張帥

（華東政法大學(xué)，上海200333）

40 年前，一場“改革開放”的偉大進程成就了今日之中國；40 年后，當(dāng)我們對這一進程進行總結(jié)、紀(jì)念、展望時，仍然可以清晰地感知，這段歷史也正是中國社會營商環(huán)境法治化的40 年。但我們也應(yīng)當(dāng)注意到目前民營企業(yè)營商環(huán)境的嚴(yán)峻局面，比如在2018 年，張文中、許容華、代小權(quán)這些曾經(jīng)叱咤商場又鋃鐺入獄的商業(yè)領(lǐng)袖紛紛得到“平反”，這充分說明了我國民營企業(yè)家面臨的超高刑事風(fēng)險。這些民營企業(yè)家不怕融不到資，不怕稅負(fù)高，他們最怕的是在融資和經(jīng)營中可能發(fā)生的刑事風(fēng)險，這關(guān)乎他們的人身和財產(chǎn)安全。2019 年10 月18 日，張軍檢察長在北京大學(xué)作“中國特色社會主義司法制度的優(yōu)越性”專題講座時強調(diào)：對民營企業(yè)，可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴；可判實刑可判緩刑的，判個緩刑。因此，刑事司法應(yīng)當(dāng)在民營企業(yè)家營商時可能觸發(fā)的風(fēng)險給予充分的保障，這需要我們改革再出發(fā)，優(yōu)化現(xiàn)有的營商環(huán)境。因此，本文以民營企業(yè)民間融資可能觸發(fā)的刑事風(fēng)險為研究對象，分析刑法對民間融資的規(guī)制現(xiàn)狀，并探析對民間融資犯罪規(guī)制的窘迫原因，最后探究民間融資刑法規(guī)制困境的出路。

一、民間融資概念界定及其特征

（一）民間融資概念界定

在現(xiàn)下金融發(fā)展中，主要存在兩種融資行為，一種是正規(guī)金融，另一種則是非正規(guī)金融，二者主要的區(qū)別在于是否受國家政府部門的嚴(yán)格監(jiān)管。以正規(guī)金融為例，它以正規(guī)金融機構(gòu)為運營載體、受到相關(guān)政府機關(guān)的監(jiān)管，運行也要遵守融資規(guī)范的約束［1］。而非正規(guī)金融則通常游離在政府監(jiān)管體制之外，相較而言更加靈活。

民間融資通常被認(rèn)為是非正規(guī)金融的下位概念，世界銀行把尚未被納入銀行等相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)管控體系之下的金融活動稱為民間金融［2］。

（二）民間融資的特征

1.融資簡便、效率高

民間融資雙方一般都是民間主體，他們對各自的需求十分明確，在實際操作中，需要資金的一方會通過中介或者親自將自己的資金需求量、資金用途、資金利用期限、利息等細(xì)節(jié)向借款方說明，協(xié)商一致后就可以通過口頭或者書面的形式獲得資金。這種融資的方式因為不需要經(jīng)過相關(guān)手續(xù)的審批，且不受相關(guān)政府部門的監(jiān)管，因此操作簡便，尤其備受欠缺向銀行等正規(guī)金融機構(gòu)貸款資質(zhì)的民營企業(yè)的歡迎。

2.融資手段的多樣性

社會中存在諸多持有閑散資金卻沒有投資渠道的自然人與企業(yè)，隨著民間融資不斷發(fā)展壯大，融資活動的主體呈現(xiàn)了多元化的特征，包含了自然人、法人及非法人組織。小額貸款公司即屬于法人，地下錢莊、合會則是屬于非法人的經(jīng)濟組織［3］。因此，需要資金的一方有著多種融資途徑，可以選擇擔(dān)保融資、無擔(dān)保融資的方式，也可以選擇長期融資、短期融資的方式［4］。

3.民間融資的高風(fēng)險性

民間融資者通常無法從正規(guī)的金融體系中籌得資金，因此不得不選擇游離于金融監(jiān)管體系之外的民間金融尋求幫助，這些資金往往會被用于一些高危型行業(yè)或是循環(huán)性投資模式中，因此民間融資活動具有極大的投機性和風(fēng)險性［5］。

