楊 莉

(四川師范大學，四川 成都 610066)

伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，影響人與人之間穩(wěn)定關(guān)系的不確定因素日漸增多，人們相互之間的矛盾愈加不可調(diào)和，“無訟”的糾紛解決理念受到?jīng)_擊，使得法院審理的案件總量持續(xù)增長。全國法院從2010年至2015年審理的各類一審案件從699.93萬件增加到1144.49萬件，增加了大約64%；法院立案審理的一審刑事案件從77.95萬件增長到112.67萬件，增幅約為45%。其中一審貪污賄賂案從2.38萬件增長到2.88萬件，增長了21%；侵犯財產(chǎn)類的案件從29.35萬件增加到了31.86萬件，增長了8.5%；侵犯公民人身、民主權(quán)利的刑事案件從18.42萬件降低到18.35萬件，降低了0.38%(1)數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒(2011-2016)》。?？傮w上，輕罪案件數(shù)量的增長率遠遠高于重罪案件的增長率，但法官人數(shù)的增加速度遠不及法院收案數(shù)量的增長速度。近20年全國法官人數(shù)的增幅僅為18%。1995年法官人數(shù)約為16.8萬人，2013年達到19.6萬人(2)我國“法官人數(shù)已達到19.6萬人，約占全國法院總?cè)藬?shù)的58%”。劉奕湛《中國法官人數(shù)已近20萬人》，http://www.chinanews.com/fz/2013/07-25/5085939.shtml，2018年4月12日訪問。，2014年增加到19.88萬人(3)數(shù)據(jù)來源于最高人民法院司法改革領(lǐng)導小組辦公室規(guī)劃處處長何帆在2015年12月3日珞珈法學論壇上的發(fā)言“法院‘案多人少’的八大原因”。，面臨著“訴訟爆炸”的窘境。如何尋找一條既能有效提升司法效率，促進國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化，又能保證被告人行使合法權(quán)益，進而實現(xiàn)人權(quán)保障的可行之路成為我們必須認真探討的問題。

2014年起試行的速裁程序取得顯著成效之后，國家開始大范圍推廣試點認罪認罰從寬制度。2016年“兩高三部”根據(jù)全國人大常委會授權(quán)，制定頒布了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(下簡稱《試點辦法》)，并在全國18個城市展開試點，旨在通過被告人自愿認罪認罰，放棄一部分程序性以及實體性權(quán)利，減少控辯對抗，換取量刑上的寬松待遇，以節(jié)約司法成本，契合公正與效率兼顧、寬容和嚴明相濟的司法理念，具有程序從簡、量刑從輕的特點。2018年《刑事訴訟法》修改后，正式將認罪認罰從寬制度上升為法律規(guī)定。

