張豫辰

(中國刑事警察學院 法律教研部，遼寧 沈陽 110854)

一、問題的提出

近年來，隨著網絡的不斷發(fā)展，信息技術的應用在不斷深化，傳統(tǒng)的犯罪模式也隨著與技術的結合發(fā)生轉變。傳統(tǒng)犯罪借助信息技術，實現了其向網絡犯罪的轉化與演變。網絡犯罪借助網絡，突破傳統(tǒng)的地域限制，不僅使得犯罪行為經由網絡實現全球快速蔓延，也對傳統(tǒng)的犯罪治理模式帶來新的挑戰(zhàn)。在管轄權層面，網絡空間的界限存在劃分模糊的問題。在管轄權不明的背景下，英美等國通過“長臂管轄權”等理念[1]來掌控網絡空間的主動權，而我國則是堅持網絡空間主權的立場，兩種理念的差異使得取證環(huán)節(jié)困難重重。此外，便是構成電子證據的數據歸屬不明的問題。與傳統(tǒng)實物證據為主不同，辦理網絡犯罪案件多依靠的是由數據加工而成的相關電子信息。這就需要在明確電子數據權屬的基礎上對相關取證行為進行定性。而對于電子數據的歸屬，在國家層面形成了數據儲存地模式和數據控制者模式兩大方案。[2]如果違反國與國之間的相關規(guī)定，超越權限收集、調取相關電子數據，必然會影響國與國之間的外交關系，并且這種方式也影響著相關證據的合法性，進而導致非法證據的產生。但是在大數據時代電子數據全球流動的背景下，又使得網絡犯罪的治理離不開網絡空間中的跨境電子數據采集。因此，如何在“網絡+犯罪”這一特殊背景下實現主權尊重理念的貫徹，如何明確網絡犯罪案件中的虛擬空間中的管轄劃定以及如何明確數據的權屬，已然成為治理網絡犯罪中的重要問題。

二、網絡犯罪案件跨境調取電子證據的形式

網絡犯罪案件中的境外取證往往是依照與國外達成的相關協(xié)議來進行的，網絡犯罪使得傳統(tǒng)的繁瑣的司法流程與犯罪的有效治理之間不相匹配。為了有效治理網絡犯罪，我國相關機關在采取司法協(xié)助的方式之外，亦會采用其他的方式進行電子數據的采集。

（一）司法協(xié)助下的方式

司法協(xié)助下，進行域外數據的采集可以分為三種模式。

一是委托取證。我國在2005 年7 月21 日與西班牙締結的《中國與西班牙刑事司法協(xié)助條約》中首次規(guī)定了此種方式，指的是一國可以委托證據所在國執(zhí)法機關代為取證后再將證據材料交給該國的方式。[3]在此方式下，不需親自前往證據所在國進行證據收集，經濟成本較低。在辦理網絡犯罪案件時，這種方式對國家主權的影響也較弱，不易影響到兩國的司法互信關系。但是這種方式在面對數量日益增加的互聯(lián)網犯罪過程中，法院需要付出大量的時間、經濟與人力成本。[4]

二是派員取證。我國在1994 年與加拿大締結的《中國和加拿大刑事司法協(xié)助條約》中首次規(guī)定了這種取證方式，指的是具有偵查管轄權的國家“中央主管機關”或地方警察機關，為查清特定的犯罪事實，派遣偵查人員及其他人員到外國境內，與該外國執(zhí)法機關的執(zhí)行人員共同實施調查取證工作。[5]在此模式下，避免了由于對取證方國家的法律不熟悉而導致的取證活動的混亂現象。各國在涉及網絡犯罪的相關規(guī)定層面還未統(tǒng)一，難免有相關法律適用方面的不足，派員取證的方式降低了取證活動違反數據所在國法律規(guī)定的可能性。

三是聯(lián)合取證。聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》將這種取證模式規(guī)定為“聯(lián)合調查”或“聯(lián)合偵查”，是指兩個以上的國家為打擊涉及它們各自刑事司法管轄的犯罪活動而組建共同的臨時調查機構，共同開展有關的偵查和取證活動。[6]這是一種綜合性的合作方式，技術性偵查措施在這種模式下也被放寬了限制。在犯罪分子升級技術支持力量的當下，技術偵查措施的采取也有其必要性，但是由于其手段的特殊性，其實施更需要有相關的條約進行明確，以防止產生國與國之間的糾紛。

