晉 海，程 澄

(河海大學法學院，江蘇 南京 210098)

1 基本案情及判決結果

2015年12月25日，被告人陳某與被告人熊某商量，以1200元左右的價格購買熊某的五株香樟樹。2016年1月17日、18日，陳某將五株香樟樹鋸倒制材29件，并于19日雇請梁某、張某等人將其搬運到一陳姓村民家堆放。經當地林業(yè)局認定，上述五株樹木屬于國家Ⅱ級重點保護植物。被告人熊某與陳某對指控的主要犯罪事實無異議，但均辯解不知道香樟樹系國家重點保護植物。辯護人辯稱二被告人不知道香樟樹系國家重點保護植物，請求判決被告人無罪。

法院判決中對于辯護意見回應：關于被告人熊某、陳某及其辯護人均辯稱熊某、陳某不知道香樟樹系國家重點保護植物，不構成犯罪的意見。無論被告人熊某、陳某是否明知香樟樹是國家重點保護植物，被告人熊某非法出售香樟樹的行為應以非法出售國家重點保護植物罪承擔刑事責任，被告人陳某非法采伐香樟樹的行為應以非法采伐國家重點保護植物罪承擔刑事責任。故被告人熊某、陳某及其辯護人該辯護意見不成立，依法不予支持。判決被告人熊某犯非法出售國家重點保護植物罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金二萬五千元；被告人陳某犯非法采伐國家重點保護植物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二萬五千元((2017)川0524刑初47號判決書)。

2 焦點問題與評析

本案的爭議圍繞被告人不知道香樟樹系國家重點保護植物對定罪量刑能否產生影響展開。被告人及其辯護人主張不知所采伐、出售的樹木為國家重點保護植物，并主張其行為無罪，而法院判決中認定無論被告是否明知香樟樹是國家重點保護植物，其行為都應以非法出售國家重點保護植物罪承擔刑事責任。這種是否明知犯罪對象為法律所保護的爭議，實際上是要判斷行為人是否認識到采伐、出售行為違反法律禁止或要求，也就是對被告人行為違法性認識的判斷。

根據法院的判決，行為人不知道香樟樹系國家重點保護植物與罪責的認定無關，也就是行為人主觀上沒有認識到自身行為的違法性并不影響行為人的犯罪構成或量刑。依照這個結論，一個不知道其行為違法而實施行為的行為人與一個主觀上明知其行為違法仍實施違法行為的行為人，因其行為結果相同，均構成犯罪且刑罰相當，這種否認行為人主觀上對行為違法性認識錯誤的觀點，被稱作“違法性認識不要說”。這一觀點實際上對行為人提出了一個極為嚴苛的要求：必須了解法律規(guī)定，即對行為人“知法推定”。這種“知法推定”的做法在特定時期、特定范圍內有一定的合理性和必要性。譬如，在故意殺人的案件中，行為人故意殺人之后，卻稱不知殺人是違法行為，這顯然不會被采信，只會被認為是行為人為逃避法律責任的借口，因為行為人不必要了解故意殺人罪的法律規(guī)定，僅憑其日常的生活經驗以及社會通常的善惡道德標準，也能夠認識到殺人行為的違法性。可見，在殺人、搶劫、盜竊、強奸這些傳統(tǒng)刑法的范疇內，“知法推定”可以被認同，因這些犯罪往往具有鮮明的反道德性，基于規(guī)范內在化的作用，即便是普通的公民也能夠知道到行為不可為，這種將不知法的風險放到公民個人身上，對公民加以了知曉法律的注意義務的做法，也是出于刑事政策的考慮，能夠起到法律預防作用，有利于維護社會秩序和法律權威。若是將不知法作為抗辯理應，反倒會出現鼓勵不知法、縱容犯罪的后果[1]。

曾經人們相信法的是確定、可知的，不知法的公民是因為其沒有足夠努力去獲知，因而具有可譴責性。這是“知法推定”適用的背景。然而，隨著時代的發(fā)展，出現了大量與道德評價無關，應國家管理需要而出臺的刑法規(guī)定，這類區(qū)別于前述傳統(tǒng)自然犯的犯罪被稱作“法定犯”。這類法定犯僅憑借日常生活常識難以得知，若繼續(xù)采用“知法推定”，仍然要求每個人在任何領域、任何時候都知曉法律，讓公民個人承擔不知法的全部風險，難免會有強人所難之嫌。并且，人們意識到法的不明確性是不可避免的，刑事立法本身就具有模糊性，需要通過法官進行解釋，普通公民即便履行了知法的注意義務，仍可能存在法律認識錯誤的情形。如此一來，絕對的“知法推定”的做法不再適應現代社會的要求。