認罪認罰從寬制度發(fā)展至今，時間的積淀使其日漸成熟，在案件審理過程中取得了顯著效果。從我國法院審理的案件數(shù)量來看，2010年到2015年人民法院立案審理的一審刑事案件持續(xù)增長，但是擁有律師辯護的刑事被告人僅占30%(4)參見顧永忠，陳效：《中國刑事法律援助發(fā)展研究報告(上)》，載《中國司法》，2013年。。失去律師提供的法律幫助，以被告人歸罪、受罰的自愿作為依托的認罪認罰從寬制度的正當性就可能面臨挑戰(zhàn)。雖然《試點辦法》第5條規(guī)定了被告人在遇到法律困難或問題需要解決時，有權(quán)獲得法律的幫助；第8條、第10條、第15條(5)《刑事訴訟法》第5條規(guī)定:辦理認罪認罰案件，應(yīng)當保障犯規(guī)嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰。第8條規(guī)定：在偵查過程中，偵查機關(guān)應(yīng)當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或值班律師的意見，犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的，記錄在案并附卷。第10條規(guī)定：在審查起訴過程中，人民檢察院應(yīng)當告知犯規(guī)嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導致的法律后果，就下列事項聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，記錄在案并附卷：(一)指控的罪名及適用的法律條款；(二)從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；(三)認罪認罰后案件審查適用的程序。第15條規(guī)定：人民法院審理認罪認罰案件，應(yīng)當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導致的法律后果，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性。明文規(guī)定了被告人對認罪認罰后法律后果的知情權(quán)，同時處于中立地位的法院必須超然于原被告，具有審查認罪認罰是否自愿、具結(jié)書內(nèi)容是否有效的能力與義務(wù)，裁判公正才能可期。然而，無論是律師的主動幫助還是辦案機關(guān)在程序上的保障，都只是借助“他力救濟”的方式保障被告人認罪認罰的相關(guān)權(quán)利，至于被告人主動維護權(quán)利的“自力救濟”途徑，立法是付之闕如的。也即是說，約為70%的被告人在沒有辯護律師的情況下可能迫于壓力不自愿認罪、不知曉認罪認罰及其法律后果，或者出于其他眾多因素沒有進行利益權(quán)衡而輕率作出了認罪認罰卻沒有相應(yīng)的救濟途徑，這與“有權(quán)利有救濟”機制背道而馳。因此，僅有被告人認罪認罰的告知機制以及法律幫助的“他力救濟”機制遠遠不能保障其自愿性，還應(yīng)建立被告人認罪認罰反悔權(quán)的“自力救濟”機制，實現(xiàn)三位一體、共同合力。本文立足于賦予被告人認罪認罰后反悔權(quán)的現(xiàn)實必要性，擬以運用中可能存在的現(xiàn)實困境為軸，意在通過立法方式規(guī)范其行使的范圍、主體、條件等，明晰反悔權(quán)的法律后果，保障被告人認罪認罰反悔權(quán)的良性行使，從而廓清認罪認罰反悔權(quán)的應(yīng)有定位。

一、認罪認罰從寬制度中賦予被告人反悔權(quán)的必要性

認罪認罰從寬制度之前提是使被告人自愿“放棄”一部分實體性和程序性權(quán)利，承認其罪、接受其罰，司法機關(guān)通過流程從簡、量刑從寬方式對被告人進行審理。被告人讓渡權(quán)利的同時也意味著權(quán)利的減損，鑒于此，應(yīng)該賦予其反悔權(quán)，保障權(quán)利救濟。

(一)保障認罪認罰自愿

我國《刑事訴訟法》第12條(6)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定: “未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”。與無罪推定原則的核心內(nèi)容完美耦合，第15條體現(xiàn)了被告人對于能夠證明其有罪的證據(jù)沒有義務(wù)和責任舉證。認罪認罰從寬制度期望被告人自愿承認其罪、接受其罰并讓渡出一部分的權(quán)利去換取“從寬”量刑的待遇，促進司法資源的合理配置，實現(xiàn)“繁案精審、簡案快審”的程序分流(7)參見孔令勇：《論刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度——一種針對內(nèi)在邏輯與完善進路的探討》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》，2016年第2期。?！白栽感浴笔钦J罪認罰從寬制度“正當性”的基礎(chǔ)，使得地位不平等的被告人與司法機關(guān)之間能夠以平等的姿態(tài)“談判協(xié)商”，但如果其中存在欺騙、強迫等不自愿的因素認罪認罰就會喪失其正當性基礎(chǔ)。然而，如果被告人的“自愿性”僅僅依靠司法機關(guān)的權(quán)利告知，“從寬”誘惑是不能完全保障的，告知并不能覆蓋全面，從寬也不是無限度、無原則的一味從寬，認罪認罰的吸引力及其自愿性并不必然。賦予被告人認罪認罰反悔權(quán)，能夠增強被告人權(quán)利行使的主動性、積極性，進而促進被告人自我悔罪、自受其罰的適用，保障認罪認罰從寬制度的順利運行。被告人清楚知曉認罪認罰后擁有反悔權(quán)，即使作出不利選擇的認罪認罰后，還可以有機會行使反悔權(quán)以彌補損失，自然可以打消后顧之憂。當然，“權(quán)利與義務(wù)相輔相成”“權(quán)利的邊界是規(guī)則之內(nèi)”，反悔權(quán)不應(yīng)當恣意行使，應(yīng)當是規(guī)則之內(nèi)之治。