（二）非司法協(xié)助的方式

非司法協(xié)助的方式下，電子數據的跨境調取可以分為兩種模式。

一是單邊取證的方式。這種方式是指一國的辦案機關未經證據所在國的允許，自行對所在國的相關電子數據進行收集的方法。由于網絡的特性，辦理網絡犯罪案件時往往不能明確證據的所在國，如“暗網”中的數據獲取。傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助制度所具有的強地域性與數字偵查本身的弱地域性之間存在沖突，[7]也就無法通過司法協(xié)作來進行相關電子數據的調取。另一方面，傳統(tǒng)的司法協(xié)助方式往往程序復雜且所需時間長，不能滿足治理網絡犯罪案件的需要，由此也就體現了單邊取證方式的優(yōu)越性。

二是數據服務者的數據披露方式。信息時代下，電子數據不僅僅被政府機關所掌握，企業(yè)也掌握著大量的數據，跨國公司的出現也是調取相關境外電子數據的一種方式。美國“云法案”也就由此規(guī)定了美國有權調取與本國有密切聯(lián)系的公司的相關電子數據，相關服務者有披露數據的法定義務。當然，這是一種“長臂管轄權”的體現，但是現實情況中我國也存在著實施這種與我國網絡主權觀相違反的方式。

三、現階段跨境調取證據中隱含的非法證據問題

（一）司法協(xié)助方式下非法證據的產生

一是程序審查和證據能力審查分離下的非法證據產生。司法協(xié)助的前提是基于司法互信的前提下開展的相關程序。但是由于法系或是法律理念和基礎的不同，導致證據的資格或是證據能力受到影響。以我國大陸與臺灣地區(qū)的相關司法協(xié)助活動來看，采取的是一種程序合法和證據能力審查分離的模式，即程序合法按照證據所在地區(qū)的法律進行審查，而證據能力則依照取證地區(qū)的法律進行。但是實際情況卻是出于相互關系和司法互信的考量，弱化了證據能力的程序審查，絕大多數證據都被采納。但是不論實體互信或是程序互信上都沒有達到不經審查可以直接采信的程度，這種基于政治考量下的電子數據的證據能力本身就存在瑕疵。并且，即使兩地嚴格按照這種程序來開展網絡犯罪治理的跨境電子取證協(xié)作，但是兩地相關法律制度的不同仍有可能導致電子數據出現瑕疵。電子數據采集時的關鍵證人基于當地的回避制度免于作證，按照當地的法律來看相關程序是符合法律規(guī)定的，但是當證據進入大陸進行證據能力審查時，由于違反直接言詞原則可以進行排除?；趯嶓w正義的追求進行證據采納，但也導致了非法證據在相關案件中的存在。

二是傳聞證據層面的非法證據產生。所謂傳聞證據就是指證據并非本人的親歷、親聞，而是對別人的經歷的一種轉述。其核心是要求陳述者出席法庭做出陳述，排斥法庭外所作的陳述。[8]我國關于傳聞證據的規(guī)定還處于一個起步階段，但委托其他規(guī)定傳聞證據規(guī)則的國家進行證據的調取時，難免會因相關傳聞證據規(guī)定的差異使得相關證據的效力受到影響。那么基于傳聞證據而收集的相關電子數據在我國是否屬于“毒樹之果”應被排除，還需進一步的進行認定。我國臺灣地區(qū)要求傳聞證據必須通過有關傳聞法則條文的檢驗，方具有證據能力。在與大陸地區(qū)的協(xié)作時往往由于直接言詞原則的規(guī)定將相關證據視為傳聞證據，并多無證據效力。[9]當然，并不是否認傳聞證據在我國的應用前景，而是在相關規(guī)定不明確的前提下，證據的效力難免在庭審質證環(huán)節(jié)存疑，也就存在相關證據歸為非法證據而被排除的情形。

