遼寧省人民檢察院調(diào)研組

(遼寧省人民檢察院，遼寧 沈陽 110033)

2019年2月22日，習(xí)近平總書記在以完善金融服務(wù)、防范金融風(fēng)險為主題的中共中央政治局第十三次集體學(xué)習(xí)中指出：“金融活，經(jīng)濟活；金融穩(wěn)，經(jīng)濟穩(wěn)。經(jīng)濟興，金融興；經(jīng)濟強，金融強。經(jīng)濟是肌體，金融是血脈，兩者共生共榮。”(1)《習(xí)近平主持中共中央政治局第十三次集體學(xué)習(xí)并講話》，中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/23/content_5367953.htm，最后訪問日期：2019年9月20日。金融穩(wěn)定與健康關(guān)系著經(jīng)濟發(fā)展的全局，是經(jīng)濟發(fā)展的晴雨表。據(jù)統(tǒng)計，商業(yè)銀行在我國社會金融資產(chǎn)總量中占比超過80%，是我國金融體系的中心和主體，對整個金融市場的穩(wěn)定起著決定性作用。商業(yè)銀行信貸是市場資金流動的重要渠道，同時也使得大量的金融風(fēng)險匯集在商業(yè)銀行體系。在經(jīng)濟下行環(huán)境下，商業(yè)銀行體系本已承受巨大的壓力，一旦出現(xiàn)嚴重侵害銀行權(quán)益的重大犯罪，由于市場的連通性，極易誘發(fā)大規(guī)模的連鎖反應(yīng)和群體性事件，嚴重影響經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。為協(xié)助商業(yè)銀行排查化解金融風(fēng)險，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的底線，調(diào)研組對2018年以來L省檢察機關(guān)辦理的涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件進行了全面調(diào)研。

一、涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪總體情況

涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪是指以商業(yè)銀行作為對象，侵害商業(yè)銀行財產(chǎn)、妨害商業(yè)銀行正常經(jīng)營的犯罪，主要包括高利轉(zhuǎn)貸罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，騙購?fù)鈪R罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，貸款詐騙罪和信用卡詐騙罪等8個罪名，以及涉銀行信用風(fēng)險的詐騙、合同詐騙案件。雖然信用卡詐騙罪也以商業(yè)銀行為犯罪對象，但由于此類案件主要是因個人小額透支而犯罪，雖然案件數(shù)量多，但數(shù)額較小，一般不易引發(fā)銀行信用風(fēng)險，因此未列入本次調(diào)研范圍。

(一)案件持續(xù)高發(fā)

2018年至今，L省檢察機關(guān)受理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件230件439人，批準逮捕106件138人，起訴136件227人，不起訴32件61人。案件數(shù)量占受理經(jīng)濟犯罪案件數(shù)量的2.1%。其中2018年上半年受理79件145人，批準逮捕36件44人，起訴44件111人，不起訴9件19人；2018年下半年受理80件160人，批準逮捕42件52人，起訴43件67人，不起訴6件15人；2019年1至7月受理71件134人，批準逮捕28件42人，起訴49件99人，不起訴17件27人。

(二)案件涉及罪名集中

涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪主要涉及騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，貸款詐騙罪和違法發(fā)放貸款罪三個罪名，這三個罪名的受案數(shù)達到全部案件數(shù)的94.3%。其中騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪151件，占65.7%；貸款詐騙罪35件，占15.2%；違法發(fā)放貸款罪31件，占13.5%。

(三)案件地區(qū)分布集中

L省涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件主要集中在D市、J市、L市、C市等四個地區(qū)，其中D市66件，占28.7%；J市20件，占8.6%；L市20件，占8.6%；C市19件，占8.3%。貸款詐騙案件主要集中分布于F市、D市和J市，其中F市8件，占貸款詐騙案件總數(shù)的22.9%；D市、J市各5件，占14.3%。騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案件主要集中分布在D市、C市和L市，其中，D市57件，占37.7%；C市17件，占11.3%；L市14件，占9.2%。

(四)涉案銀行類型集中

從涉案銀行類型看，小型農(nóng)村金融機構(gòu)、股份制商業(yè)銀行案件數(shù)量較多，其中小型農(nóng)村金融機構(gòu)87件，占37.8%；股份制商業(yè)銀行55件，占23.7%；大型國有銀行40件，占17.3%；城市商業(yè)銀行38件，占16.7%。

