安文圣

刑法教義學是以現(xiàn)行的刑法法秩序為圭臬，并以此為框架開展體系性與類型化的解釋工作的規(guī)范學科。其中，刑法法秩序包含了現(xiàn)行的刑法典、司法解釋、司法案例以及刑事政策。《刑法》第三百九十五條第一款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪是指：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論?！蹦敲?，深究本罪實行行為的實質，便成為本文著重闡述和討論的問題。本文首先將從本罪的法益保護出發(fā)，在刑法教義學框架之內探討本罪實行行為的實質化類型。

一、本罪的法益侵害之刑法教義學再界定

本罪所侵害的法益，在刑法理論中存在以下五種針鋒相對的學說分歧。本文在法益侵害層面主張信賴說。

1.現(xiàn)有學說之梳理與質疑

（1）廉潔性說

廉潔性說認為：“國家工作人員職務行為的廉潔性是本罪所侵害的法益?！薄?〕對此，筆者持懷疑態(tài)度。

首先，從法教義學的角度出發(fā)，將本罪的現(xiàn)行刑法典與修改之前的刑法典進行比照?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸穼⒈咀镏小安荒苷f明來源是合法的”修改為“不能說明其來源的”。由此發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)來源是否合法并非本罪的構成要件。換言之，其巨額財產(chǎn)是否合法在所不問，即其所持有的巨額財產(chǎn)和支出可能是合法的，亦可能是非法所得。依照該學說的觀點，若行為人持有不能說明來源的巨額合法財產(chǎn)，則亦侵害或威脅職務廉潔性的法益。但是，此種情形之下職務廉潔性法益并未遭到侵害或威脅，卻依舊可能該當本罪。該種結果不僅難以自圓其說，亦與國民預測可能性相悖。

其次，本罪作為貪污賄賂犯罪的攔截性罪名，雖然與貪污賄賂犯罪規(guī)定在同一章，似乎亦是對國家工作人員廉潔性法益的侵害。但探究貪污賄賂犯罪的犯罪行為可以得知，貪污罪、受賄罪在我國刑法典當中均被規(guī)定了利用職務之便這一規(guī)范用語。這表明，貪污賄賂犯罪實行行為的實質是利用職務之便實施的犯罪行為，而本罪中根本沒有對利用職務之便的相關規(guī)范。顯然，對職務廉潔性法益構成侵害當然只能是利用職務之便后的實行行為。所以，侵犯職務廉潔性法益的行為絕不可能是不能說明的行為。因此，本罪所要保護的法益與職務行為廉潔性的法益大不相同。

（2）制度說與財產(chǎn)權說

制度說與財產(chǎn)權說認為：職務行為的廉潔制度和公私財物所有權是本罪所要保護的法益。筆者認為，這兩種學說在以下方面存在著難以解釋的弊病。

一方面，如上所述，本罪中并未對利用職務之便作出相關規(guī)定，是故，以利用職務便利為先決條件的貪污賄賂犯罪并不能與本罪等同視之。那么，對職務廉潔性法益造成侵害的說法則無從說起。另一方面，主張侵害公私財物所有權的學者認為：來源不明的巨額財產(chǎn)一定會對社會主義財產(chǎn)關系構成侵害，進而侵犯了國有、集體和公民個人的財產(chǎn)所有權?！?〕筆者對此深表疑問。本罪在《刑法修正案（七）》中作出的最大調整之一則是變“不能說明來源是合法的”為“不能說明其來源的”。這也就表明，其來源既可能是合法途徑，亦可能是非法獲取。那么，在不能說明但來源其實是合法的情形之下，就并未對社會主義相關的財產(chǎn)關系造成侵害。因此，職務行為的廉潔制度以及社會主義公私財物的所有權都不是本罪實質要保護的法益。