三是特定性規(guī)則違反下的非法證據的產生。國與國之間基于司法協(xié)助的方式進行跨境取證往往會規(guī)定特定性規(guī)則。我國大陸與臺灣地區(qū)達成的刑事司法互助條約就規(guī)定了委托取證的相關證據只能在請求的案件中進行使用，如果需在其他案件中進行使用還需再次進行授權。首先，這種行為未經締約方的認證，相關證據在此案的適用上存在瑕疵。其次，這種證據的收集和規(guī)定程序的簡化也變相削弱了犯罪嫌疑人的權利，是一種“偵查中心主義”思想下的行為模式。

四是救濟措施缺位下的非法證據產生。首先是律師制度的差異極易導致非法證據的產生。由于各國的司法制度不同，人權保障水平也存在差異。在我國，由于網絡犯罪的特殊性，律師的權利也礙于技術層面專業(yè)知識的缺乏而受到影響，也就導致了偵查機關的違法取證行為可能無法通過律師的監(jiān)督及時被制止，從而導致了非法證據的產生。此外，對電子數據進行判定往往需要專業(yè)性，法官也不一定具有相關能力。雙重因素的作用下也就導致相關非法證據被采納。

（二）非司法協(xié)助方式下非法證據的產生

一是技術偵查措施濫用下的非法證據產生。首先，在單邊取證的方式之下，為了收集或是發(fā)現相關的電子數據，偵查機關在辦理網絡犯罪案件時往往會對特定的人或賬號采取動態(tài)的監(jiān)控來獲取，而不是直接調取。2016 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定進行網絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應當依法經過嚴格的批準程序。[10]這種方式是對境外的計算機或是人員采取的技術性措施，由于兩地法律制度的不同，可能導致程序上會產生人權保障問題。相關技術手段的采取往往是秘密進行的，而網絡犯罪案件又是一類特殊的刑事案件，缺少了證據所在地的批準，進行技術偵查容易引起國家之間的糾紛。其次，我國的技術偵查的決定單位往往是公安機關內部自行進行決定，這樣的程序設計弱化了對技術偵查措施的監(jiān)督，會造成技術偵查手段實施中最后手段原則的虛置。相關搜查證的簽發(fā)采取內部審查的方式，缺乏外部監(jiān)督。[11]最后，技術偵查所獲證據的效力仍存疑。以臺灣地區(qū)與大陸的相關規(guī)定來看，由于臺灣地區(qū)是由檢察官主導案件的偵查，警察在偵查活動中起輔助作用，技術偵查所獲證據如果是由警察機關來主導，證據能力則需要更為嚴格的審查。大陸偵查機關采取技術偵查手段收集的臺灣地區(qū)的電子數據這一證據，有可能不符合臺灣地區(qū)這一證據所在地的法律，且相關活動是秘密進行的，得不到臺灣地區(qū)的認可，會造成相關權利的侵犯。不論是取證主體還是取證程序上都不符合辦理跨境案件的規(guī)定，那么這種完全依照我國的程序進行的跨境電子取證活動所獲的證據，就可能屬于非法證據，而應當被排除。

二是遠程搜查問題。我國對于境外電子數據的取證方式并沒有規(guī)定“搜查”的方式，只是允許勘驗或是檢查。相比于勘驗檢查，搜查的強制性更強且更不利于對人權的保障。由于進行網絡犯罪的犯罪分子常常更為狡猾與專業(yè)，組織架構上也有相關的技術人員對相關電子數據進行加密，給辦理相關案件的偵查人員帶來了很大困擾。這就使得在掌握了相關信息后要及時對相關的信息載體進行電子數據的提取和固定。一方面，時間上的迫切性使得傳統(tǒng)的協(xié)作方式不符合偵查工作的需求。另一方面，由于證據所在地常常無法確定，也就很難通過司法協(xié)助的方式進行相關司法協(xié)作。綜合作用下，遠程搜查就在辦理網絡犯罪案件的過程中被廣泛應用。但是，這種強制性手段的采取往往也是由公安機關內部自己決定的，而域外有些是由法官或是檢察官通過司法令狀進行相關活動開展的授權，這就導致為了服務于打擊違法犯罪活動的最終目的，而以跨境搜查的方式替代跨境勘驗檢查。在司法實踐中，電子取證的方式主要是搜查，是針對有形物品來規(guī)定的，傳統(tǒng)的搜查措施不能保護計算機數據的安全。[12]從相關規(guī)定的初衷來看，也不符合維護國與國之間的關系的理念。那么這種既無相關明文規(guī)定，又違反了立法者本意的跨境搜查所獲取證據的證據資格也應當慎重的看待。況且進行搜查的主體資格也不一定完備，原則上不應當實施查看數據內容等可能侵犯數據所有人或相關主體隱私權的行為，應由適格行為主體進行相關的操作。[13]

