慣的判斷放在合理分析階段，可以使經(jīng)營者前面階段的認(rèn)定更加確定化，這樣可以保證不應(yīng)受處罰的企業(yè)早日繼續(xù)經(jīng)營，而同時(shí)在后期階段又不會(huì)誤解雖應(yīng)受處罰但具有合理抗辯的經(jīng)營者，保證執(zhí)法的公平公正性。

五、用重構(gòu)的商品單一性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來分析案例

（一）行為本體要件中商品單一性認(rèn)定的整體架構(gòu)

整體來說，分析搭售行為本體要件的商品單一性時(shí)，我們需要確定哪些需要在行為本體階段分析，哪些需要在合理性階段分析。按照功能標(biāo)準(zhǔn)、需求標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)的探討結(jié)果，功能標(biāo)準(zhǔn)基本上可以客觀化，可在行為本體分析階段認(rèn)定；鑒于需求標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性，提取出部分可以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)放在行為本體認(rèn)定階段，涉及效率創(chuàng)新等主觀性較強(qiáng)因素放在合理分析部分；交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)通常是否定商品單一性的反面判斷，一般作為抗辯理由，因此不需在行為本體階段分析，直接在合理分析階段認(rèn)定。首先根據(jù)《尼斯協(xié)定》對(duì)兩個(gè)商品進(jìn)行判斷是否屬于同一類別，不同類別性質(zhì)的可認(rèn)定獨(dú)立性，相同類別的再比較具體功能，只要客觀直接表現(xiàn)出來的功能不一樣就先認(rèn)定為具有獨(dú)立性，對(duì)于產(chǎn)品整合情形在此步驟先認(rèn)定為具有獨(dú)立性以待下一步認(rèn)定；然后也就是大多數(shù)案例通常會(huì)用到的需求標(biāo)準(zhǔn)，通過調(diào)查市場上的消費(fèi)者需求情況以及是否存在專門生產(chǎn)被搭售品的企業(yè)經(jīng)營以及銷售情況（此處工商行政管理機(jī)關(guān)較容易獲取），來判斷消費(fèi)者是否有獨(dú)立需求，只要具備此條件，就先認(rèn)定為具有獨(dú)立性；單一商品階段認(rèn)定完畢就可認(rèn)定搭售行為，而交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)在最后合理性分析階段認(rèn)定，通過內(nèi)容合法、相關(guān)地域內(nèi)知悉、兩者關(guān)聯(lián)緊密等三點(diǎn)判斷此種捆綁銷售是否符合交易習(xí)慣，符合且無爭議的直接可以抗辯不構(gòu)成搭售，經(jīng)營者可以繼續(xù)經(jīng)營，反之則認(rèn)定為具有獨(dú)立性，以待進(jìn)一步其他抗辯情形的合理分析。總之，嚴(yán)格按照確定性到不確定性、行為本體到合理分析的步驟，則不會(huì)漏掉任何影響因素。

（二）用重構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)分析案例

國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的2018年反壟斷執(zhí)法十大典型案例中，有關(guān)搭售的僅有撲爾敏原料藥壟斷案一案。本案中，在2018年6月有媒體報(bào)道撲爾敏原料藥價(jià)格暴漲，從而導(dǎo)致部分藥品停產(chǎn)，市場監(jiān)管總局及時(shí)進(jìn)行了立案調(diào)查。經(jīng)查明，河南九勢和湖南爾康兩企業(yè)濫用市場支配地位，實(shí)施了以不公平高價(jià)銷售商品、沒有正當(dāng)理由拒絕交易，以及沒有正當(dāng)理由搭售商品的行為。此后市場監(jiān)管總局依法對(duì)兩企業(yè)進(jìn)行罰款處罰。此處我們重點(diǎn)分析不正當(dāng)搭售行為，被查兩企業(yè)共同實(shí)施搭售行為，在下游經(jīng)營者購買撲爾敏原料藥時(shí)，要求必須先購買湖南爾康的幾種藥用輔料，之后河南九勢才根據(jù)湖南爾康的指示進(jìn)行給貨。這種行為嚴(yán)重?fù)p害了藥品輔料市場其他經(jīng)營者的競爭。關(guān)于商品單一性認(rèn)定方面，市場監(jiān)管總局在處罰決定書（國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2018〕22號(hào)）里寫道“搭售的淀粉膠囊、藥用蔗糖等藥用輔料與撲爾敏原料藥在產(chǎn)品屬性、主要用途等方面無直接關(guān)系，屬于不同的商品，下游經(jīng)營者通常根據(jù)需求分別采購，市場上不同經(jīng)營主體分別單獨(dú)供應(yīng)撲爾敏原料藥和相關(guān)藥用輔料，因此，該搭售行為違背交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣”。此處關(guān)于商品單一性認(rèn)定涉及的標(biāo)準(zhǔn)簡單而籠統(tǒng)，功能標(biāo)準(zhǔn)、需求標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣都涉及到了但沒有進(jìn)行相關(guān)的邏輯歸納，另外關(guān)于淀粉膠囊是新產(chǎn)品應(yīng)在正當(dāng)性部分進(jìn)行創(chuàng)新性分析。