（3）司法秩序說

司法秩序說認為：國家工作人員拒絕說明巨額財產(chǎn)的來源，就影響了司法機關的正?；顒樱识鴺嫵杀咀??！?〕但是，司法機關的正?；顒优c拒絕說明巨額財產(chǎn)來源之間存在某種關聯(lián)嗎？顯然未必如此。

首先，最高人民法院在2003 年11 月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出，不能說明來源不僅包括拒絕說明資產(chǎn)來源，還包含無法說明資產(chǎn)的實際來源等情況。從犯罪主觀責任層面分析，其無法說明來源的主觀心理與侵害國家司法秩序的主觀心理明顯相悖。其次，假設不能說明相關資產(chǎn)的來源，影響了司法機關正?；顒拥倪\行，那么刑事訴訟中一切不如實供述的行為都將被列入犯罪?！?〕從司法與犯罪的時間維度分析，則是犯罪行為在先，偵查行為緊隨其后。倘若不能如實供述的行為構成了犯罪，不僅違背了“罪前法后”的原則，更是對不得強迫自證其罪和疑罪從無原則的踐踏。最終，既會對實體法造成侵害，又會給程序法帶來疑惑。有鑒于此，司法秩序說混淆了犯罪嫌疑人未履行如實供述義務的行為與本罪實行行為之間的界限，本罪亦并非對司法秩序法益的保護。

（4）財產(chǎn)申報義務說

財產(chǎn)申報義務說認為：“國家公務人員對于真實報告、說明其財產(chǎn)狀況具有相關的義務，這種義務應當受到法律的保護?！薄?〕筆者認為，該觀點目前確實難以被留存。我國當前存在的財產(chǎn)申報規(guī)范并未被健全成一個相對完備的財產(chǎn)義務申報制度。其相關規(guī)范不僅對財產(chǎn)申報主體范圍加以設限，而且對于財產(chǎn)申報的監(jiān)督流程也未明確細化。按照當前財產(chǎn)申報對主體的限定，副處級以下的國家公務人員則被排除在本罪的成立范圍之外，這顯然與司法實踐和立法原旨相違背。況且，本罪并非因為違反財產(chǎn)申報制度而成立的。是故，財產(chǎn)申報義務的法益難以被本罪所保護，其本質上并非本罪應當保護的利益。

2.信賴說之再倡議

信賴說是指：“國家工作人員職務行為廉潔性的信賴受到侵害?！薄?〕筆者贊同信賴說這一觀點。

（1）信賴法益的保護具有不可或缺性

法益，是指“人的生活利益在客觀上受到侵害或者威脅后，便由法律所保護”?！?〕信賴法益在現(xiàn)代風險社會當中具有十分重要的功能。一方面，公務人員開展所有工作的基礎和前提是民眾對其職務廉潔性的深度信賴，這種國民的信賴本質上是民眾對公平正義、誠信法治的依托。另一方面，這種信賴的利益理所應當被國家機關及其公務人員所保障。當公務人員持有明顯超過其合法財產(chǎn)來源的巨額資產(chǎn)之時，民眾相對容易對其職務行為的廉潔性產(chǎn)生合理懷疑。即便利用職務便利這一客觀要件并非構成本罪的必要條件，但古諺有云：我不殺伯仁，伯仁卻因我而死。在此種情形之下，一旦民眾對其職務行為的廉潔性產(chǎn)生質疑，進而對國家機關的信賴產(chǎn)生疑惑便是合情入理的。國家及其工作人員的公信力受到質疑或者降低，那么國家的各項活動便難以開展，社會秩序亦將雜亂無序。