(二)防范辦案機關(guān)違法

認罪認罰從寬制度的理論正當性之一在于賦予被告人選擇權(quán)利，使其有“資本”與辦案機關(guān)平等協(xié)商，但是基于被告人與辦案機關(guān)事實上的天然不平等地位，無法根除辦案機關(guān)地位上所占據(jù)的“主導性”，雖然形式上賦予了被告人認罪認罰的“權(quán)利”機會，而實質(zhì)上是否從寬的決定權(quán)完全掌握于辦案機關(guān)手里。同時，認罪認罰從寬制度的貫徹落實在提高效率的同時也凸顯了口供的重要作用(8)參見葉青,吳思遠：《認罪認罰從寬制度的邏輯展開》，載《國家檢察官學院學報》，2017年第1期。，尤其在案件事實查明存在困境、證據(jù)調(diào)取存在困難的情況下，辦案機關(guān)不論是出于對辦案效率的追求還是迫于緊張的辦案壓力，與偵破案件的繁瑣過程相比，可能會退而求其次選擇被告人的有罪供述這條“捷徑”，甚至可能采用變相刑訊逼供或者威逼利誘的方法獲得被告人的認罪認罰。通過口供去還原案發(fā)經(jīng)過的做法容易忽略案件的客觀真實性，極有可能導致冤、錯案件的滋生(9)參見謝作幸,陳善超,鄭永建：《認罪認罰從寬制度的現(xiàn)實考量》，載《人民司法(應(yīng)用) 》，2016年第22期。。由此可見，認罪認罰從寬制度的適用并不能完全兼顧效率與公正，存在辦案機關(guān)違法取供的風險。故而，賦予被告人認罪認罰反悔權(quán)，能夠在認罪認罰不合法的情形下及時、有效地為被告人提供救濟渠道，使效率與公正并重成為可能。

(三)提供程序救濟途徑

賦予被告人認罪認罰后的反悔權(quán)可以為被告人行使權(quán)利提供條件。當被告人在案件流轉(zhuǎn)的任一環(huán)節(jié)中因權(quán)利受到侵害而需要幫助時，能夠及時、有效地為之提供救濟途徑。法律賦予被告人認罪認罰的“權(quán)利”，獲得與辦案機關(guān)平等“協(xié)商”的機會，也明文規(guī)定了辦案機關(guān)有義務(wù)告知被告人有權(quán)行使權(quán)利、行使何種權(quán)利、如何行使權(quán)利，但是對于其如何告知、告知到何種程度以及未告知將會承擔何種后果并無明確具體的規(guī)定，法律賦予嫌疑人(被告人)反悔權(quán)也僅僅是整個權(quán)利體系的“冰山一角”。正如前文所述，認罪認罰僅僅是增加一種形式上的“機會”而已，實質(zhì)的勝算決定權(quán)掌握在辦案機關(guān)手中。從另一層面講，被告人主觀上可能并不知曉或清楚認罪認罰所帶來的相應(yīng)法律后果，而是基于錯誤認識做出選擇，如果法律沒有賦予其反悔權(quán)，意味著被告人在認罪認罰之后面臨“求助無門”的窘境而被判為有罪，違反了“有權(quán)利就有救濟”的理念。在實踐中，與辦案機關(guān)相比大多數(shù)刑事被告人在信息獲取上具有先天性的劣勢，被調(diào)查的被告人往往會出于高度的精神壓力，對于整個案情的詳細過程以及所涉及的證據(jù)等方方面面都不清楚，即使在其自由意識支配下而作出自認其罪、接受其罰的決定，其實也隱含了“虛假”的成分(10)參見孔冠穎：《認罪認罰自愿性判斷標準及其保障》，載《國家檢察官學院學報》，2017年第1期。。有鑒于此，賦予其反悔權(quán)能夠使其在認清事實、明晰后果之時得到及時補救。

