王 婷

（天津師范大學(xué)，天津 300382）

一、反不正當(dāng)競爭法和著作權(quán)法的交叉

（一）著作權(quán)法不保護(hù)或不能保護(hù)的成果

1.作品中的一些元素，著作權(quán)不予保護(hù)

著作權(quán)法遵循思想和表達(dá)二分法理論，只保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想，目的是為了使公眾能夠自由獲取公共領(lǐng)域的知識，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)造，從而促進(jìn)文化事業(yè)的繁榮?；诖?，對借鑒他人作品中人物形象的同人作品、模仿類節(jié)目，以及借鑒他人游戲規(guī)則的行為是否侵犯他人著作權(quán)就難以認(rèn)定。

在金庸訴江南案中，法院認(rèn)為“《此間的少年》未與金庸的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。相關(guān)讀者因故事情節(jié)、時空背景的設(shè)定不同，不會對金庸作品中人物形象產(chǎn)生意識上的混亂，《此間的少年》并未侵害金庸所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)?！雹僖簿褪钦f，僅僅因為使用了他人作品中的一些元素，并不能當(dāng)然認(rèn)為侵害了他們的著作權(quán)，而要關(guān)注作者是否加入了自己獨創(chuàng)性的表達(dá)，而使其成為一個新的獨創(chuàng)作品。

2.是否具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成作品存在爭議

著作權(quán)法保護(hù)作品，獨創(chuàng)性的認(rèn)定是是否構(gòu)成作品的重要因素。著作權(quán)法及相關(guān)解釋未對構(gòu)成作品所需獨創(chuàng)性的高低設(shè)計明確的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實中存在雖有一定的獨創(chuàng)性，但獨創(chuàng)性的程度是否達(dá)到構(gòu)成作品的程度存疑的“作品”，如對體育賽事的現(xiàn)場直播。在體育賽事的現(xiàn)場直播中，鏡頭的切換、拍攝畫面的剪輯及編排等，均在一定程度體現(xiàn)了攝制者的個人傾向與選擇，體現(xiàn)了一定的獨創(chuàng)性，但同時體育賽事的播放受客觀因素的制約，獨創(chuàng)性也必然受到制約，因而對構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性需要到何種程度仍不甚明晰。

在“新浪”訴“天盈九州”體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，二審法院認(rèn)為中超直播賽事畫面的個性化選擇空間受到了極大限制，無法達(dá)到較高獨創(chuàng)性程度，難以達(dá)到構(gòu)成電影作品的要求，并據(jù)此認(rèn)定對體育賽事的轉(zhuǎn)播行為不會構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯。②

3.現(xiàn)行著作權(quán)法采用列舉式立法，未窮盡所有情況

著作權(quán)法第3 條中對于作品類型進(jìn)行了列舉，雖然該條第（九）項規(guī)定有“其他作品”，但因這一規(guī)定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法規(guī)規(guī)定”這一前提。由此可見，對于著作權(quán)法列舉范圍之外的作品，只要立法未對此類作品予以規(guī)定，就難以依據(jù)著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。在北京陽光數(shù)據(jù)庫公司訴上海霸才信息有限公司案中，經(jīng)過信息提供商深加工的信息源附加了開發(fā)者新的投入，產(chǎn)生了較大的實用價值和經(jīng)濟(jì)價值，蘊含了開發(fā)者對市場的分析、對信息的理解和篩選等，具有獨創(chuàng)性，屬于作品，但由于著作權(quán)法第3條未規(guī)定此種作品類型，因而無法受到著作權(quán)的保護(hù)；著作權(quán)法第10 條列舉了著作權(quán)人享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)著作權(quán)人許可行使了該條規(guī)定所列舉的行為即構(gòu)成侵權(quán)。但著作權(quán)法所列舉的方式無法涵蓋所有對作者作品的使用方式，尤其是信息傳播日益便捷的今天，出現(xiàn)了許多新型的使用作者作品的方式，雖然是對作者權(quán)利的侵犯，但由于對這些使用方式著作權(quán)未予規(guī)定，因而難以通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。