（2）信賴說更加符合刑法教義學的體系性要求

本罪與貪污賄賂犯罪同被納入《刑法》第八章中，那么按照刑法教義學體系化的要求，職務行為的廉潔性是否是這兩種犯罪類型所共同保護的法益呢？

筆者認為，本罪作為貪污賄賂犯罪的攔截性罪名，廉潔性的信賴法益才是本罪所要實質保護的法益。

一方面，只有在貪污賄賂犯罪中偵查機關依法認定貪污賄賂財產(chǎn)之后，仍存在無法說明來源的巨額財產(chǎn)時，本罪才會對其犯罪行為作出否定性評價。與此同時，利用職務之便并非構成本罪的先決條件，亦不過問其巨額資產(chǎn)的獲取合法與否?？梢园l(fā)現(xiàn)，貪污賄賂犯罪與本罪實行行為的本質屬性截然不同，其適用的時間維度亦大相徑庭。

另一方面，依照法益衡量規(guī)則，職務行為廉潔性法益是本罪所保護信賴法益的上位法益。這兩種法益存在相對應的位階層級關系。通過舉輕以明重，當職務廉潔性的信賴遭到合理懷疑后，法律便對此給出否定性評價。那么，侵害職務行為廉潔性法益的犯罪行為便理所當然地構成犯罪。因此，本罪作為貪污賄賂犯罪攔截性罪名的同時，其所保護的信賴法益與貪污賄賂犯罪保護的廉潔性法益在刑法教義學中更具有體系化和層級化。

二、實行行為之學說分歧

1.法律推定說

法律推定說又稱無行為要件說，其認為：“將本罪視為一種立法推定，本罪正當化事由是‘說明來源’的條款，并非本罪的構成要件行為?！薄?〕筆者極其不贊同此種觀點，詳述如下：

（1）法律推定說與犯罪基本原理相違背

實行行為是指：“具有法益侵害危險的該當構成要件的行為?！薄?〕沒有實行行為，就沒有犯罪，這是國內外理論界與司法實務界都普遍認可的。《刑法》第十三條也明文規(guī)定：依照法律應當受處罰的危害社會的行為是犯罪行為。不論犯罪的概念是刑法當中的階層理論，還是要件理論，其內涵的本質都是實行行為。法諺有云：法律規(guī)制其行為，并不限制其未付諸行動之思想。這是因為實行行為是行為人主觀意志的客觀載體，其客觀上造成的惡果亦反映了主觀中的罪過，但行為人的主觀意志與事實狀態(tài)則無關。因此，法律推定說枉顧犯罪的基本原理，其與犯罪的本質要求是相左的。

（2）法律推定說顛覆了無罪推定原則

《美洲反腐敗公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都明確規(guī)定，當公職人員資產(chǎn)顯著遞增時，應當合理解釋為其合法收入。這里將顯著增加的資產(chǎn)推定為合法財產(chǎn)是否準確，且先按下不表。至少，該項規(guī)定并未與無罪推定和疑罪從無原則相違背。該學說卻認為明顯超過合法收入的財產(chǎn)是一種禁止的事實狀態(tài)，本罪并沒有客觀上的實行行為。嚴格遵循法律推定說的觀點和邏輯，可以得出殺人行為是一種禁止的事實狀態(tài)，而非殺人的實行行為；非法持有槍支、彈藥、毒品是一種禁止的事實狀態(tài)，并非犯罪的實行行為。梳理發(fā)現(xiàn)，依照該學說的觀點和邏輯推理，可以將所有的犯罪一并解釋為法律推定。這將導致刑罰權的濫用和刑罰擴大化，罪刑法定和無罪推定也將被束之高閣，無罪推定甚至流變成“無罪不推定”。況且，刑法針對一種事實狀態(tài)作出否定性評價并無意義?？傊赏贫ㄕf的濫用實難自圓其說，其理論邏輯亦難以自洽。

2.不作為說

不作為說認為：“在有關機關責令行為人說明明顯超過合法收入與支出的來源時，不能說明其來源的，便該當本罪?！薄?0〕其又分為純正的不作為犯說和不純正的不作為犯說，兩者都將不能說明作為本罪的作為義務。筆者對此持否定的態(tài)度。關于不作為犯罪的構成，刑法通說理論認為不作為犯罪中最重要的便是作為義務和作為可能性。但是，該學說在這兩方面的解釋都存有瑕疵。