二、賦予被告人認罪認罰反悔權(quán)存在的現(xiàn)實難題

目前，被告人認罪認罰以其偵、訴、審無縫對接，全程簡化，高效流轉(zhuǎn)等特點在司法領(lǐng)域得到廣泛適用。2017年《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》(以下簡稱《中期報告》)顯示，適用認罪認罰從寬制度審結(jié)刑事案件91121件103496人，占法院同期審結(jié)刑事案件的45%，人民法院15日內(nèi)審結(jié)的占83.5%。同時指出：中國政法大學課題組對1516人(辦案人員、被告人、律師)進行第三方評估時，對試點效果總體評價較高，其中律師滿意度為97.3%，被告人的滿意度為94.3%(11)參見周強：《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》，載《人民法院報》，2017年12月24日，第l版。。然而，這并不意味著認罪認罰從寬制度“百利而無一害”。

(一)界定模糊的認罪認罰反悔權(quán)定位

賦予被告人認罪認罰反悔權(quán)是具有現(xiàn)實必要性和可能性的。日本法律規(guī)定被告人享有異議權(quán)可以撤回文書(12)參見(日)松尾浩也著《日本姓氏訴訟法》(下卷),張凌譯，中國人民大學出版社，2005年出版，第324頁。，格魯吉亞在其《法典》第213條中列明在法庭判決作出前的任何階段有權(quán)拒絕或改變交易，第214條規(guī)定了在被告人反悔后此前獲得的信息將禁止使用(13)Colquitt，Joseph A. Ad Hoc Plea Bargaining，Tulane Law Review，Vol.75，Issue3(February 2001),695-776.。

就目前我國的立法來看，與之有關(guān)的規(guī)范是付之闕如的。盡管《試點辦法》第19條(14)《試點辦法》第 19 條規(guī)定: 人民法院適用速裁程序或者簡易程序?qū)彶榈恼J罪認罰案件，有下列情形之一 的，應(yīng)當轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖? (一) 被告人違背意愿認罪認罰的; (二) 被告人否認指控的犯罪事實的; (三) 其他不宜適用速裁程序或者簡易程序?qū)徖淼那樾?。?guī)定了適用速裁和簡易程序的案件轉(zhuǎn)換為普通程序的條件；第23條(15)《試點辦法》第23條規(guī)定:第二審人民法院對被告人不服適用速裁程度作出的第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理。經(jīng)審理認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧?yīng)當裁定駁回上訴，維持原判；原判認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；原判事實不清或者證據(jù)不足的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審判。規(guī)定當法院作出實體裁判后被告人仍不服判息訴的，可以選擇上訴進行二次救濟。最高檢法律政策研究室主任萬春在接受采訪時也談到被告人有權(quán)在認罪認罰后反悔，認罪認罰具有很大的張弛性，國家對其持肯定態(tài)度。如果反悔后又重新認罪認罰仍適用認罪認罰從寬制度；如果被告人反悔完全推翻其前階段所做的自我歸罪、自受其罰的供述，則案件按照普通流程和程序?qū)徖?16)參見商西：《認罪認罰可“反悔”被判后可上訴》，載《南方都市報》，2016年9月4日，第12版。。但是，2017年施行的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下簡稱《規(guī)定》)第25條第三款規(guī)定，被告人可以撤回排除非法證據(jù)的申請，撤回后沒有新的材料或線索，不得再次對有關(guān)證據(jù)提出排除申請。這可以從側(cè)面反映出對被告人的反悔權(quán)，司法機關(guān)是持不贊同態(tài)度的。如果被告人在庭前會議階段申請了非法證據(jù)排除，后因與辦案機關(guān)達成了認罪認罰從寬協(xié)議撤回了申請，在后續(xù)程序中，因為沒有新線索和材料而無法再次申請，被告人的權(quán)利受到侵害又如何救濟？不難看出，對于認罪認罰后被告人反悔的制度建構(gòu)以及如何行使反悔權(quán)等規(guī)定是語焉不詳?shù)?。從速裁程序試點實踐可以看出，被告人的上訴率低于3%(17)參見王蕾，王德新：《認罪認罰從寬制度中的撤回權(quán)和上訴權(quán)研究》，載《河北科技大學學報(社會科學版)》，2018年第2期。，這并不意味著適用速裁程序的滿意率高達97%，而是因為其反悔權(quán)行使條件不明、保障不強等多方面原因造成的。