（二）反不正當(dāng)競爭法過分兜底保護(hù)存在的問題

如前所述，有些知識產(chǎn)品無法得到著作權(quán)法的保護(hù)，權(quán)利人便會尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。著作權(quán)法在知識的領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了一種盡可能兼顧作者私權(quán)和公眾利益的保護(hù)模式，是從長遠(yuǎn)的角度來鼓勵和促進(jìn)知識領(lǐng)域的興盛和繁榮。反不正當(dāng)競爭法所關(guān)注的核心在于行為是否違背商業(yè)道德，是否構(gòu)成競爭領(lǐng)域的不正當(dāng)行為。雖然通過反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)能夠彌補知識產(chǎn)權(quán)靈活性、包容性不夠的短板，但通過反不正當(dāng)競爭法一般條款過度介入版權(quán)保護(hù)，必然會存在問題。

1.著作權(quán)法虛置的嫌疑

金庸訴江南案中，原告金庸同時訴請法院判決江南侵犯其著作權(quán)和進(jìn)行不正當(dāng)競爭，法院認(rèn)為江南的《此間的少年》與金庸的作品并不構(gòu)成實質(zhì)性相似，其行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為，但卻依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，認(rèn)為江南的行為利用金庸作品知名度牟利，與文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德相違背，應(yīng)為反不正當(dāng)競爭法所禁止。我國的司法實踐中，與金庸訴江南案類似的不符合著作權(quán)侵權(quán)行為而法官選擇依據(jù)反不正當(dāng)競爭法判決的案件比比皆是，“如果法官常常從反不正當(dāng)競爭法的原則條款出發(fā)，慷慨地賦予智力成果及相關(guān)成就過分保護(hù)的話，成果所有人就會放棄保護(hù)成本太大的具體知識產(chǎn)權(quán)”[1]，長此以往，會造成原告不以著作權(quán)為由訴訟而直接尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，使得著作權(quán)法被虛置。

2.違背著作權(quán)法思想與表達(dá)二分法的原理

著作權(quán)法堅持思想與表達(dá)二分理念，原因在于：第一，著作權(quán)是一種壟斷權(quán)，如果著作權(quán)保護(hù)思想，此種思想就會被固定下來，別人無法表達(dá)這樣的思想。這與憲法上的表達(dá)自由相違背。第二，新的作品往往是作者基于對前人作品的吸收借鑒再加以創(chuàng)新得來的，如果保護(hù)思想，會縮減未來作者的創(chuàng)作基礎(chǔ)，不利于作品的發(fā)展。第三，根據(jù)波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)理念，保護(hù)思想使作者收入過高，會增加后續(xù)創(chuàng)作人的成本，不利于作品的后續(xù)創(chuàng)作。因而，著作權(quán)法不保護(hù)思想有著合理考量，通過反不正當(dāng)競爭法對作品中的思想予以保護(hù)，違背了著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的原則。

3.保護(hù)強(qiáng)度缺乏限制

（1）未設(shè)置保護(hù)期限

著作權(quán)法對作品的保護(hù)設(shè)置各種限制，并對作品權(quán)利和鄰接權(quán)規(guī)定了不同的保護(hù)期限，其目的在于平衡作者權(quán)利和公眾對于知識的自由使用權(quán)利，即在保護(hù)作者利益的同時，給予一段時間之后公眾自由使用作品、使用知識的自由。此種設(shè)置一方面保護(hù)了作者權(quán)利，鼓勵更多人進(jìn)行創(chuàng)作，以此促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域作品的興盛；另一方面，著作權(quán)保護(hù)期限之后，公眾能夠自由借鑒已處于公共領(lǐng)域的知識，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的作品，為之后的創(chuàng)作預(yù)留廣闊的空間。而反不正當(dāng)競爭法并沒有設(shè)置保護(hù)期限，通過反不正當(dāng)競爭法確定的私權(quán)利，是沒有限制的，這樣，著作權(quán)法的考量便無從實現(xiàn)。