三是重真實性輕合法性理念影響下的非法證據產生。犯罪治理是國家的頭等大事，在辦理犯罪案件時，各國往往采取的是重實體而輕程序的理念。如在美國的《愛國者法案》中就明文規(guī)定，放開了對潛在的網絡犯罪進行技術手段的批準程序，在證據的采信上也注重實體結果的真實而不是程序的正當為先。在我國同樣存在著相關理念的影響。我國現階段正處于“偵查中心主義”向“審判中心主義”的過渡階段，偵查人員的理念還處于一個過渡的時期，常常只是進行有罪證據的收集，而自動過濾掉那些對犯罪分子有利的證據。這樣的理念下收集的證據，往往不利于被告人的權利保障，因為跨境收集電子數據活動并不是被告人隨時隨地都能進行的。此外，我國的非法證據排除規(guī)則的發(fā)展還處于一個發(fā)展的時期，重點在于言辭證據的排除，也就是從防止刑訊逼供等實務工作中出發(fā)。對于實物證據，由于其本身客觀性較強，就規(guī)定了相應的程度要求或是可以進行補正的聲明。而電子數據由于其本身的技術性，導致司法機關對收集過程中的檢驗和監(jiān)督可能由于專業(yè)知識的缺乏無法達到應有的效果。這種重打擊的方式雖然有很大作用，但仍不能忽視相關程序的重要性，必要時的措施實施可以采取事后補齊相關手續(xù)的方式來使證據的收集過程更加的嚴密，防止證據在庭審環(huán)節(jié)被歸為非法證據而被排除。

四、網絡犯罪案件跨境電子取證的完善路徑

（一）準據法的確定

跨境進行電子數據的收集和調取首先要明確國與國之間的數據流動標準，防止因國與國之間的法律制度不同而導致的取證程序的應用不合法。

一是應簡化相應的證據調取的協(xié)作流程。傳統(tǒng)的倒“U”型的司法協(xié)助往往動輒需要幾個月的時間才能完成相關證據的調取，這顯然不符合現階段網絡犯罪治理活動的要求。根據國內學者的研究成果和臺灣與大陸部分地區(qū)的相關合作經驗，可以設立進行相關案件對接的直接責任部門，而不是繼續(xù)由基層、省廳、公安部到外交部再經由證據所在國自上而下的審批流程進行相關取證活動。取證流程的簡化，為偵查辦案機關選擇司法協(xié)助的方式進行跨境取證提供了便利，而在這種法定的跨境取證的前提下也就限制了非法證據的產生。

二是準據法的制定應符合我國的國際立場和政治主張。根據我國“網絡安全法”的相關規(guī)定，我國秉持網絡空間主權觀，強調虛擬空間數據的歸屬，而不是無限制的流動。而歐美國家往往在宣稱數據自由流動的同時，暗中加強對本國數據的保護和對域外數據的采集。以美國的“云法案”為例，其在允許美國有關部門調取與美國有密切聯(lián)系的企業(yè)的數據的同時，對其他國家調取本國數據設立“適格政府”的限制。我國準據法的制定應當在抵制數據霸權的同時又不妨礙數據的跨國合理流動，重要的是從國際的視角和我國的立場出發(fā)，進而制定相應的電子數據調取規(guī)則。