(二)被告人、辦案機關(guān)對反悔行為認識存在偏差

認罪認罰從寬制度以被告人自愿認罪認罰為“籌碼 ”，使其能夠以平等的姿態(tài)與辦案機關(guān)協(xié)商達成“從寬”待遇的具結(jié)書，是在雙方合意的基礎(chǔ)之下簽訂的，而之后被告人反悔即可以視為“違約”。那么，認罪認罰后反悔雙方則會出現(xiàn)不同的觀念：

1.被告方。被告人對于認罪認罰的反悔權(quán)行使可能出現(xiàn)兩種截然不同的心理：一方面，基于傳統(tǒng)的“坦白從寬、抗拒從嚴”心理，被告人認為認罪認罰后又反悔勢必會引起辦案機關(guān)的不滿，同時被告人與辦案機關(guān)事實上的地位不平等依然存在，導致被告人迫于“壓力”而不會行使反悔權(quán)；另一方面，明確被告人認罪認罰后的反悔權(quán)，將有可能引起被告人輕率選擇自我歸罪、自受其罰(18)參見張全?。骸缎淌略V訟中被告人認罪認罰撤回權(quán)的立法探究》，載《理論導刊》，2017年第11期。。被告人明晰自己擁有后續(xù)救濟途徑保障的情況下，主觀上對于指控的罪名以及量刑抱以“認罪認罰都可以從寬，不管什么罪刑，先認了再說，不行就反悔”的心理，毫無后顧之憂地選擇認罪認罰，有可能損害認罪認罰從寬制度提高司法效率、促進資源合理配置的功能，其實施效果也會大打折扣。

2.辦案機關(guān)。部分辦案機關(guān)將被告人認罪認罰后又反悔的行為定性為“違約”，應(yīng)當承擔相應(yīng)的“違約責任”。在司法實踐中存在這樣一種情形：如果被告人在案件審理的過程中積極配合辦案機關(guān)處理案件并且認罪態(tài)度端正，則可以將對其從輕處罰納入考慮范圍之內(nèi)；如果被告人偏偏選擇“反其道而行之”與辦案機關(guān)“對著干”，不配合案件的調(diào)查，則可以考慮對其從重處罰(19)參見高銘瑄,馬克昌著《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2010年出版，第286頁。。鑒于此，一些辦案機關(guān)在面對被告人認罪認罰后反悔之時，就將其行為評價為“認罪態(tài)度不好”從而從重處罰。辦案機關(guān)不管是將其定性為“違約”亦或者是“認罪態(tài)度惡劣”等都是對反悔權(quán)法律理念的誤解。賦予被告人反悔權(quán)，是為了充分保證被告人在之前的認罪認罰過程中擁有完全的自愿性，同時為偵破案件提供有力的線索，有利于查明案件的真相，在一定程度上也可以增加被告人的服判率，進而節(jié)約司法成本。