（2）沒有配套制度進(jìn)行限制

著作權(quán)設(shè)置了合理的機(jī)制對作者的權(quán)利進(jìn)行限制，如合理使用和法定許可制度。但是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，往往會適用反不正當(dāng)競爭法第2條的一般條款，缺乏具體規(guī)定而主要依靠法官的自由裁量，而且也未設(shè)置配套制度對權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行限制，即只要權(quán)利人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害，就能依據(jù)反不正當(dāng)競爭提起訴訟。

二、著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法應(yīng)然關(guān)系

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系的討論由來已久，學(xué)術(shù)界存在幾種不同的看法，包括一般法和特別法的關(guān)系、有限的補充關(guān)系以及平行關(guān)系。

本文贊同平行說。持此種觀點的學(xué)者從反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷史角度上看，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系，不能簡單稱之為補充關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是平行關(guān)系。從請求權(quán)基礎(chǔ)來看，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的請求權(quán)與依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)專門法的請求權(quán)，是兩個各自獨立的平行的請求權(quán)，是由當(dāng)事人自己選擇如何適用的問題。如果當(dāng)事人的請求滿足反不正當(dāng)競爭法的要求，就應(yīng)當(dāng)合理的認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒床徽?dāng)競爭法的救濟(jì)。[2]

本文認(rèn)為，從形式上看，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的內(nèi)容雖然包括知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的智力的成果，但究其根本，反不正當(dāng)競爭法所關(guān)注的核心在于保護(hù)公平競爭，維護(hù)健康有序的市場競爭環(huán)境，而知識產(chǎn)權(quán)法所專門保護(hù)的內(nèi)容恰恰是市場競爭的重要甚至核心因素，基于此種原因，兩者在保護(hù)智力成果的層面上出現(xiàn)了重合。筆者認(rèn)為，這種重合是一種客觀因素的重合，產(chǎn)生此種重合的根本原因就在于知識能夠產(chǎn)生財富，從智力成果中可以獲取利益。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是一種專有的、排他的權(quán)利，正如物權(quán)法所保護(hù)的物一樣，基于對物的所有權(quán)，他人進(jìn)入所有權(quán)人專有范圍，就構(gòu)成侵權(quán)，而智力成果可以視為是“特殊的物”，知識產(chǎn)權(quán)法作用之一就是規(guī)定符合怎樣條件的智力成果能夠成為“特殊的物”，使得這一“特殊的物”的所有權(quán)人能夠排他性的占有由“特殊的物”而獲取的利益。而反不正當(dāng)競爭法是商業(yè)道德法，它禁止市場競爭中的誤導(dǎo)和盜用行為，從而鼓勵公平競爭，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，只不過其誤導(dǎo)和盜用的部分客體正好符合知識產(chǎn)權(quán)所規(guī)定的“特殊的物”的條件。知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的是權(quán)利，只不過保護(hù)權(quán)利的結(jié)果正好有助于維護(hù)公平的市場競爭而與反不正當(dāng)競爭法殊途同歸，但二者實質(zhì)上是不同的，能否尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)考量的主要因素是行為是否違反反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的商業(yè)道德和競爭秩序而不是其他。因此，應(yīng)當(dāng)明確二者保護(hù)的內(nèi)容，嚴(yán)格按照各自的構(gòu)成要件保護(hù)不同的法益。