借款的高回報率以及手續(xù)的不受監(jiān)管性也從側(cè)面反映了民間融資活動中存在的高風(fēng)險，資本具有追逐利益的本質(zhì)，融資者向借款方許諾的高回報意味著投資的高風(fēng)險，它實際的利率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正規(guī)金融的貸款利率，甚至遠(yuǎn)超過同期銀行貸款利率的4倍［6］。

（三）民營企業(yè)營商環(huán)境與民間融資

刑事犯罪如何成為高懸在中國民營企業(yè)家頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”？［7］造成這種情況的原因很多并非由于企業(yè)家的問題，而應(yīng)歸咎于目前處于非正常態(tài)的營商環(huán)境，而優(yōu)化目前營商環(huán)境的根本原則是為民營企業(yè)家提供一個穩(wěn)定、公平、可預(yù)期的法治環(huán)境。

以民營企業(yè)家進行融資活動為例：民間融資具有緩解民營企業(yè)融資困境、順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需求的功能，因此各地民間融資的規(guī)模不斷壯大，成為金融資本市場不可或缺的組成部分［8］。然而，為了能夠讓自己的企業(yè)獲得充足的資金運轉(zhuǎn)，部分民營企業(yè)家不得不選擇高風(fēng)險的非制度性融資渠道進行融資。但在我國司法實踐中，對于民間融資行為的定性較為混亂，所以一旦案發(fā)，民營企業(yè)家通常會因民間融資帶來的風(fēng)險而身陷囹圄。

穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境有利于社會創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展，因此我們有必要分析民營企業(yè)在民間融資中出現(xiàn)的法律風(fēng)險，為其提供切實、可靠的刑事司法保障，護航民營企業(yè)健康、積極的發(fā)展。

二、民間融資犯罪的刑法規(guī)制

（一）刑法規(guī)制的必要性

民間融資的高息回報伴隨著它的高風(fēng)險性，但大多數(shù)的民間融資活動都游離于政府監(jiān)管之外，而法律根本的、首要的目的就是確保穩(wěn)定的社會秩序的建立［9］，因此有必要用刑法來規(guī)制融資活動中的消極因素：

其一，民間融資犯罪擾亂了正常的社會秩序，具有嚴(yán)重的社會危害性?，F(xiàn)實生活中充斥著的大量的非法融資活動，而且常常伴隨著其他的犯罪，如利用融資的形式進行虛構(gòu)事實騙取貸款、洗錢等，但更多的情況是融資者攜款跑路，利益受損的出借人經(jīng)濟利益遭受重大損失，有時甚至?xí)l(fā)群體上訪、個別自殺的案件，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定。

其二，民間融資犯罪影響國家金融政策的施行，破壞了金融秩序的穩(wěn)定。民間融資在現(xiàn)實中沒有受到嚴(yán)格的監(jiān)督，社會的閑散資金有著趨利的本性，會大量注入融資活動中，這樣政府就無法準(zhǔn)確計算流通中的貨幣供應(yīng)量，貨幣總量的變動也變得難以掌控，這意味著中央銀行不能在合適的時間對貨幣進行有效的供給，制約了國家金融政策的有效施行［10］。

其三，民間融資在我國的法律地位并未明確，而且缺乏相適應(yīng)的法律體系，如此欠缺性的制度安排使得相當(dāng)一部分的民間融資處于不法的狀態(tài)，同時，前置性法律的缺失也意味著我們無法事前制約非法融資活動，事后也難以扼制由融資活動引發(fā)的群體性事件、涉眾型經(jīng)濟犯罪。為追求社會經(jīng)濟管理秩序重歸有序、穩(wěn)定的狀態(tài)，急需刑法介入予以調(diào)整［11］。

（二）刑法對民間融資的規(guī)制現(xiàn)狀

1.刑法對民間融資行為的犯罪圈劃定

現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范體系并沒有非法集資罪的罪名，我國廣義上融資類犯罪的主要范圍是：虛假廣告罪與組織和領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營罪［12］。