(三)具結(jié)書是否作為證據(jù)使用規(guī)定缺位

對于認罪認罰后又反悔的法律后果錯位主要是指在認罪認罰過程中雙方簽署的具結(jié)書的效力錯位。具結(jié)書是被告人與辦案機關(guān)經(jīng)過雙方自愿“合意”而形成的，其內(nèi)容包括被告人的有罪供述和線索。被告人作出了反悔行為，即不認可此前的口供，即不自愿認罪，那么其間所簽署的具結(jié)書是否可以作為后續(xù)審理的證據(jù)而適用？出現(xiàn)反悔后具結(jié)書是否可以定性為非法證據(jù)，被告人可以以此為由申請排除？盡管《試點辦法》規(guī)定了轉(zhuǎn)為普通程序的情形，但是對于此前認罪認罰過程中所獲得的有罪供述和線索是否可以用作證據(jù)使用，立法上語焉不詳(20)參見馬明亮，張宏宇：《認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版) 》，2018年第4期。，由此不僅造成了被告人對反悔權(quán)行使的法律后果認識不清，而且辦案機關(guān)對反悔后具結(jié)書的證據(jù)效果產(chǎn)生錯位認識。在司法實踐中檢察院規(guī)定，被告人認罪認罰反悔后，其此前的供述雖不能作為直接證據(jù)，但是法院可以與其他證據(jù)相互結(jié)合使用，使其能夠在完整的證據(jù)鎖鏈之中發(fā)揮支撐作用(21)山東省濟南市某區(qū)檢察院制作的《認罪認罰從寬制度告知書》中出現(xiàn)了此類條款的內(nèi)容。。這意味著在實踐中有的辦案機關(guān)把被告人此前的認罪口供在其認罪認罰反悔后作為認定事實的評價依據(jù)，顯然缺乏合理性。我國《民事訴訟法》在和解協(xié)議的條款中明文規(guī)定，如果和解失敗，那么雙方先前所達成的和解協(xié)議內(nèi)容無論是有利還是不利條款，都不能作為支撐后續(xù)裁判的證據(jù)使用，原理就在于和解協(xié)商是在和解的過程中出于各方面因素考慮而進行的“商量”，有可能權(quán)利失衡，其一致目的在于及時定紛止爭。同理，刑事訴訟中被告人和辦案機關(guān)的協(xié)商條件也是多方面的，談判的讓步空間不得而知，如果反悔后將其作為證據(jù)使用，將對“不得強迫自認其罪”產(chǎn)生沖擊。

三、認罪認罰從寬制度被告人反悔權(quán)的進路

時間的積淀和運用技術(shù)的日漸完善使得認罪認罰從寬制度不僅在適用寬度上愈加廣泛，而且在適用深度層面更加成熟，但被告人和辦案機關(guān)存在“先天性”的地位不平等是不可忽視的。因此，賦予其認罪認罰后的反悔權(quán)將有利于充分保障其自愿承認其罪、接受其罰，同時契合了公正與效率兼顧、寬容與嚴明相濟的司法理念，與無罪推定原則相耦合。當然，“有權(quán)利就有義務(wù)”，在明確賦予被告人反悔權(quán)的同時還要輔之以必要的行使條件及法律約束以促使其良性行使，從而廓清認罪認罰反悔權(quán)的應(yīng)有定位。

(一)廓清認罪認罰反悔權(quán)行使的具體內(nèi)容

不論是理論界還是實務(wù)界，大多對確立被告人認罪認罰反悔權(quán)的必要性日漸達成共識，更多的研討著眼于如何建構(gòu)反悔權(quán)行使機制。只有立法先行，才能最大程度地實現(xiàn)“法可依、法必依、法必嚴、法必究”，促使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。

1.行使主體、方式。被告人認罪認罰反悔權(quán)的內(nèi)核在于實現(xiàn)被告人自我歸罪、自我受罰的自愿，涉及被告人的切身權(quán)益，其權(quán)利行使的主體理應(yīng)以被告人行使為主，輔之以近親屬和辯護人(征得同意)。這樣規(guī)定的合理性在于：一方面，能夠及時、有效地保障作為反悔權(quán)行使主體的被告人權(quán)益，促使其積極行使；另一方面，賦予其近親屬和辯護人行使反悔權(quán)的權(quán)利，可以在被告人滿足條件不能及時行使或者不知曉權(quán)利沒有行使的時候發(fā)揮補充作用，及時彌補。當然，認罪認罰的后果涉及了被告人相關(guān)利益的讓渡，其決定權(quán)在于被告人，因此其近親屬和辯護人行使反悔權(quán)必須征得被告人同意。只有被告人才能作為主宰自己權(quán)利的“主人”，賦予他人反悔權(quán)的權(quán)利，實質(zhì)意義上是為了督促、幫助被告人行使反悔權(quán)，而非替代被告人行使權(quán)利。也有學者提到，出于對被告人權(quán)利的保護，將反悔權(quán)的行使主體嚴格限定為被告人，相比之下，這種做法的效果并不理想。權(quán)利固然具有邊界，要求不得僭越行使他人權(quán)利，但大多數(shù)被告人在沒有律師幫助的情況下并不知道其是否有權(quán)及如何行使，如若將近親屬和辯護人排除在外，往往適得其反。而對于反悔權(quán)行使的方式應(yīng)當靈活不加限制，可以是書面也可以是口頭方式，提起的對象可以是公檢法各機關(guān)，多元的途徑能夠為其行使反悔權(quán)提供便利，進而充分保障認罪認罰。