既然作為“違法性認識不要說”存在基礎的“知法推定”被打破，“違法性認識不要說”的觀點也不再適用于所有犯罪。在本案中，其實質爭議的問題在于，在破壞植物資源的環(huán)境犯罪中，具有違法性認識錯誤的情形到底應該如何處理。被告熊某、陳某二人均主張其不知道香樟樹系國家重點保護植物，其辯護人以此為理由做無罪辯護，這是采用違法性認識錯誤可以阻卻違法的觀點，而法院對此不予采納，顯然是違法性認識不要說的觀點。

筆者認為，若對于熊某、陳某不知法的主張一概不加考慮，未免不妥，因為本案中的非法采伐、毀壞國家保護重點植物罪和非法出售國家重點保護植物罪均為破壞植物資源的環(huán)境犯罪，屬于法定犯的范疇，在法定犯下，傳統(tǒng)的“違法性認識不要說”主張已難以適用。

3 違法性認識問題的法理分析

至于本案辯護人以行為人不具有違法性認識而主張無罪，這里其實有兩種不同的分析思路。其一，是將違法性認識作為故意犯罪的構成要件來看，由于缺乏違法性認識，也就是缺乏行為人的主觀故意，故不滿足犯罪的構成要件，不成立犯罪，應以無罪論處；其二，是將違法性認識視為罪責的要素，雖然被告人熊某、陳某的行為符合非法采伐、毀壞國家保護重點植物罪和非法出售國家重點保護植物罪的犯罪構成要件，但是由于其不具有違法性認識，存在責任阻卻事由，因而不構成犯罪。前一種思路中，將違法性認識作為犯罪故意的要素，這么一來，對違法性的認識與對構成要件事實的認識共同構成犯罪故意的認識要素，當行為人缺少違法性認識的時候，可以阻卻故意的成立；后一種思路將違法性認識作為獨立的責任要素，將違法性認識區(qū)別于故意，欠缺時也不影響故意的成立，作為責任的阻卻事由存在。以上兩種思路的根本區(qū)別在于，違法性認識究竟是犯罪故意的構成要素之一，還是獨立的責任要素。

我國傳統(tǒng)的刑法理論受蘇俄刑法的影響，采用“四要件”的犯罪構成理論。在蘇俄刑法中，違法與責任的概念被主觀與客觀涵蓋，統(tǒng)一于社會危害性的判斷中[2]，犯罪體系以社會危害性為中心，犯罪的構成需要滿足這一罪名的犯罪主、客體、主觀和客觀方面這四個要素。在蘇俄刑法體系下不存在違法性的概念，因而也沒有違法性認識的概念。我國刑法體系中也不存在違法性認識的概念。但是隨著存在違法性認識錯誤情形案件的頻繁出現，理論界對于違法性認識這一概念的研究日漸增多。目前，我國對于違法性認識的觀點主要有下述幾種：1)違法性認識不要說，與案例中法院的立場相同。2)認為違法性認識是犯罪故意的要件之一。具體又有幾種不同觀點，一是將違法性認識和社會危害性認識共同作為犯罪故意的要件，缺一不可；二是將社會危害性包含于違法性；三是認為犯罪故意中的認識只能是違法性認識，而不是社會危害性認識；四是認為行為人有違法性認識或是有社會危害性認識，都可認為是犯罪故意。不難看出，這幾種觀點都試圖將違法性認識和社會危害性認識相聯結，在現有刑法體系中找到違法性認識的合理定位。第三種是責任說的主張，違法性認識是責任阻卻的事由，其中折中說的觀點認為，違法性認識能否影響責任的成立應視具體情況而定，在違法性認識存在認識可能性的情形下，可以減輕責任，如果沒有可能性，則免除責任?？梢姡瑖鴥汝P于違法性認識討論的焦點仍然是故意說與責任說之爭。