根據(jù)《2015 年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》顯示，民營企業(yè)家在民間融資中觸犯非法吸收公眾存款罪的頻次為61次，集資詐騙罪為9次，其他統(tǒng)計的罪名如騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和合同詐騙罪等罪名累加起來為17次，因此我們可以發(fā)現(xiàn)民營企業(yè)家在民間融資時觸犯最多的罪名就是非法吸收公眾存款罪［13］。同時整理《2016 年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》［14］和《2017年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》［15］發(fā)現(xiàn)，民營企業(yè)家在融資過程中統(tǒng)計的觸犯融資類犯罪分別為246例和386例，非法吸收公眾存款罪分別是152例和271例，分別占比61.8%和70.2%；非法集資罪分別是34 例和51例，分別占比13.8%和13.2%；其他罪名累加起來分別是60 例和64 例，分別占比不到25%和17%。筆者又在裁判文書網(wǎng)以這樣的搜索方式進行搜索，搜索時間段從 2018 年 1 月 1 日起至 2019 年 6月1日，得出的結(jié)論與此相似。由此可見，民營企業(yè)家在民間融資的過程中觸犯最多的罪名就是非法吸收公眾存款罪和非法集資罪。

2.是罪非罪、罪名認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)皆不明確

正如前所述，近些年來的民營企業(yè)家觸犯民間融資的案件十分常見，但在一些案件中，辯護人經(jīng)常會對被告人非法集資行為的定性指控存在異議。如在著名的孫大午案件中，辯護人認(rèn)為被告人的借貸行為不可能構(gòu)成非法集資，也不可能構(gòu)成其他的犯罪，因為其行為對雙方當(dāng)事人都是無害的，即使違反了金融管理制度，也沒有必要由刑法規(guī)制，交由行政法律規(guī)制即可［16］。同時刑法對民間融資行為犯罪圈的設(shè)定未體系化、類型化，導(dǎo)致司法實踐中，盡管要從嚴(yán)打擊非法集資犯罪，但對于民間融資行為的定性難以統(tǒng)一［17］。這在很大程度上給實務(wù)中是罪非罪的判斷出了一個難題。

除了是罪與非罪過程中可能會出現(xiàn)分歧之外，在具體罪名認(rèn)定的過程中也可能存在著爭議，而這主要體現(xiàn)在非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的二者的區(qū)別之上，比如都是以招工為由，交押金的形式進行集資，“吉林四平天河公司案”被定性為非法集資，“河南三星事業(yè)公司案”則被界定為非法吸收公眾存款［18］。

3.刑法對民間融資犯罪的規(guī)制效果有限

民間融資因為游離在正規(guī)的金融體制之外，且配套的前置法相當(dāng)匱乏，加之司法實踐中同案不同判的情形屢見不鮮，社會公眾往往對法院判決的公信力提出質(zhì)疑，這給刑法規(guī)制民間融資的活動造成了很大的阻礙。與此同時，預(yù)先監(jiān)管機制的缺失增加了一些融資者的僥幸心理，當(dāng)他們走投無路之時往往會在涉刑事風(fēng)險的邊緣進行融資行為，但在具體的實務(wù)中要去判斷該融資者是單純地去鉆法律的空子，還是缺乏對自己行為違法性的認(rèn)知，這是非常困難的。但從最后的結(jié)果來看，司法機關(guān)往往是選擇從嚴(yán)打擊，這誘發(fā)了一系列的負(fù)面效應(yīng)，民營企業(yè)家在企業(yè)經(jīng)營過程中，不僅要承擔(dān)企業(yè)在市場上的經(jīng)營風(fēng)險，還要時刻注意飄忽不定的刑事風(fēng)險點，極大削減了企業(yè)家的積極性和創(chuàng)造性，同時也阻礙了金融業(yè)健康、穩(wěn)定的發(fā)展。而真正的應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制的融資行為卻被包裝得愈發(fā)隱蔽，而這意味著刑法抑制犯罪的功能失效。

（三）民間融資犯罪刑法規(guī)制的窘迫探析

1.陳舊的金融管理體制限制民間融資健康發(fā)展

在新中國剛剛建立的時候，國家百廢待興，各地千瘡百孔，可以調(diào)動的財政力量極為有限，中央政府為了最大限度集中既存財政力量，由中央人民銀行壟斷金融行業(yè)的發(fā)展成了必然的趨勢，從當(dāng)下看，這個舉措是那時具體情境下的最優(yōu)解，同時也在很大程度上促進了新中國的建設(shè)與發(fā)展，為我國進一步提升國力奠定了堅實基礎(chǔ)。由此可見，我國最初的金融管理體制側(cè)重保護抽象的社會秩序、融資活動中的安全。