從涉案具體銀行看，民生銀行、中國銀行、朝陽銀行、郵儲銀行案件較為集中。其中，民生銀行共29件，中國銀行10件，郵儲銀行7件；朝陽銀行8件。

(五)犯罪手段表現(xiàn)集中

從受案數(shù)量最多、對銀行資產(chǎn)侵害最大的貸款詐騙和騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪來看，犯罪分子的手段表現(xiàn)相對集中。其中在貸款詐騙罪中以使用虛假證明文件為手段實施詐騙的12件，占貸款詐騙案件總數(shù)的33.3%；使用虛假經(jīng)濟合同詐騙的10件，占28.6%；使用虛假產(chǎn)權(quán)證明作為擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保進行詐騙的7件，占19%。在騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中，以虛假證明材料騙取貸款的共124件，占82.1%；以虛假合同騙取貸款的共73件，占48.4%；改變貸款用途的共51件，占33.7%。

(六)涉案金額巨大

2018年至今貸款詐騙、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪涉案金額總計為1672619.2217萬元，造成銀行損失共計771126.8877萬元。涉案金額超過10億元的案件3件，占兩類案件總數(shù)1.6%；超過1億元的案件7件，占3.8%；超過1000萬元的案件16件，占8.6%。其中城市商業(yè)銀行涉案金額1041962.1500萬元，損失166735.2752萬元；小型農(nóng)村金融機構(gòu)涉案金額540646.092萬元，損失537368.8994萬元；股份制銀行涉案金額27710.9983元，損失15520.0424萬元；國有大型銀行涉案金額47565.4061萬元，損失47269.4061萬元；其他金融機構(gòu)涉案金額16460.2930萬元，損失6020.2930萬元。

二、涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪暴露的主要風(fēng)險

(一)部分小型農(nóng)村金融機構(gòu)風(fēng)控失效

部分小型農(nóng)村金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中缺乏風(fēng)險意識，違規(guī)進行所謂創(chuàng)新業(yè)務(wù)被騙，造成巨大損失，遠超自身可承受的范圍，進而影響主發(fā)起行的經(jīng)營(2)根據(jù)銀監(jiān)辦發(fā)〔2014〕280號《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強村鎮(zhèn)銀行公司治理的指導(dǎo)意見》的規(guī)定：“主發(fā)起行應(yīng)書面承諾牽頭組織對村鎮(zhèn)銀行的重大風(fēng)險處置，確保村鎮(zhèn)銀行持續(xù)穩(wěn)健經(jīng)營。主發(fā)起行應(yīng)與村鎮(zhèn)銀行簽訂書面流動性支持協(xié)議，制定風(fēng)險處置預(yù)案，并報村鎮(zhèn)銀行屬地監(jiān)管機構(gòu)備案?！?，容易誘發(fā)區(qū)域性金融風(fēng)險。如陸某、羅某詐騙案，2015年末陸某、羅某為了償還自身欠款，借某縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社預(yù)改制為農(nóng)村商業(yè)銀行之機，在洽談入股過程中，提出幫助某聯(lián)社開展票據(jù)業(yè)務(wù)盈利的經(jīng)營方案。在某聯(lián)社自身無能力開展票據(jù)業(yè)務(wù)的情況下，2016年1月至5月間，二被告人利用其掌控的多家公司開具的沒有資金保證、沒有兌付能力、沒有真實貿(mào)易背景的商業(yè)承兌匯票作為底層資產(chǎn)，誘使某聯(lián)社先后出資購買資產(chǎn)管理計劃收益權(quán)，騙取某聯(lián)社人民幣36億9千余萬元。據(jù)查，某聯(lián)社注冊資本僅為2億5千萬元。

又如張某甲、張某乙合同詐騙案，2014年6月至2015年8月，張某甲、張某乙與某村鎮(zhèn)銀行簽訂業(yè)務(wù)合作協(xié)議，由銀行為其提供墊付資金。2014年7月至2017年7月期間，張某甲、張某乙指使員工冒充客戶身份信息、編造虛假交易數(shù)據(jù)，將虛假交易數(shù)據(jù)發(fā)送給某村鎮(zhèn)銀行，騙取某村鎮(zhèn)銀行墊付資金12億2千余萬元，用于購房、買車、置地等支出。據(jù)查，某村鎮(zhèn)銀行注冊資本僅為1億元。由于被騙損失巨大導(dǎo)致兌付困難，該村鎮(zhèn)銀行最終被主發(fā)起行接管。