對于這兩種觀點，大陸法系國家的刑法理論和實踐中一直存在爭議。德國刑法中，最早秉持的是“不知法律不免責”的原則。19 世紀的“心理強制說”提出只有把犯罪和刑罰用法律固定下來，預先公布法律，讓行為人知曉法律，才會有心理強制的效果。這一學說對“不知法律不免責”的觀念進行了否定[3]。此后，依據違法性認識對罪責的影響，德國刑法學界產生兩種主流理論，即“故意理論”和“責任理論”?！肮室饫碚摗钡拇砣宋锸琴e丁，他立足于實質違法性的觀點，在其“規(guī)范理論”中強調違法性獨立、實質的刑法意義，認為刑法的處罰對象應當是法規(guī)范實質上所要保護的利益，而非違反刑法條文本身的行為。賓丁認為，故意的成立以認識到違法性為前提。只有在當事人行為的時候具有違法性意識，才能認定其故意的罪責[4]。在這種理論下，當行為人的行為缺乏故意，且過失犯的情形又不受處罰時，行為人將以無罪處。罪責理論的產生受目的行為論影響，其出發(fā)點是，違法性意識是一個獨立的罪責要素，而不是故意的條件，它不影響罪責的構成，影響的僅是罪責的程度[5]。換言之，行為人認識到了犯罪事實及結果卻仍然如此實施，此時行為人具有犯罪故意，但是這并不當然表明行為人具有故意的責任，因為責任的有無還需考慮違法性認識或其可能性是否存在，這點也是依據目的行為論的觀點。罪責理論中，若違法性意識錯誤是行為人可以避免的，那么對于行為人可非難性較低，可減輕或免除責任；反之，在違法性意識錯誤不可避免時，盡管行為人有故意，但責任從一開始就被阻卻了，因此他也沒有責任，只能是無罪。德國刑法在第17條中表明了立場，行為人行為時的認識錯誤如果是不可以避免的，行為人不負責任；如果認識錯誤可以避免，則可減輕處罰。

日本刑法學界也存在故意理論和責任理論。對于故意理論又存在多種學說[6]。嚴格故意說主張違法性意識存在與否，是區(qū)分故意犯與過失犯的重要因素。由于故意犯具有違法性意識，而過失犯是對違法性存在錯誤意識，因而對故意犯的處罰更重。限制故意說認可違法性的意識是成立故意犯的要素，同時采用違法性意識可能性的概念。故意的認識以違法性意識可能性的存在為前提，當行為人有認識可能性，即便缺乏違法性認識，也構成故意。但這樣一來將本質上相互排斥的故意和過失兩個概念揉雜，邏輯存在漏洞。自然犯和法定犯的區(qū)別說將違法性意識不要說和嚴格故意說相融合。在自然犯的情形下違法性意識不作為故意的要件；在法定犯的情形下，則必須將違法性意識作為故意的要件。這一學說的缺陷在于自然犯和法定犯的界限是模糊的，區(qū)別是相對的，會造成法律標準不統(tǒng)一。

而責任理論也有嚴格責任說和限制責任說之分。主張嚴格責任說的學者認為違法性的錯誤是正當化事由錯誤，在對違法性阻卻事由該當事實存在誤信時，否定其阻卻故意。按照這一學說，在認定存在構成要件故意的時候，只有兩種可能性，不是成立故意犯，就是不可罰，不存在成立過失犯的情形。主張限制責任說的學者將事實的錯誤看作是正當化事由的錯誤，對違法性阻卻事由該當事實存在錯誤認知時，肯定其阻卻故意[7]。對構成要件該當事實是否存在認識是責任譴責的關鍵，而只要存在故意，本身就應認識到違法性，就不能免除故意犯的責任，哪怕行為人并未實際認識到行為的違法性。當今日本刑法理論界大都認同責任說，在責任說中又以限制責任說為主流。司法實踐中，日本判例以傳統(tǒng)的違法性認識不要說為主，但依據限制故意說的判例也在逐漸增多。

可以發(fā)現，德日刑法理論中，關于違法性認識的主流學說都由故意說向責任說轉變。究其原因，故意說存在邏輯和體系上的缺陷。首先，在故意說下，只有行為時具有違法性認識才能認定故意，那么，在行為人主張不知法律時，往往會因為其主觀缺乏違法性認識而不能成立故意犯罪，使得這些行為人得到無罪判決，造成縱容犯罪的后果。其次，依照故意說，激情犯、確信犯和常習犯因為缺乏違法性認識，不構成犯罪，免于處罰，但是刑法中卻仍要進行處罰，甚至還要加重處罰，這顯然無法解釋。再次，在具體辦案中，要想獲取行為人是否具備違法性的認識這一證據，在實踐操作中非常困難，若因此認定行為人不具有違法性認識而不構罪，顯然有失公正。最后，我國學者在故意說下討論最多的是社會危害性認識和違法性認識的關系。有學者認為如果將違法性認識中的“違法性”限定為實質違法性，可以等同于社會危害性。但這種觀點混淆了社會危害和法益侵害，社會危害中包含了對道德、倫理的侵害，因此在判斷中較為困難，帶有政治色彩，而實質違法性中的法益侵害就是受刑法規(guī)范規(guī)制的，在刑法規(guī)范內的利益侵害。兩者有相同之處，但出發(fā)點就不同，一個是從社會秩序管理的公益角度出發(fā)，一個是從私益的法益保護角度出發(fā)，本質不同。而對責任說的反對意見在于，責任說是基于德日“三階層”的犯罪理論形成，與我國現行的刑法體系不能相容。筆者認為，脫胎于蘇聯刑法的“四要件”犯罪構成體系在實踐中出現越來越多問題，且“四要件”犯罪體系的邏輯和社會危害性的概念本身受到諸多學者的批判，改變我國傳統(tǒng)犯罪體系主張已非一家之言。若為了在“四要件”體系下找到違法性認識的定位而強行將違法性認識納入故意的范疇是削足適履的做法。采用“責任說”，將違法性認識納入有責性的范疇，作為責任阻卻事由更為合理。