改革開放以來，民營經(jīng)濟的發(fā)展越來越茁壯，成為我國經(jīng)濟發(fā)展中重要的組成部分，但是國家權(quán)力依舊秉持著金融安全至上的理念，民間企業(yè)進行的民間融資顯然打破了正規(guī)銀行金融壟斷的桎梏。當(dāng)以風(fēng)險機制為基礎(chǔ)的融資行為與將金融安全作為首要考量要素相違背時，國家權(quán)力的重拳出擊讓民間融資發(fā)展遭受重大挫折，陳舊的金融管制催生出同樣不健康、只能活在陰影之下的民間融資。

2.民間融資行為前置法規(guī)缺失

目前來說，對于民間融資的概念，無論是在民事法律中還是在其他非刑事立法中，都沒有做出一個清晰的界定，也沒有任何法律對民間融資行為在正面予以承認(rèn)、規(guī)范并加以引導(dǎo)［19］。因此可以說民間融資在我國的地位極為尷尬，不僅僅如前述已經(jīng)提及民間融資遭受金融管理體制的壓制，也因為民間融資在相應(yīng)的前置法中定位模糊。具體表現(xiàn)如在民事法律中，僅僅將民間融資定性為普通的民間借貸關(guān)系，如此簡單化的處理完全不能夠適應(yīng)新形勢下的具體案件，很多民營企業(yè)家在融資活動中很難分辨合法融資與非法融資的界限，此類案件的性質(zhì)認(rèn)定也困擾著司法工作人員；在行政法規(guī)中更多的是對于民間融資的否定性規(guī)定，但是列舉式規(guī)定很難窮盡實踐中的所有情形，這也意味著合法的民間融資成為行政立法的一片空白，這都不利于引導(dǎo)和規(guī)范民間融資的健康發(fā)展。

民間融資前置立法的缺失使得司法機關(guān)在處理民間融資案件中法律手段單薄，沒有邏輯上的遞進性，往往造成前置法與刑法之間的脫節(jié)，再加上國家權(quán)力對民間融資的偏見，司法實踐中往往會一刀切地將民間融資行為納入刑法領(lǐng)域的規(guī)制［20］。

3.刑法過度介入民間融資領(lǐng)域

長久以來，我國對于民間融資中伴隨著的非法集資行為一直是保持嚴(yán)厲打擊的態(tài)勢，但是相較而言，我國融資犯罪的刑罰體系設(shè)置得過于寬泛，起刑點也較高，總體來看，融資行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)過低，刑法過度介入了對民間融資的規(guī)制。從2015、2016、2017年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告來看，國有企業(yè)家在融資環(huán)節(jié)觸犯高發(fā)罪名頻次分別為 2 次、1 次、2 次，而民營企業(yè)家觸犯頻次則是觸目驚心的87次、246次、386次，且每年都呈極大的增長趨勢。由此可見，在民間融資日趨活躍的今天，刑法的規(guī)制很難取得預(yù)期的效果，而且過度的介入顯得不合時宜，這與客觀的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律相違背。

非法吸收公眾存款罪是我國用來打擊非法融資行為的最主要的罪名，但是從刑法的具體規(guī)定來看，它現(xiàn)在逐漸演變成為融資犯罪的兜底性條款，2010年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中并未對“擾亂金融秩序”具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，而是轉(zhuǎn)為對數(shù)額、人數(shù)等方面做出了闡述，但這是有違體系性解釋的。因為在刑法中一般是財產(chǎn)性的犯罪會借助數(shù)額來認(rèn)定，但是非法吸收公眾存款罪侵害的法益是金融管理秩序，因此本解釋中用數(shù)額這個標(biāo)準(zhǔn)來作為判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的輔助標(biāo)準(zhǔn)是不合理的，而這也是刑法過度介入民間融資領(lǐng)域的一個重要原因。