三是在制定跨境電子取證的準據法的過程中，探索一般加特殊的制定方案。在特殊情況下，如“一帶一路”國家或是上合組織成員國的范圍內，可以效仿歐盟地區(qū)的立法經驗，即盡量依照取證國的法律進行證據收集，證據所在國應盡力提供幫助。在這類經濟和政治認同水平較高的地區(qū)，可以依照證據調取國的相應制度進行證據調取，而不是必須要證據所在國依照本國制度對相應程序進行二次審查，進而能規(guī)避“雙認證”的復雜流程[14]。在一般情況下，如果兩個或多個國家的法律理念和基礎差異較大，則可以按照證據所在地法律進行取證程序的審查，按照取證國的法律進行證據能力和資格的審查。對程序的審查只是對相關鑒定文書的真實性、跨境取證申請的流程的合法性等進行審查，而涉及到證據的使用和認定方面仍需依照取證方的制度進行檢驗。證據能力與資格問題依照我國的法律進行審查，一方面維護了我國與他國的國際關系，另一方面也降低了非法證據作為定案的依據的可能性。

（二）嚴格排除加例外原則的設立

要明確網絡犯罪跨境電子取證中非法證據排除的模式。關于非法證據的排除模式，大概分為三種模式，一是嚴格實行非法證據排除規(guī)則，二是在非法證據排除上實行原則加例外的模式，三是一種折衷模式，即非法證據的是否排除交由法官根據自由心證原則進行自由裁量。首先，我國現在倡導的是一種嚴格排除非法證據的理念。但是，這種理念的提出是出于遏制刑訊逼供等非法獲取言辭證據的現象而作出的相關法規(guī)和司法解釋，對于實物證據的排除，需要達到一種嚴重違法的程度，并且即使達到了嚴重違法的程度也有進行補正或是解釋的機會。也就說明我國在非法證據的排除上并不是采取絕對排除的理念，而是有例外不排除情形存在的規(guī)定。其次，國外在反網絡犯罪方面證據的規(guī)定，也采取了一種相較于其他刑事案件更為寬松的標準，追求的更是現實的防控，特殊情況下可以在程序方面予以讓度。再次，電子數據性質的特殊性，導致現階段在進行相關數據的跨境收集過程中，或是由于技術的原因，或是由于理念的原因使得依照程序進行證據調取存在阻礙，不得已而對取證方式進行變通。最后，直接賦予域外證據能力應建立在一種高度的司法互信之上，即擁有互信的政治基礎、形式實體法互信和形式程序法互信，[15]但是我國很難與他國在這三方面達成高度一致。綜上所述，在網絡犯罪跨境電子取證上應采取一種原則加例外的模式。原則上，對那些嚴重違反我國證據規(guī)則的電子數據堅決予以排除。如果電子數據的取證程序只是輕微違法，并可以進行事后的補正或是進行解釋，那么出于打擊網絡犯罪的目的，使犯罪分子受到應有的懲罰，可以對這種電子數據進行嚴格審查后予以采納。

（三）主權尊重下的特定性規(guī)則的遵守

在跨境遠程搜查中，當一國的執(zhí)法人員未經許可“到位于另一國的數據庫搜查計算機系統(tǒng)”，缺乏協(xié)調和合作會引起程序法和主權問題。[16]采用司法協(xié)助的方式進行跨境電子取證仍是我國主流和法定的取證方式，這種方式是建立在締約方之間主權尊重的基礎之上的。主權的尊重是對整個電子取證的程序進行設計的一個前提，只有樹立尊重主權的意識才能順利開展與各國之間的網絡犯罪治理協(xié)作。此外，基于締結條約中的特定性規(guī)則的遵守應是跨境電子數據證據收集活動中的關鍵一環(huán)。這一方面是基于國與國之間司法互信的考量，另一方面是因為我國要求證據具有客觀性、關聯(lián)性、合法性，如果超出了協(xié)議約定的證據可以適用的范圍，那么電子數據與待證事實的關聯(lián)性就得不到保障。并且，這種違反司法協(xié)助取證程序的證據運用方式也不符合證據的合法性要求。對特定性規(guī)則的遵守，不僅關系到證據的資格，更影響著證據的證據能力。在進行跨境調取電子數據的過程中，應避免由于違反特定性規(guī)則而導致相關證據被定為非法證據而排除的情況發(fā)生，可以通過與證據所在國達成的事后認證或是事前的允許程序來彌補實務中的不足。