(二)企業(yè)融資渠道不暢，導(dǎo)致個別企業(yè)鋌而走險

銀行貸款作為企業(yè)融資的主要渠道，控制風(fēng)險是銀行發(fā)放貸款的重要考量因素，往往會要求貸款企業(yè)必須提供固定資產(chǎn)抵押或者其他企業(yè)擔(dān)保，并且相關(guān)手續(xù)繁瑣，造成了企業(yè)融資需求與銀行融資渠道狹窄、門檻過高之間的矛盾。個別企業(yè)為達到銀行貸款要求，不惜通過騙貸手段獲取銀行資金。但在當(dāng)前整體經(jīng)濟下行的壓力下，企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險驟增，一旦發(fā)生風(fēng)險事件導(dǎo)致貸款無法償還，造成銀行經(jīng)濟損失，貸款過程中的違法行為就會暴露。如于某貸款詐騙案，于某為了其使經(jīng)營的加氫公司獲取經(jīng)營資金，注冊了10余家空殼公司向興業(yè)銀行、工商銀行、個人及小額貸公司借款，至案發(fā)尚未償還的欠款達到7000余萬元，于某及其控制的公司名下的資產(chǎn)均已處于資不抵債的狀態(tài)。

(三)銀行對于貸款用途的審核管理存在漏洞

行政監(jiān)管部門為了約束企業(yè)貸款用途，防范企業(yè)將貸款投入國家政策或法律調(diào)控的領(lǐng)域，在相關(guān)規(guī)定中明確要求企業(yè)流動資金貸款在貸款時必須說明貸款的具體用途，并對于特定用途有明確的限制，但通常情況下許多企業(yè)貸款時其貸款用途并不明確或者貸款用途不符合銀行的相關(guān)要求；在貸款使用過程中，也常常因為市場及自身經(jīng)營情況的變化改變貸款的用途，最終導(dǎo)致貸款實際用途與申請貸款時并不一致。一旦貸款出現(xiàn)逾期，貸款人的相關(guān)行為往往會被司法機關(guān)依照騙取貸款罪追究刑事責(zé)任。據(jù)統(tǒng)計，以虛假合同和虛構(gòu)貸款用途的手段騙取貸款案件占所有騙取貸款案件數(shù)量比例高達82.1%。如裴某騙取貸款案，裴某以他人的名義虛構(gòu)購銷合同，在某村鎮(zhèn)銀行有限責(zé)任公司辦理了一筆200萬抵押擔(dān)保貸款，宣稱用于購買白落葉松方木。獲得貸款資金后，裴某將貸款用于償還其在中國建設(shè)銀行的貸款和給工人開支，到期未能償還，給某村鎮(zhèn)銀行造成257.5681萬元經(jīng)濟損失。

(四)銀行對內(nèi)部人員的管理機制存在缺陷

雖然銀行內(nèi)部對各類業(yè)務(wù)操作規(guī)范均有明確規(guī)定，但在實踐中未完全落實。部分金融機構(gòu)為了追求業(yè)務(wù)量和經(jīng)濟利益，隨意放寬申請人條件，簡化申請手續(xù)，甚至幫助申請人偽造申請材料，相關(guān)內(nèi)控、風(fēng)控制度流于形式；部分私營企業(yè)的經(jīng)營者輕信銀行業(yè)務(wù)人員的宣傳，為獲取貸款偽造銷售合同、物權(quán)抵押登記等貸款材料，以至于觸犯刑律。據(jù)統(tǒng)計，在騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和貸款詐騙罪的案件中，內(nèi)部人員涉案的比率高達39.7%。

(五) 惠農(nóng)貸款被違法套取，影響惠農(nóng)政策實施

為扶持農(nóng)業(yè)發(fā)展，L省對于涉農(nóng)貸款提供了貼息、免抵押等優(yōu)惠政策。不法分子為獲取不法收益，通過收集農(nóng)民身份證、虛構(gòu)貸款用途等方式套取惠農(nóng)貸款轉(zhuǎn)作他用，影響了惠農(nóng)政策的落實。2018年以來L省共發(fā)生此類案件22件，其中D市16件、C市3件、F市等3個城市各1件，被套取資金7010.1807萬元，造成損失6118.1655萬元。D市虛構(gòu)海參養(yǎng)殖案件較多，其他地區(qū)則虛構(gòu)豬、牛養(yǎng)殖類案件較多。如毛某騙取貸款案，毛某編造“公司加農(nóng)戶”與農(nóng)戶合作養(yǎng)豬的虛假貸款理由，以40余名農(nóng)戶的名義，在某信用社騙取無抵押惠農(nóng)貸款827萬元。