4 類案司法建議

基于我國目前的刑法體系中缺少違法性認識的概念，責任說雖合理，但在現行刑法體系下又缺乏立足點。拋開違法性認識在立法上的定位問題，重點解決違法性認識問題在司法實踐中如何應對更為重要。筆者認為，雖然立法上暫時不能采用責任說的觀點，但在破壞植物資源犯罪的司法實踐中，可以將違法性認識作為責任阻卻事由進行考慮。

在破壞植物資源案件中，違法性認識不要說已被摒棄，而違法性認識必要說的觀點在實踐中存在證明上的困難。當行為人聲稱不知犯罪對象是國家重點保護植物時，由于違法性認識是行為人的心理因素，司法機關難以有直接證據證明其主觀上是否為“明知”，而行為人的自身供述又容易存在虛假情形。基于刑事訴訟中有利于被告人的原則，當無法證明其主觀“明知”時，應認定其缺乏違法性認識而阻卻刑事責任，這會導致犯罪行為得不到懲罰，易導致錯案的出現。正如上述案例中，二被告人及其辯護人稱不知道香樟樹系國家重點保護植物，判決中也并無證據表明二被告人在犯罪時系明知的狀態(tài)，因此，即使法官采用違法性認識必要說的觀點，也難以認定被告人有罪。而引入違法性認識的可能性作為判斷違法性認識的標準，能夠有效解決破壞植物資源犯罪實踐中證明的難題。

違法性認識的可能性也就是違法性認識錯誤的可避免性，當這種認識錯誤是不可避免時，行為人不具備違法性認識的可能性，那么阻卻責任的產生；當錯誤可以避免時，也就是行為人具有違法性認識的可能性，那么違法性認識不能夠成為阻卻責任的原因，不影響罪責的成立。

破壞植物資源犯罪中，認定違法性認識錯誤的可避免性，必須包含以下幾點要素：第一，行為人對破壞植物資源行為的違法性存在認識困難。由于破環(huán)資源類犯罪需要具有一定的知識才能夠了解其違法性，對于那些生活在偏遠地區(qū)的人們，他們對于違法性的了解大多只能通過鄉(xiāng)政府、村委會的宣傳，當這種宣傳教育缺位時，他們對于違法性的認識錯誤確實不可避免。此外，對于違法性的認識也與當事人的生活經歷、職業(yè)、文化水平等有關。本案中的被告人，作為在本地生活已久且具有相應知識水平的人，顯然具有違法性認識的可能性。第二，為避免錯誤，行為人曾努力查明法律。當一行為人在砍伐某國家重點保護植物時，想到當地曾宣傳過砍伐植物有可能是犯法的，但他不知道自己砍伐植物的種類，也不知道其是否屬于法律禁止砍伐的對象，誤認為自己的砍伐行為合法。此時若行為人沒有努力去查明法律，應認定他的違法性認識錯誤具有可避免性。另一種情形，如該行為人在砍伐樹木前，向有關部門問詢過，被告知可以砍伐，行為人基于對有權機關的信賴而去砍了樹，結果被起訴。在這種情形下，行為前的咨詢表明行為人曾努力去查明法律，但錯誤最終未能避免的原因在于有權機關的過失。此時，應認定行為人的違法性認識錯誤不具有可避免性。

因此，對于破壞植物資源犯罪中違法性認識問題，考慮到破壞植物資源犯罪的特殊性，依據違法性認識可能性的判斷標準，提出以下司法建議：第一，當行為人客觀上沒有辦法查明法律，承認其違法性認識錯誤不可避免，減輕或免除責任；第二，行為人客觀上可以查明法律，努力去查但未查明時，應認定此時的違法性認識錯誤難以避免，應減輕或免除處罰；第三，當行為人有機會查明法律卻未盡到努力，從而產生認識錯誤，此時的錯誤應當是可以避免的，視情況可從輕處罰；第四，當行為人能夠查明法律卻沒有努力，顯然是具有違法性認識的可能性，不能阻卻責任。