（1）不能說明混淆了作為義務與如實供述義務的界限

刑法當中只有由命令性規(guī)范作出的規(guī)定才是不作為犯的作為義務，違反命令性規(guī)范的行為便是不作為。界定不作為犯的核心則是如何判斷不作為犯中作為義務的該當性。

筆者認為，該學說中主張不能說明的行為難以成為不作為犯的作為義務來源。一方面，嚴格遵循罪刑法定原則和文義解釋，本法條中明確規(guī)定的是可以責令該國家工作人員說明來源。其中的“可以”一詞表明，不同階段的國家機關既可以對行為人進行責令，也可以不進行責令。那么，當國家機關不履行責令義務之時，行為人是否就不成立本罪了呢？此時，本罪的作為義務取決于國家機關的責令，這種責令的伸縮性是否與刑法中的命令性規(guī)范相一致呢？強行將不能說明作為本罪的實行行為，將會導致本罪的構成與否受到國家機關恣意性的影響。另一方面，按照犯罪的時間順序和刑事訴訟的原則，則是先有犯罪行為，后有偵查、公訴、審判等司法行為的介入，而不能說明的行為則是在國家機關介入之后才發(fā)生的。鑒于此，將不能說明視作本罪的作為義務明顯違反犯罪的基本原理。

最后，不能說明包含的拒絕說明、做虛假說明、做說明后查證不實以及無法查明說明真實與否的情況都是行為人到案后實施的供述行為，上述行為皆是其拒絕如實供述或不具有如實供述可能性的行為。不作為說將行為人不如實供述的行為與作為犯中的作為義務相混淆所得出的結論明顯是不妥的。若將如實供述的行為視為不作為說中的作為義務，這明顯也是說不通的。是故，不能說明其實是對如實說明義務的違反，能夠說明則阻卻了本罪的成立。

（2）不作為說中對沒有作為能力的解釋太過牽強

作為能力是不作為犯的前提。假設本罪為不作為犯，當國家工作人員因為時間久遠、記憶力差等客觀原因，確實存在無法說明的情形時，就不具備作為可能性，便不符合作為犯的構成要件。但是，司法機關在實踐中對無法說明的情況都會認定為犯罪。為了給這種現(xiàn)象作出解釋，不作為說學者認為：一方面這種情形是極為罕見的，另一方面當出現(xiàn)此種極為罕見的情況時便不能構成本罪。這種回應難以讓人接受。

首先，按照文義解釋，本罪中不能說明的內容為無法說明、不能夠說明，包含了沒有能力說明的情況，但此學說卻認為沒有能力說明的情況不構成犯罪，這與法律規(guī)范相抵觸，有違罪刑法定原則。其次，將極為罕見的司法實踐情況用以解釋不作為說的理論漏洞存在嚴重的邏輯錯位和偷換概念之嫌。誠然，學說理論理所應當用以指導和付諸司法實踐當中，但指導和應用的前提必然是該學說具有科學性、完整性、實踐性以及自我修復性。理論學說出現(xiàn)漏洞后，當然是從該學說的理論層面進行解釋和填補，希冀通過司法實踐來填補理論學說的漏洞必然會出現(xiàn)本末顛倒、邏輯混亂的強行解釋現(xiàn)象。

3.持有說

持有說認為：巨額財產(chǎn)來源不明罪的“國家工作人員非法持有來源不明的巨額財產(chǎn)是本罪的實行行為”?！?1〕該學說是本罪犯罪行為的傳統(tǒng)觀點，但受到了諸多批判，筆者嘗試對具有代表性的批判進行解釋。