三、 辦理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件主要爭議問題

(一)貸款詐騙罪非法占有的目的認定存在爭議

實踐中如何掌握貸款詐騙罪“非法占有的目的”的認定標準存在認識分歧。2018年至今，L省因不具有非法占有目的而被判無罪的案件兩件，占經(jīng)濟犯罪無罪案件的14.3%，還有多件案件因檢察機關(guān)對非法占有的目的的意見未得到法院認可，被改判騙取貸款罪。雖然最高人民法院對于“非法占有的目的”有《關(guān)于審理詐騙案件具體適用法律問題的解釋》和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》兩個規(guī)范性文件予以規(guī)范，但兩個文件對于非法占有目的的認定均采取了推定的方法，即以客觀行為推定其是否存在非法占有的目的。按照司法解釋設(shè)定的認定路徑，實踐中對于“非法占有目的”的認定也往往采取推定的方式，導(dǎo)致司法機關(guān)容易忽視對于非法占有目的的客觀考察。只要客觀行為符合相關(guān)解釋的規(guī)定，并實現(xiàn)了支配貸款的目的，不調(diào)查貸款用途及不能還款的原因，徑行推定行為人具有“非法占有的目的”。這種僅以客觀行為為依據(jù)推定行為人主觀目的的方式，有客觀歸罪之嫌。另外，實踐中司法機關(guān)還容易忽視對行為人非法占有目的產(chǎn)生時間的考察、評價，把合法取得貸款后產(chǎn)生占有目的的案件作為貸款詐騙罪處理。雖然對非法占有目的產(chǎn)生時間是否對于構(gòu)成貸款詐騙罪具有影響，學(xué)界尚存爭議(3)否定論者認為：“對于行為人合法獲得貸款，到期后拒不歸還銀行貸款的情形，如果行為人還實施了轉(zhuǎn)移資金、抽逃資金或者隱匿財產(chǎn)等客觀行為，可以據(jù)此得出行為人之目的在于逃避歸還銀行貸款，成立貸款詐騙罪?！眳⒁妱棛?quán)：《金融犯罪刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社，2010年出版，第484-486頁?？隙ㄕ撜哒J為：“對于行為人合法取得貸款，事后產(chǎn)生非法占有目的，采取諸如隱匿財產(chǎn)、銷毀賬目等行為，應(yīng)認定為詐騙罪。其論述依據(jù)有二，一是，事后故意違背行為和責(zé)任同時存在原則；二是，占有財產(chǎn)后再產(chǎn)生非法占有目的，此時目的是免除債務(wù)，不是所謂的“事后故意”，此時不是貸款詐騙的故意，而是普通詐騙罪的故意?！眳⒁姀埫骺骸对p騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社，2006年出版，第534頁。，但是從現(xiàn)實案件處理的合理性來看，區(qū)分非法占有目的的產(chǎn)生時間確有必要。首先，貸款詐騙罪與詐騙罪是特殊法條與一般法條的關(guān)系，兩罪的區(qū)別僅在于犯罪對象不同。詐騙罪要求非法占有的目的必須產(chǎn)生在實行行為之前，按照刑法體系解釋的一般原則，不應(yīng)在對于貸款詐騙罪非法占有目的產(chǎn)生的時間作出與詐騙罪不同的解釋。其次，如前所述，司法實踐中往往對于非法占有目的的認定采取推定的方式，如果承認取得后產(chǎn)生占有目的的行為可以構(gòu)成貸款詐騙罪，往往會導(dǎo)致不當(dāng)?shù)財U大貸款詐騙罪的打擊范圍，將因經(jīng)營不善等原因最終無法償還貸款的貸款民事糾紛作為刑事犯罪處理。再次，如不區(qū)分非法占有目的的產(chǎn)生時間，限定非法占有的目的必須產(chǎn)生在實行行為之前，會讓一些在貸款時明顯具有非法占有目的、案發(fā)后積極返贓的案件，因具有事后的返還行為，導(dǎo)致對其非法占有目的的認定困難。