根據(jù)前面重構(gòu)的商品單一性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來分析此搭售案，我們知道涉及的商品是撲爾敏原料藥和淀粉膠囊、藥用蔗糖等藥用輔料，首先按照功能標(biāo)準(zhǔn)，撲爾敏是一種抗組胺類藥物，主要功能用于治療鼻炎、皮膚黏膜過敏及緩解流淚、打噴嚏、流涕等感冒癥狀，既可單獨(dú)制成撲爾敏制劑，也可作為原料藥用于生產(chǎn)多種感冒藥等常用藥物，而淀粉膠囊和藥用蔗糖都屬于藥品輔料，主要功能是輔助藥品發(fā)生作用，從直觀上可以看到原料藥和藥品輔料的功能顯然不同。其次根據(jù)需求標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過市場調(diào)查，市場上當(dāng)然存在單獨(dú)生產(chǎn)藥品輔料的企業(yè)，且消費(fèi)者有著獨(dú)立的需求存在，因此很明顯藥品輔料和原料藥分別具有獨(dú)立需求，到此即可認(rèn)定兩者為獨(dú)立商品。至于是否有相關(guān)的交易習(xí)慣來進(jìn)行抗辯，在合理性分析階段，可以考察到藥品市場沒有原料藥和藥用輔料捆綁銷售的交易習(xí)慣，而且可推知未來也不會(huì)有這種交易習(xí)慣，因此無法否認(rèn)原料藥和藥用輔料的獨(dú)立性，兩者并無必要聯(lián)系，所以無法抗辯商品單一性條件，至于是否構(gòu)成新產(chǎn)品也在合理性分析階段進(jìn)行，到此為止無正當(dāng)理由搭售的行為本體要件的核心——商品單一性認(rèn)定已經(jīng)完成。

六、結(jié)語

由于市場經(jīng)濟(jì)情況的復(fù)雜性以及法律對(duì)市場調(diào)整的滯后性，法律標(biāo)準(zhǔn)滿足不了日新月異的市場變化。無正當(dāng)理由搭售行為目前關(guān)于單一商品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并沒有統(tǒng)一，且新科技問題的出現(xiàn)加劇了標(biāo)準(zhǔn)判斷的難度。建議對(duì)于無正當(dāng)理由搭售整體的判斷分為兩個(gè)階段，即行為本體階段和合理性分析階段，那么行為本體階段的核心即判斷搭售品和被搭售品是否為獨(dú)立的商品，也就是單一商品認(rèn)定，通過本身具有直觀性的商品功能標(biāo)準(zhǔn)分析、從需求標(biāo)準(zhǔn)剝離出來的市場客觀情況判斷，形成循序漸進(jìn)、嚴(yán)謹(jǐn)確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，而交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)放在合理性分析階段作為合理抗辯理由進(jìn)行分析。這種明確區(qū)分搭售的行為本體要件和合理性分析要件，以為市場主體提供確定性指引標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)，完善反壟斷案件關(guān)于商品單一性認(rèn)定的思路，將對(duì)整個(gè)搭售行為的要件結(jié)構(gòu)有著實(shí)質(zhì)性的影響。