（1）將能夠說明視為本罪的出罪化事由

有學者指出：“持有說是將本罪的著手提前，不當?shù)財U大了本罪的成立范圍。”〔12〕該學者認為當可以說明持有巨額資產(chǎn)來源之時，便阻卻本罪的成立，那么本罪的實行行為就難以認定為持有行為。從可以說明持有巨額財產(chǎn)來源的，便不構成本罪，推理出持有這一行為并非本罪的犯罪行為，存在嚴重的邏輯錯位。即便要進行邏輯推導，也應該是從能夠說明持有來源的，便不成立本罪，推理出能夠說明的這一行為并非本罪的犯罪實行行為。那么，此時不能說明的行為便成為本罪的實行行為，這又回到不作為說所主張的怪圈當中。根據(jù)上文所述，本罪中的不能說明并非不作為犯的作為義務。因此，將不作為說的理論強行穿插到持有說中尋找持有說之漏洞，不僅造成嚴重的邏輯混亂，更是搬起石頭砸自己的腳。

筆者認為，能夠說明這一行為阻卻了本罪的成立，構成了本罪的出罪化事由?！澳軌蛘f明來源的本質是一種特殊的免責性條款。”〔13〕這種具有特殊性的免責條款表明，行為人持有來源不明的巨額資產(chǎn)的行為是本罪的犯罪行為。但當行為人能夠說明所持有的巨額財產(chǎn)的相關途徑來源時，便具有出罪化事由，阻卻本罪的成立。同時，將不能說明視作本罪的入罪要素，有違自白任意性規(guī)則。這理所應當是司法機關查明的事實，行為人對此并不負擔證明責任。

（2）本罪中持有行為本身具備違法性

有學者指出：“持有行為并不顯征行為的違法性要素，只有不能說明的行為，才明確了行為的客觀違法性?！薄?4〕實行行為必然表明犯罪的違法性要素。那么，持有行為所體現(xiàn)的違法性到底是什么？我們知道，刑法只會對法益造成侵害或現(xiàn)實危險的行為作出否定性評價，對法益的侵害就是犯罪行為違法性的客觀表現(xiàn)。本罪所侵害的是廉潔性的信賴法益。按照社會一般人的角度，當國家工作人員與來源不明的巨額財產(chǎn)存在客觀上的某種關聯(lián)之后，民眾便很容易對其職務行為的廉潔性與否大打折扣。在其持有相關巨額財產(chǎn)之后，由于主體的特殊性，天然使得民眾對主體職務廉潔性的信賴產(chǎn)生質疑。這也并非意味著國家工作人員持有合法的巨額財產(chǎn)就是原罪，只要能夠真實、客觀說明具體來源，便阻斷了持有行為對信賴法益的侵害。因此，持有行為本身所侵害的廉潔性信賴法益，足以彰顯本罪實行行為的違法性。

三、對持有說之再宣誓

1.持有說與信賴說互為表里

實行行為對刑法所保護利益的侵害是犯罪的本質，“法益侵害之危險的內容必須被每一個實行行為所涵攝”，〔15〕繼而進一步明確實行行為的違法性及其程度。

（1）信賴利益以持有說為依托

如前所述，信賴利益在現(xiàn)代風險社會中的地位舉足輕重。倘若認為職務廉潔性是本罪所要保障的利益，那么只有損害職務廉潔性的行為才能對該法益造成侵害。但是，法條規(guī)范用語并未在本罪中對利用職務便利的字眼提及只言片語。再者，在確實不能查明財產(chǎn)來源的境地之下，司法機關如何界定該財產(chǎn)來源對廉潔性法益造成實質的侵害呢？在此種情況下，則應當對其作出無罪處理。但是，這種處理結果顯然是不正確的。當行為人實難說明來源時，將不能說明的行為當作本罪中的實行行為，便無法對罪與非罪的具體問題作出回應。只有采取信賴說才不會出現(xiàn)此種情況。持有行為是信賴說的實質體現(xiàn)，信賴利益的侵害以持有行為為前提，持有行為本身就表明對信賴法益的侵害。