(二) 對于騙取貸款罪“重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的認定存在爭議

《刑法修正案(六)》增設(shè)的騙取貸款罪，將“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的”作為構(gòu)成本罪的限定性條件。2010年《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》將騙取貸款罪的“重大損失”規(guī)定為“造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在二十萬元以上”，“其他嚴重情節(jié)”規(guī)定為“數(shù)額在一百萬元以上的或者多次以欺騙手段取得貸款”。此《規(guī)定》確立的標準雖然給司法機關(guān)辦案帶來了便利，但是也帶來了處罰范圍過大的隱憂。由于對于是否構(gòu)成騙取貸款罪，“其他嚴重情節(jié)”與“重大損失”之間為并列關(guān)系，只要符合其一就構(gòu)成本罪，如僅以騙取貸款的數(shù)額考量，不考慮是否造成實際損失，就可認定為“情節(jié)嚴重”構(gòu)成犯罪，會導(dǎo)致大量在貸款過程中具有虛假陳述，但已經(jīng)償還貸款或者具有足額抵押等未造成銀行損失的行為被作為騙取貸款罪處理?，F(xiàn)實中，商業(yè)銀行有采取刑事手段快速高效回收貸款的內(nèi)在動力，從而積極檢舉貸款企業(yè)；司法機關(guān)由于害怕放縱犯罪，不愿主動將沒有造成實際損失的騙取貸款行為排除在刑事處罰之外，在一定程度上造成了L省騙取貸款罪的高發(fā)、多發(fā)。雖然傳統(tǒng)觀點認為騙取貸款罪侵害的法益是“國家金融管理秩序”[1]，那么以欺騙手段獲取貸款的行為，即使沒有造成銀行的實際損失，也擾亂了正常的金融管理秩序，是對金融安全的破環(huán)，應(yīng)當(dāng)使用刑法予以規(guī)制。但是從司法實踐的現(xiàn)實情況來看，筆者認為此種觀點有待商榷。首先，刑法保護的法益應(yīng)當(dāng)是一種具體實在的社會利益，而不應(yīng)當(dāng)是一種抽象空泛的秩序。如果不考慮實際損失，僅僅將抽象的“金融管理秩序”作為本罪的法益予以保護，將不當(dāng)?shù)臄U大本罪的處罰范圍。其次，將刑法作為維持金融管理秩序的首要手段，不符合刑法謙抑性原則。對于金融管理秩序的維護與管控，應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事糾紛、行政違法與犯罪之間的界限，激活民事、行政方式解決處理社會矛盾、化解社會風(fēng)險的重要作用；刑法應(yīng)作為最后手段，僅對造成嚴重社會危害的行為適用。不應(yīng)當(dāng)讓沒有危及信貸安全的所有瑕疵貸款行為，都可以被以保護金融秩序之名納入犯罪規(guī)制的范圍[2]。對于沒有實際損失的金融管理秩序，直接作為刑法所保護的法益，運用刑法手段加以規(guī)制的做法的合理性值得懷疑。