（四）偵查措施的完善

一是明確技術偵查措施適用原則。技術偵查作為一種技術性較強的偵查手段，在跨境取證中極易產生對人權的侵犯，理應適用相較于普通偵查措施更為嚴格的審查程序。首先，在證據獲取過程中貫徹比例性原則。并不是在所有的網絡犯罪案件辦理中都需要采取技術偵查的方式，應當根據案件的性質與現實的狀況，評估技術偵查獲取的證據在該案中是否起決定作用，采用技術偵查措施所侵害的當事人權利與其所能保護的利益是否成正比。[17]其次，在證據獲取過程中貫徹最后手段原則。強制性的偵查措施應是對任意性偵查措施的補充，只有當任意性偵查措施在案件辦理中無法及時獲取相應電子數據時，再考慮對權利限制較強的強制性偵查措施的運用。

二是對偵查措施的授權和審查程序進行優(yōu)化。從授權層面來看，現階段技術偵查的決定主體是公安機關內部自行決定。相比之下，域外多采用司法令狀規(guī)則對技術偵查措施進行授權，將決定權歸為檢察官或是法官行使，從而避免了技術偵查的濫用。從審查程序層面來看，不同于域外司法令狀規(guī)則下的對偵查措施啟動的入口控制，我國對相應程序的審查依賴于事后或是事中的審查。對此，在將要跨境進行電子數據調取的情況下，技術偵查手段的采取應從程序的啟動層面加強制度設計，例如可以采取檢察機關提前介入方式加強監(jiān)督，從而防止技術性偵查措施被濫用。這一方面能夠維護犯罪嫌疑人合法權利，另一方面也能防止因取證行為違法而使采集到的證據被排除的情形出現。

三是明確技術偵查措施適用的例外規(guī)定。在辦理諸如網絡恐怖主義犯罪等某些特殊案件時，礙于犯罪組織的技術支持力量或是電子數據的存儲地不明的限制，技術偵查措施的授權和審查應做例外規(guī)定。這并不意味著特殊情形下排除數據所在國對數據的所有權，而是在明確數據所在地后再加強與證據所在國的對接和聯(lián)系，于事后獲得證據所在國的認可。

（五）真實性向合法性的理念轉變

應加快理念層面的轉變，為跨境電子取證明確方向。雖然以證據的真實性為審查的重點有利于現階段網絡犯罪治理工作的展開，但是忽視證據調取程序的合法性則會使整個取證程序存在瑕疵。進行網絡犯罪治理的出發(fā)點是為了保障國家和人民的合法權益，使相關法益不受犯罪分子的侵犯，這是一種人權保障主義理念的體現。現階段網絡犯罪電子數據的跨境收集、調取、審查都是基于證據的真實性出發(fā)，為打擊犯罪服務，這是一種功利主義理念的體現。雖然在這種理念的指導下有效遏制了網絡犯罪的態(tài)勢，但是卻輕視了電子數據收集中的人權保障問題。隨著我國的非法證據排除制度的不斷健全和人民大眾的法治觀念提升，重實體輕程序的理念與我國法治建設的目標不匹配。追求證據的真實性和合法性并重的理念，符合我國“偵查中心主義”理念向“審判中心主義”理念轉變的趨勢，能夠推進我國的跨境電子取證制度的進一步完善，從而使相關證據在庭審環(huán)節(jié)更加經得起質證。

五、結 語

本文基于非法證據排除的角度對網絡犯罪跨境電子取證程序進行分析，結合我國的相關規(guī)章制度和實務進行了理論評析，并針對現實中的缺憾提出了相應的改進建議?；谌蚧囊暯?，平衡跨境電子取證理論與偵查實務有必要從國際化背景下尋找關節(jié)點。具體來說，就是追求實體真實與程序合法的平衡，也是追求國內犯罪治理與國際主權尊重的平衡。為了實現這一目標，需要對相關跨境取證程序進行優(yōu)化。在信息化背景之下，網絡犯罪在我國的治理也成為一個難題，這一方面是由于電子數據權屬不明的問題，另一方面是因為各國對數據的管轄問題尚未達成一致意見，這就導致網絡犯罪在跨境電子取證層面仍有很多的困難。因此，有必要基于非法證據排除的國內外經驗，規(guī)范相關的跨境電子取證行為，在規(guī)范層面進行證據調取的程序優(yōu)化，實現與境外證據規(guī)則的對接，并完善國內的證據審查制度。