（2）持有說是信賴利益的前提

無行為則無犯罪，按照漢斯·韋爾策爾的行為目的論：“作為目的實現(xiàn)載體，行為強調主觀目的對于人的支配性。”〔16〕持有行為本身就蘊含了行為人獲取巨額財產(chǎn)的主觀認識和意志，并且完整實現(xiàn)了對巨額財產(chǎn)的事實占有。行為人主觀上的認識和意志因素對持有行為產(chǎn)生了絕對的支配性和控制性，進一步催生了持有巨額財產(chǎn)的行為，從而侵害了本罪所保護的信賴法益。反觀不作為說，在不能說明包含沒有說明能力可能性的情形下，行為人主觀上并非抗拒說明或不想說明，而是不可能說明，其主觀上不存在故意的因素。那么，按照不作為說的觀點，此時不成立本罪。然而，本罪的法條規(guī)范和司法解釋明確說明此種情形仍屬不能說明的情況，主觀上仍然存在故意，構成本罪。這樣便會造成為貪污賄賂犯罪提供“避風港”的錯覺。前后間的實質沖突表明，本罪的實行行為必然是持有行為，其對信賴法益造成的侵害更加凸顯了行為的違法性。是故，持有說不僅與法律規(guī)范用語相吻合，而且刑法對持有行為的規(guī)制亦彰顯了攔截犯罪和法益保護的功能。

2.持有說與刑事政策相互契合

巨額財產(chǎn)來源不明罪的設立背景可以回溯至我國20 世紀80 年代日漸擴大化的國家公務人員貪污賄賂盛行的社會背景?！拔覈匾纳鐣舱咧槐闶谴驌舾瘮??！薄?7〕當前，“寬嚴相濟的刑事政策和‘打虎拍蠅’等各種反腐策略的相互聯(lián)結是我國打擊腐敗工作的重心和精髓”?！?8〕這與我國長期以來統(tǒng)籌兼治、全面治理、懲預并重的刑事政策相銜接。自黨的十八大以來，以功利主義為導向的反腐刑事政策推動我國反腐倡廉工作邁向新時代?！靶谭ㄗ鳛樾淌抡卟豢捎饩氐镍櫆稀薄?9〕將其社會任務歸于刑事政策，而刑事政策的制定與落實則應展示與犯罪做抗爭的社會整體意義的目的。在持有說中，通過將持有行為作為本罪的實行行為，有效回應了我國社會反腐倡廉的刑事政策和社會公共目的。

一方面，本罪在實踐當中常常伴隨著貪污賄賂犯罪的情形，其甚至被視為貪污賄賂犯罪的兜底性條款。當貪污賄賂犯罪取證困難、證據(jù)不充分時，持有行為作為本罪的實行行為便降低了司法機關的證明難度，使得對行為人的入罪證明變得相對容易。誠然，這并非意味著持有說是迎合打擊腐敗犯罪的“調節(jié)器”。更準確地說，持有行為才是本罪的實行行為，其與我國打擊貪腐的刑事政策不謀而合。另一方面，持有說亦符合立法者通過刑法達到一般預防的威懾目的，通過加強對貪腐的打擊和規(guī)制，致使腐敗問題可以控制在合理區(qū)間范圍，不至于完全失控。進而，彰顯對貪腐犯罪零容忍的社會要求，這也是現(xiàn)代風險社會中刑法應當控制風險源的目的要義。持有說與我國反腐斗爭刑事政策的咬合程度相當緊密，其不僅吻合刑事政策的綱領性要求，更是社會整體懲治和預防腐敗的題中應有之義。

3.持有說與司法實踐內在統(tǒng)一

“法教義學主張立法條文在司法實踐中的具體應用，其是以司法實踐為核心的。”〔20〕持有說主張的持有行為，不僅更加符合本罪的行為實質，亦與本罪在司法實踐中的應用相互統(tǒng)一。