2.行使范圍、理由。在賦予被告人反悔權(quán)利的同時應(yīng)當考慮到辦案機關(guān)的程序完整性、訴訟效率和司法資源等因素，因此，對于反悔權(quán)的行使范圍和理由應(yīng)當具有法律邊界?？梢愿鶕?jù)被告人行使反悔權(quán)的時間(節(jié)約的司法成本多少)將其行使范圍分為兩個階段：具結(jié)書進入法院審查之前，法院審查具結(jié)書到判決作出之前(22)參見黃博儒：《被告人認罪認罰反悔權(quán)的保障機制》，載《山西省政法管理干部學院學報》，2019年第1期。。第一，在具結(jié)書進入法院審查之前，被告人可以隨時認罪認罰，也可以隨時對認罪認罰反悔。此時案件處于調(diào)查階段，任何線索都有可能推翻全案，反悔權(quán)可以最大程度保證案件的查明，同時保障人權(quán)。在此階段，由于行使時間較早，能夠有效減少司法成本支出，因此反悔的理由可以相對寬松。譬如，辦案機關(guān)未告知或者錯誤告知認罪認罰權(quán)利，或者基于其他因素(如受到刑訊逼供、誘供等非正常壓力)認罪認罰而事實上無罪。第二，具結(jié)書進入法院審查到判決作出之前，裁判程序已經(jīng)啟動，意味著司法成本加大支出，被告人行使反悔權(quán)必須基于正當理由嚴格限制。在此階段，被告人反悔牽涉司法程序的完整性，有可能使得整個程序崩盤回到原點，對于司法資源的浪費是巨大的，由此，只有被告人的反悔“值得”辦案機關(guān)停止程序才能夠被納入考慮范圍之內(nèi)。正當理由可以是多方面的，如辦案機關(guān)違法辦案、程序違法或參照非法證據(jù)排除規(guī)則等相關(guān)規(guī)定。

3.行使期限、次數(shù)。被告人行使反悔權(quán)的期限應(yīng)當限定在法院作出一審判決之前。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定吸收了無罪推定的精神，對于任何人的有罪判決只有法院有權(quán)行使。也就是說，沒有經(jīng)過法院審理作出有罪裁判的宣告，被告人在法律上是無罪的，任何人都不能將其定性為有罪之人(23)參見徐遠太，黃美容：《認罪認罰從寬制度的改革進路——以反悔機制的構(gòu)建為視角》，載《山東法官培訓學院學報》，2018年第4期。。由此，在一審法院未作出有罪判決之前，被告人都可以行使反悔權(quán)。行使的次數(shù)應(yīng)當加以限制，以促使被告人“珍惜權(quán)利”，避免被告人恣意行使浪費司法成本。法律鼓勵有罪的被告人認罪認罰而獲得相應(yīng)從寬的待遇，同理，被告人反悔權(quán)的保障也應(yīng)與之對應(yīng)。規(guī)定被告人行使權(quán)利的期限能夠增強其行使權(quán)利的積極性，使其權(quán)利得到最大程度的保障。如果在此期限內(nèi)該項權(quán)利未得到行使，權(quán)利方需要舉證說明原因。對此可以借鑒申請非法證據(jù)排除規(guī)則，通過正當理由使其權(quán)利回歸。