(三) 對銀行內(nèi)部人員犯罪行為的定性存在爭議

在騙取貸款或貸款詐騙的過程中，內(nèi)外勾結(jié)犯案的比例高達39.7%，但如何對涉案的銀行工作人員定罪處罰，實踐中存在諸多分歧。有人認為協(xié)助外部人員貸款詐騙的銀行內(nèi)部人員應(yīng)當(dāng)以貪污罪或職務(wù)侵占罪統(tǒng)一定性。這種觀點主要依據(jù)在于內(nèi)外勾結(jié)犯罪的決定性因素是利用具有特定身份者的身份便利，這一特征決定了整個犯罪性質(zhì)。在內(nèi)外勾結(jié)案件中，銀行內(nèi)部人員在相關(guān)的業(yè)務(wù)辦理過程中與外部人員相互串通，雖然外部人員虛構(gòu)事實、隱瞞真相，但內(nèi)部人員并不存在錯誤的認識，沒有被騙，不符合詐騙罪的基本要求，相關(guān)行為只能根據(jù)金融機構(gòu)工作人員的身份與財產(chǎn)性質(zhì)定罪[3]。有人認為對內(nèi)外勾結(jié)共同實施金融詐騙的行為應(yīng)統(tǒng)一定性為相應(yīng)金融詐騙罪[4]，即以貸款詐騙或騙取貸款罪追究銀行內(nèi)部人員的刑事責(zé)任；也有人認為內(nèi)外勾結(jié)貸款詐騙的，應(yīng)當(dāng)以主犯的行為性質(zhì)定罪，既有可能構(gòu)成職務(wù)犯罪，也有可能構(gòu)成貸款詐騙罪，此觀點也得到了司法解釋的支持(4)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。；還有人認為內(nèi)外勾結(jié)的貸款詐騙，無論參與人的身份為何，也不管參與人如何分工，本質(zhì)上都是共同完成刑法上的同一犯罪行為，一行為同時觸犯了多個法條構(gòu)成多個犯罪的，是“想象競合犯”，應(yīng)當(dāng)從一重罪處理[5]。正是由于上述不同意見的爭論，使得司法機關(guān)處理相關(guān)案件時往往會產(chǎn)生疑慮，容易導(dǎo)致放縱對銀行內(nèi)部人員的定罪處罰。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在內(nèi)外勾結(jié)的騙取貸款和貸款詐騙案件中，涉案的銀行內(nèi)部人員作為犯罪處理的不足50%。

(四)對于民營企業(yè)融資類案件逮捕標準把握尺度過嚴

2018年至今，L省檢察機關(guān)因涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件起訴227人，批準逮捕138人，即提起公訴的犯罪嫌疑人適用逮捕強制措施的高達60.8%。涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪多為民營企業(yè)或其經(jīng)營者涉案，過高的逮捕率將嚴重影響涉案企業(yè)的正常經(jīng)營，個別企業(yè)甚至因為經(jīng)營者被長時間采取逮捕措施使得經(jīng)營陷入停頓中。2018年11月15日，最高人民檢察院發(fā)布了規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準，其中明確要求“檢察機關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件，要嚴格審查是否符合法律規(guī)定的逮捕條件，防止“夠罪即捕”“一捕了之”。對不符合逮捕條件或者具有刑事訴訟法第16條規(guī)定情形之一的民營企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依法不批準逮捕；對有自首、立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，沒有社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，一般不批準逮捕；對符合監(jiān)視居住條件，不羈押不致發(fā)生社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，可以不批準逮捕”。如何在處理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件過程中貫徹最高人民檢察院的要求，降低民營企業(yè)融資類案件的逮捕率，減少案件的查辦對于民營企業(yè)正常經(jīng)營的影響，是檢察機關(guān)亟待解決的問題。

四、防范治理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪的對策建議

在打擊涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪、防范化解金融風(fēng)險的過程中，檢察機關(guān)要堅決落實“講政治、顧大局、謀發(fā)展、重自強”要求，將案件辦理與法律監(jiān)督、防范化解金融風(fēng)險結(jié)合起來，協(xié)助監(jiān)管機構(gòu)排查風(fēng)險隱患，將風(fēng)險化解于萌芽狀態(tài)。辦案人員要修煉內(nèi)功、提升能力，為黨和政府的相關(guān)工作提供法律保障與智力支持，為經(jīng)濟發(fā)展的大局助力護航。

(一) 樹立檢察工作為經(jīng)濟發(fā)展大局服務(wù)的理念

打擊各類涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪活動，保障經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展，維護社會穩(wěn)定，是檢察機關(guān)的神圣職責(zé)。與此同時，金融業(yè)各類經(jīng)濟形式和經(jīng)營方式并存以及交叉發(fā)展，使經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟利益關(guān)系日益復(fù)雜，機械地套用各種制度規(guī)定已難以客觀、準確、科學(xué)地判斷復(fù)雜社會經(jīng)濟行為的性質(zhì)。因此，檢察機關(guān)在辦案過程中，要樹立服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展大局的理念，堅持把犯罪行為的社會危害性標準、犯罪構(gòu)成要件標準和是否有利于維護經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展、是否有利于防范金融風(fēng)險的標準結(jié)合起來，從整體上對相關(guān)案件進行系統(tǒng)、綜合的評價。

(二)著力解決司法實踐中的爭議問題

只有解決相關(guān)犯罪在司法實踐中的爭議問題，才能給市場活動參與的各方明確規(guī)則、劃清底線。既要防止放縱犯罪，誘發(fā)金融風(fēng)險；也要防止規(guī)則模糊，導(dǎo)致打擊面不當(dāng)擴大。