三、協(xié)調(diào)著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系

（一）提高著作權(quán)立法的開放性

要加強(qiáng)著作權(quán)立法的開放性，“盡管反不正當(dāng)競爭法和財產(chǎn)法都能為創(chuàng)造知識產(chǎn)品提供激勵，后者提供的激勵顯然更加確定和穩(wěn)固。此外，知識產(chǎn)權(quán)專門制度在保護(hù)范圍方面也遠(yuǎn)超反不正當(dāng)競爭法?！盵3]隨著著作權(quán)法的逐步完善，其所能保護(hù)的范圍已極大拓展，其能夠給權(quán)利人帶來比反不正當(dāng)競爭法更為確定的保護(hù)，而且效果也更好。因此，對同一侵權(quán)行為，權(quán)利人會更傾向于通過著作權(quán)法尋求保護(hù)，只不過我國著作權(quán)法立法中開放性不足，對知識產(chǎn)品充分性包含缺乏，對著作權(quán)法未予明確的權(quán)利，只能通過反不正當(dāng)競爭法尋求救濟(jì)。因此，應(yīng)當(dāng)提高著作權(quán)法立法的開放性，使更多應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的知識產(chǎn)品能夠首先通過著作權(quán)法得到保護(hù)，而不必過度滑向反不正當(dāng)競爭法。

（二）明確反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的構(gòu)成要件與限制

我國的反不正當(dāng)競爭法采用概括和列舉相結(jié)合的立法技術(shù)來規(guī)定不正當(dāng)競爭行為。我國反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定了一般條款。同時，在第二章中列舉了七種具體的不正當(dāng)競爭行為。

成文法固有滯后性和不周延性，難以適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會，很可能造成應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)范的行為被法條的具體規(guī)定所排除，且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式將會越來越豐富，反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的空間也會越來越大，因此，必須明確一般條款適用的構(gòu)成要件，以減少司法上的不確定性，進(jìn)一步明確反不正當(dāng)競爭法一般條款和知識產(chǎn)權(quán)法適用之間的關(guān)系。

1.一般條款適用的構(gòu)成要件

根據(jù)我國最高人民法院的相關(guān)判決，不正當(dāng)競爭行為的一般構(gòu)成“都遵循這樣一個模式：存在合法權(quán)益，權(quán)益受到損害，行為違反了公平、誠信原則及公認(rèn)的商業(yè)道德，具有主觀惡意，違法行為和損害后果存在因果關(guān)系——至此，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！盵4]簡單來說，就是行為人不法或不道德的復(fù)制了權(quán)利人具有價值的作品，致使權(quán)利人受有損害，此種損害可以表現(xiàn)為既有利益的流失，也包括擠占權(quán)利人將來依據(jù)此作品可能享有的利益空間。

在金庸訴江南案中，從一審法院在判決中的分析可以看出，法院明顯是從這幾個方面進(jìn)行分析，可見以上5個構(gòu)成要件即為不正當(dāng)競爭一般條款的構(gòu)成要件。值得注意的是，即使法官從以上幾個方面進(jìn)行判斷而最終得出江南的行為屬于不正當(dāng)競爭也未盡合理，原因在于適用反不正當(dāng)競爭法需要法官權(quán)衡，而這種權(quán)衡存在著不確定性。而且該案爭議的問題涉及到反不正當(dāng)競爭司法實踐中最為難以回答的問題之一——著作權(quán)法不加以保護(hù)的成果是否可以獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，需要法官對每個要件極盡合理的分析論證，“最重要的并不是判決的結(jié)果是什么，而是法院的判決應(yīng)該如何闡述構(gòu)成或不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的理由，確定侵權(quán)的構(gòu)成要件，給后來者一個清晰的法律指引?！盵2]

2.反不正當(dāng)競爭法適用的特殊要件

既通過反不正當(dāng)競爭法尋求保護(hù)，必然要同時滿足反不正當(dāng)競爭法適用的特殊要件，借鑒德國在此處的做法③，反不正當(dāng)競爭法適用的特殊要件應(yīng)該包括以下幾點：