三、針對民間融資刑法規(guī)制困境的探究

（一）兼顧金融安全與金融效率的立場選擇

自1995 年開始動用刑罰手段懲治非法集資活動至今，刑事打擊集資犯罪呈現(xiàn)出由粗疏向細(xì)密，由輕緩向重刑懲治的趨勢［21］。但這反映的是舊金融體制的殘余影響，將金融安全作為首要的考量因素，而現(xiàn)下的形勢是民間融資對金融效率有著極強的推動作用，它不僅可以有效地解決中小民營企業(yè)融資難的困境，同時也能為民間大量的閑散資金提供優(yōu)質(zhì)的投資渠道，達到資源的有效配置。而金融活動的經(jīng)濟性決定了效率理念是金融法律規(guī)制的生命力所在，其制度設(shè)計必須重視效率這一經(jīng)濟的核心價值［22］。因此，應(yīng)當(dāng)逐步將嚴(yán)格管制集資犯罪的政策向兼顧金融安全與金融效率的立場上轉(zhuǎn)變。合乎國情的改革是歷史發(fā)展的必然，是社會發(fā)展到一定時期所醞釀的一種特殊形式［23］。

一方面，兼顧金融安全與金融效率的立場要求刑法應(yīng)該對民間融資活動保持克制的態(tài)度，遵從刑法調(diào)整民間融資時的謙益性選擇，具體表現(xiàn)為在保障一定金融安全的同時給予民營企業(yè)正常資金的自由正常流通，不斷調(diào)整金融效率的限度，實現(xiàn)安全與效率的最優(yōu)搭配。質(zhì)言之，刑法不應(yīng)為尋求資本風(fēng)險的最小化而將所有具有社會風(fēng)險的金融創(chuàng)新形式納入刑法規(guī)制范疇，抑制金融流通，更不應(yīng)該將杜絕風(fēng)險作為刑法規(guī)制的終極目標(biāo)［24］。

另一方面，金融效率需要前置法的完善來保障。司法實踐中打擊非法集資的態(tài)勢不可能是光靠簡單的倡導(dǎo)和立場選擇就能改變的，針對目前民間融資領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律規(guī)范存在諸多空白，多層次、系統(tǒng)化的民事、行政立法必不可少。加強這類基礎(chǔ)性的立法能夠給民營企業(yè)在民間融資時注入強大的鎮(zhèn)靜劑，不僅幫助他們界定合法集資行為的界限，同時也能為他們提供一個緩沖帶，不用過于擔(dān)心自己哪天醒來就身在囹圄。當(dāng)然，這也在一定程度上解決了刑法過度介入非法集資的困境。

（二）非法集資犯罪的規(guī)范適用

1.“非法性”認(rèn)定的行政程序前置

“非法性”是認(rèn)定非法集資是罪非罪的關(guān)鍵點之一，但從我國近些年來的法律文件來看，“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直在變化著；同時，非法吸收公眾存款罪刑事不法的判斷是否以行政違法為前提也一直存在著爭議：1996年最高法在《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中對“非法性”的認(rèn)定是“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)”；2010年最高法在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，非法吸收公眾存款罪犯罪活動違反國家金融法律規(guī)定，其中對“非法性”要件描述為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”；2010 年最高法在《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》中闡述，行政部門對于非法集資的認(rèn)定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。2017 年法制辦在《處置非法集資條例（征求意見稿）》中將“非法性”認(rèn)定為“未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定”；2019 年兩高一部在《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中明確認(rèn)定“非法性”應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。

研讀上述文件之后發(fā)現(xiàn)：一方面，“非法性”的認(rèn)定從“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)”的形式判斷增加“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，近年二者表述分別變成“未經(jīng)依法許可”和“違反國家有關(guān)規(guī)定”，前者的變化一定程度上擴大了非法集資的入罪范圍，因為許可包含了批準(zhǔn)，后者的變化則是借鑒了非法經(jīng)營罪的規(guī)定，表述更加嚴(yán)謹(jǐn)。另一方面，2014 年和2019 年兩個意見都對2010年通知所持排除行政程序前置的立場有所松動，這有一定的進步意義。

概言之，又回到了問題的起點：“非法性”應(yīng)如何認(rèn)定，它的判斷是否應(yīng)當(dāng)以行政違法為前提，筆者所持意見是認(rèn)定“非法性”應(yīng)將行政程序前置。非法集資類犯罪觸犯的是金融管理秩序，是行政犯，如果不能確實認(rèn)定該集資活動行政違法，那么直接將其認(rèn)定為刑事違法是沒有法律基礎(chǔ)的。同時，沒有解決行政違法性這一基礎(chǔ)問題，“非法性”的認(rèn)定就會變得高度抽象，這給司法實踐帶來巨大的自由裁量空間，也讓“非法吸收公眾存款罪”淪為了“口袋罪”。