(二)反悔權(quán)應(yīng)當作為一項權(quán)利行使

《試點辦法》以及《刑事訴訟法》都規(guī)定了公檢法機關(guān)有告知被告人認罪認罰從寬的權(quán)利，但是對于怎樣告知、告知到什么程度、沒有告知將產(chǎn)生的法律后果等語焉不詳。在司法實踐中，辦案機關(guān)擁有是否告知被告人權(quán)利的決定權(quán)，不僅造成被告人對于反悔權(quán)的理念認識不清，辦案機關(guān)對于反悔權(quán)的定性也發(fā)生錯位，反悔權(quán)行使面臨困境。對于反悔權(quán)的法律理念應(yīng)當明晰，在清楚地知曉其性質(zhì)之后，才能夠依法行使和規(guī)制。認罪認罰反悔權(quán)首先應(yīng)當是一種權(quán)利，賦予被告人這項權(quán)利行使的資格，其可以選擇行使也可以放棄。當然，“有權(quán)利就有義務(wù)”，當選擇行使反悔權(quán)就要接受其行使規(guī)則的限制而不是恣意妄為；當選擇放棄，就要有承擔放棄后果的心理準備。同時，辦案機關(guān)應(yīng)當清楚定性，被告人對行使這項權(quán)利具有絕對自主權(quán)，不能干涉其行使的自愿性。辦案機關(guān)僅需要審查權(quán)利行使是否符合條件、是否符合法律規(guī)定(譬如反悔權(quán)行使的主體、程序等，沒有適格主體或不按照法定程序行使，辦案機關(guān)可以干涉)以及被告人行使或者放棄該權(quán)利及相關(guān)需要承擔的法律后果(24)參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》，2016年第2期。。

(三)具結(jié)書內(nèi)容應(yīng)當甄別后合理適用

被告人認罪認罰后反悔，對于其之前作出的與有罪供述相關(guān)的具結(jié)書及相關(guān)材料等如何定性，是否可以在后續(xù)審判中作為證據(jù)以及如何使用，我國法律規(guī)定語焉不詳。實踐中辦案機關(guān)秉持查清事實的目的、不浪費證據(jù)的原則使用被告人反悔前的有罪供述已形成一種范式，這有可能違反無罪推定的原則和不得強迫被告人自認其罪的精神。

“他山之石，可以攻玉”，對此我們可以借鑒國外較為成熟的經(jīng)驗。在美國訴辯交易模式下，被告人在訴辯交易達成以后反悔的，此前所獲的有罪答辯要約、協(xié)議、陳述等將不得作為證據(jù)在后續(xù)審理中提交使用(25)參見約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯著，魏曉娜譯：《美國刑事訴訟法精解》，北京：北京大學出版社，2009年出版，第172頁。。對于此前達成的所有有罪證據(jù)在被告人反悔后將不具有任何效力而被法庭“拒之門外”。法國對此也有相應(yīng)規(guī)定，但凡交易面臨失敗，被告人此前的口供將歸于無效予以排除(26)參見施鵬鵬：《警察刑事交易制度研究——法國模式及其中國化改造》，載《法學雜志》，2017第2期，第114頁。。顯然，法國模式下的交易機制，在交易失敗后僅僅將被告人的口供予以排除，其他證據(jù)依然可以使用。鑒于此，我們可以借鑒法國的經(jīng)驗，被告人認罪認罰后又反悔，其先前所形成的有罪口供予以排除，其他有利于案件事實查明并且能夠得到印證的證據(jù)可以繼續(xù)使用，而不是不加甄別地完全用于后續(xù)審判。這樣不僅有利于保障被告人合法權(quán)益，能夠保證案件的及時查明，以降低訴訟成本，促進司法效率的提高，起到開源節(jié)流的作用，同時也契合了不得強迫自證其罪和無罪推定的精神。