（1）持有說與刑事訴訟中認定犯罪的因果邏輯相一致

按照刑事訴訟的一般原則，在刑事訴訟中認定犯罪的時間軸線是犯罪、偵查、公訴、審判。這是一條合乎邏輯進路的認定犯罪的基本方法。持有說主張本罪的實行行為是持有行為，司法機關進而針對持有行為進行偵查、提起公訴、最后依法審判。這樣的司法行為才符合刑事訴訟中犯罪行為在先、偵查活動在后的基本原理。反觀不作為說主張不能說明的行為是本罪的客觀實行行為，則造成了先有偵查行為、后有犯罪行為的現(xiàn)實困境，顯然與刑事訴訟中司法機關介入犯罪的基本邏輯所抵牾。持有說不僅不會造成不作為說顛倒犯罪認定的現(xiàn)象，而且完全符合刑事訴訟中認定犯罪之原旨。

（2）持有說是自首情節(jié)認定的唯一標準

“自首是指行為人實施犯罪行為后自動投案，且對自己的罪行如實供述的行為?！薄?1〕也就是說，首先，在一般自首的情形下，自首至少應當在犯罪行為著手之后，行為人出于自我意志主動投案且真實供述其犯罪行為。按照不作為說的要求，不能說明的行為是本罪的實行行為，那么便出現(xiàn)不能說明是犯罪行為，能夠說明是自首行為的情況，但能夠說明又不構成本罪。非罪行為與自首行為在本質上存在天壤之別。一方面，當行為人難以說明時，其不能說明的行為便構成本罪，此種情形之下則沒有了自首的認定空間。另一方面，行為人無法說明時，便該當本罪。那么，行為人犯罪后基于自我意志主動投案的時間便難以留存。再者，在特殊自首情形下，若依照不說為說的觀點，行為人被動到案后，如實供述了持有來源不明的巨額財產(chǎn)，此時其理所應當認為已經(jīng)完成了自首，但實際上不能說明才是不作為說主張的實行行為，這就出現(xiàn)了先自首、后犯罪的滑稽怪象。況且，行為人被動歸案后，不能說明的行為亦是司法機關了解的無須說明的行為。因此，不作為說實難在本罪中存在認定自首情節(jié)的空間和時間。

反觀持有說，便很容易解決自首情節(jié)的認定問題，持有行為完全符合認定自首情節(jié)的條件。行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)時，其針對持有行為就可以基于自我意志投案自首、切實供述自己的犯罪行為。在準自首的情況下，行為人因貪污賄賂等職務犯罪歸案后，亦可以向司法機關如實供述其持有其他來源不明的巨額財產(chǎn)而構成準自首。是故，只有在持有說主張的持有行為是本罪實行行為的情形下，本罪才存在自首情節(jié)的適用條件。

（3）持有說對退休國家工作人員的處罰符合立法原旨

刑罰的目的是預防與懲治犯罪、維護和保障人權，本罪的設立即是為了規(guī)制國家公務人員在貪污賄賂犯罪證據(jù)不足或難以查明的情形下持有來源不明的巨額財產(chǎn)的行為。本罪作為特殊的身份犯類型，開始擁有或已然屬于國家工作人員是行為人符合本罪特殊身份要件的前提。但是，按照不作為說，當退休后的國家公務人員仍然持有來源不明的巨額財產(chǎn)時，就難以將不能說明的實行行為認定為犯罪。因為在這種情況下，行為人達到退休年齡后，便難以適格本罪的主體性要求。這種處理的結果是極其不合理的，其將導致退休成為本罪的“避難所”。而在持有說當中，特殊主體的身份是行為人在持有行為之前已然具備的，其持有狀態(tài)已經(jīng)開始，直到退休之后亦并未結束。行為人在退休之后到案的，其主體身份已然無足輕重。這種結論顯然是更加合理的，亦更加符合我國打擊腐敗犯罪的立法旨趣。