2.“非法占有目的”的認(rèn)定

2001 年最高法在《審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定了七種行為人通過詐騙的方法非法獲取資金時，可以認(rèn)定為其具有非法占有目的的情形；2010年在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中則是列舉了八個款項。下面從三個具體的款項作討論：

第一，2010年解釋新增款項“集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”可以認(rèn)定為“非法占有目的”，但是“明顯不成比例”應(yīng)該做何理解，存在巨大的模糊區(qū)域，標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，令司法實踐在具體操作中很難實現(xiàn)真正的公正。第二，2010年解釋與2001年紀(jì)要中都將“攜帶集資款逃匿”作為認(rèn)定“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)，但是這里存在兩個問題，首先是否需要對攜帶的集資款數(shù)額進行認(rèn)定呢？如果行為人只將極少部分集資款帶走，只用來保障基本的生活需求，那么這時候用刑法去苛責(zé)行為人未免太苛責(zé)了，所以同第一點討論的比例一樣，有關(guān)機關(guān)應(yīng)將攜帶的集資數(shù)額具體化明確化，或者以借用第一款中的比例來解決這個問題；其次是否需要對攜帶集資款逃匿的原因做分析呢？如果行為人是因為仇家上門報復(fù)等情非得已的緣由，攜帶集資款外出逃匿，那此時照本宣科地依照解釋來認(rèn)定行為人非法占有的目的是極不合理的，因此，區(qū)分清楚攜帶集資款逃匿的原因是有必要的。第三，2010 年解釋將2001 年紀(jì)要中“其他非法占有資金、拒不返還的行為”的表述調(diào)整為“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”，這樣的修改也有兩個突出的問題，首先是2010 年解釋將“非法占有目的”的認(rèn)定范圍擴大了，因為2001 年紀(jì)要中的兜底條款限定的條件相對嚴(yán)格，即要構(gòu)成非法占有的主觀目的須“占有資金、拒不返還”，但是2010 年解釋則完全沒有這種限縮的規(guī)定；然后就是對2010 年解釋中這個兜底條款的理解與適用了，誠然這是最高法考慮到當(dāng)今社會發(fā)展迅速，非法集資行為種類的變化亦是日新月異，為了規(guī)制未來可能出來的新行為種類，有必要設(shè)置一個最后的盾牌。這樣的想法值得肯定，但是司法機關(guān)在具體適用的時候，應(yīng)當(dāng)考慮新行為性質(zhì)是否與前7個款項具有相當(dāng)性，答案是否定的話，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限縮第八款的適用。

3.限縮“存款”含義

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，存款是指特定的活期存款，除特許設(shè)立的商業(yè)銀行外，其他單位和個人均不得從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)［25］。但是非法吸收公眾存款罪中的“存款”在具體的司法處理中將籌資人用于經(jīng)營及經(jīng)營以外的正當(dāng)生產(chǎn)、經(jīng)營活動均認(rèn)定為非法集資，這是否具有合理性呢？理論對此存在著肯定說與，張明楷教授認(rèn)為，只有當(dāng)行為人存款用于貨幣、資本的經(jīng)營時才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，也才能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪［26］。這個觀點是有合理性的，而且對于防止“非法吸收公眾存款罪”這個“口袋罪”的進一步擴大起到了一定的抑制作用。

四、結(jié)語

良好的營商環(huán)境是經(jīng)濟發(fā)展的軟實力，穩(wěn)定、公平、可預(yù)期的法治保障對優(yōu)化營商環(huán)境意義重大，刑事司法保障更是其中的重要環(huán)節(jié)。但目前刑法對民間融資行為的犯罪圈劃定模糊，入罪出罪的標(biāo)準(zhǔn)得不到有效的統(tǒng)一，甚至有的罪名淪為了“口袋罪”，這也導(dǎo)致刑法對民間融資犯罪的規(guī)制效果十分有限。因此，對于陳舊的金融管理體制，應(yīng)當(dāng)以兼顧金融安全與金融效率的立場取而代之；針對民間融資行為前置法規(guī)缺失的問題，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定“非法性”時注重行政程序前置的判斷，并填補民法、行政法領(lǐng)域的立法空白或者缺漏；至于如何控制刑法過度介入民間融資犯罪，可以在“非法占有目的”的具體認(rèn)定過程中尋求一個明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。