（1）被告是否屬于經(jīng)營者

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2 條④的規(guī)定，適用反不正當(dāng)競爭法的主體必須是經(jīng)營者，無經(jīng)營則無競爭。金庸訴江南案中，若江南的作品未出版發(fā)行，江南不屬于經(jīng)營者的范疇，就無法適用反不正當(dāng)競爭法。

（2）原告被告之間是否形成競爭關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，若無競爭，不正當(dāng)競爭更無從談起。法官要在個案中具體分析原被告之間是否構(gòu)成競爭關(guān)系。此外，借鑒德國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，被訴競爭者的成果雖然不受知識產(chǎn)權(quán)專門法保護(hù)，但是應(yīng)當(dāng)具備競爭屬性。

（3）被告是否獲益不是侵權(quán)構(gòu)成要件

認(rèn)定反不正當(dāng)競爭行為時，無需考慮被告是否獲益，即只要被告行為滿足不正當(dāng)競爭的法律構(gòu)成要件，即使其還未因此行為而獲有利益，仍應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。

（4）不能與著作權(quán)法立法政策抵觸

反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)品的保護(hù)不能抵觸著作權(quán)法的立法政策。著作權(quán)制度在法律關(guān)系、侵權(quán)判定及存續(xù)期間等都體現(xiàn)了平衡。在法律關(guān)系維度，著作權(quán)只能涵蓋特定的使用行為，在該范圍之外給他人留下了自由使用作品的空間，包括合理使用等。在侵權(quán)判定上，著作權(quán)法規(guī)定了實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，只要與他人作品在實質(zhì)上不構(gòu)成相似，即使有一定的搭便車嫌疑，反不正當(dāng)競爭法也不宜介入。著作權(quán)設(shè)置50年的法定存續(xù)期間對作者權(quán)利進(jìn)行時間上的限制，對那些市場價值非常高、市場持續(xù)時間非常長的作品而言，若認(rèn)為有必要加以延續(xù)，也應(yīng)當(dāng)通過著作權(quán)法進(jìn)行特殊規(guī)定，而不應(yīng)再通過不正當(dāng)競爭訴訟的方式達(dá)到實質(zhì)延長保護(hù)期限的目的。

四、結(jié)語

從著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的立法目的來看，反不正當(dāng)競爭法是要維護(hù)公平的市場競爭關(guān)系，著作權(quán)法保護(hù)作者權(quán)利以及促進(jìn)社會主義文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，二者并行不悖，但兩法在實踐中出現(xiàn)適用上的沖突。我國著作權(quán)法立法過度謹(jǐn)慎，主要采取列舉式立法方式，開放性不足，靈活性不夠，而反不正當(dāng)競爭法一般條款適用限制太少，構(gòu)成要件不明確，適用范圍過寬，因此造成了權(quán)利人過度尋求反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的問題。要通過立法增強(qiáng)著作權(quán)法的開放性，在司法中，明確反不正當(dāng)競爭法適用的構(gòu)成要件，并嚴(yán)格按照構(gòu)成要件適用法律，以厘清兩法關(guān)系，更好實現(xiàn)二者的立法目的。

注釋：

①廣州市天河區(qū)人民法院：《金庸訴此間的少年案一審判決》。

②北京知識產(chǎn)權(quán)法院：《北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛二審民事判決書》，（2015）京知民終字第1818號。

③德國《反不正當(dāng)競爭法》第4條第3項規(guī)定了模仿構(gòu)成不正當(dāng)行為的特別要件：（1）經(jīng)營者模仿競爭者的成果，并且在市場上供應(yīng)；（2）該競爭者的成果不受知識產(chǎn)權(quán)專門法保護(hù)，但是具備競爭屬性；（3）模仿行為具有顯著的侵害性，即存在使經(jīng)營者行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的三個特定情形之一——可避免的來源欺騙；不合理地充分利用或損害被模仿產(chǎn)品的聲譽；不誠實地獲得信息和材料。

④《反不正當(dāng)競爭法》第2 條：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。