1.對于貸款詐騙罪的非法占有目的的認定問題。調(diào)研組認為：(1)加強對“非法占有目的”的證據(jù)搜集工作。絕不能因為實踐中直接證明“非法占有的目的”存在一定的困難，就忽略對相關(guān)證據(jù)的收集與認定?！胺欠ㄕ加械哪康摹笔撬性p騙類犯罪共同的主觀關(guān)鍵要素，是決定是否構(gòu)成詐騙類犯罪的關(guān)鍵要素。(2)準確把握“非法占有目的”的認定標準。在運用推定的方法認定行為人非法占有目的的過程中要把握好以下原則問題。一是要主動查清行為人是否通過實施貸款詐騙罪的法定行為而將貸款轉(zhuǎn)為自己控制。如果實施了貸款詐騙罪的法定行為，并且最終出現(xiàn)不能歸還貸款的結(jié)果，并且能夠排除這一結(jié)果并非由于正常的市場風(fēng)險或者不可抗力、意外事件等客觀因素造成，那么可以認定行為人具體非法占有貸款的目的；但是如果行為人在客觀行為上不符合法定的貸款詐騙罪行為要求，即使出現(xiàn)了不能歸還貸款的情況，無需再考察不能償還貸款的原因，不應(yīng)認定行為人具有非法占有的目的。二是要主動查明行為人在貸款時的經(jīng)濟狀況，是否具有還款能力或可能性。還款的能力和可能性既包括行為人在貸款時的財產(chǎn)情況，也包括按照行為人的計劃、擬使用貸款資金經(jīng)營所產(chǎn)生的預(yù)期利潤等客觀情況。如果這些客觀情況可以證明行為人在貸款時根本不具有償還貸款的能力，并最終出現(xiàn)了不能歸還貸款的危害結(jié)果，就可以認定行為人具有非法占有的目的；與此相反，如果根據(jù)行為人貸款時的經(jīng)濟實力以及貸款使用預(yù)期獲得的利潤具有歸還貸款的可能性，僅僅因為市場風(fēng)險、意外事故、被騙、不可抗力等原因無法歸還貸款的，則不能認定行為人具有非法占有的目的。三是要主動查明行為人是否將貸款用于不切實際的高風(fēng)險投資或犯罪活動，比如參加外盤的高風(fēng)險期貨交易、沒有實際經(jīng)營的高回報投資等，導(dǎo)致血本無歸；或者因賭博、高利貸等違法犯罪活動被查處的，應(yīng)當(dāng)以具有“非法占有目的”認定。四是要主動查明案發(fā)后行為人是否具有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情況；無法說明資金去向或拒不說明資金去向的，一般也可以以具有“非法占有目的”認定。五是要主動查明行為人是否有逃避債務(wù)、隱匿行蹤的行為以及原因。實踐中，銀行無法聯(lián)系到貸款人的原因多種多樣，并不能據(jù)此簡單推定行為人具有逃匿廢債的行為。有的行為人因為債權(quán)人的極端討債行為不敢露面，有的行為人因拖欠工資而躲藏，有的行為人因家庭內(nèi)部糾紛而逃避，只要行為人不是為了逃避償還銀行貸款，即使一時無法聯(lián)系也不應(yīng)認定為逃匿而具有非法占有的目的。(3)建立對非法占有目的推定的反證體系。要賦予嫌疑人提出反證的權(quán)利，在司法實踐中充分考慮推定的例外情形。只要嫌疑人提出的反證確實存在，就應(yīng)當(dāng)排除非法占有目的的認定。比如貸款人因暴力催討而逃匿，企業(yè)經(jīng)營者為了提升企業(yè)形象進行“高端消費”等就不宜認定行為人逃匿或揮霍貸款，進而認為其具有非法占有的目的。

2.對于騙取貸款罪“重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的認定問題。(1)要堅持以造成“重大損失”作為騙取貸款罪定罪處罰的必要條件。騙取貸款罪保護的法益是銀行貸款資金的安全，因此其損失也只能以貸款資金作為對象，并且這種損失必須是已經(jīng)發(fā)生的直接損失，而不能是可能發(fā)生的間接損失[6]。(2)要將“其他嚴重情節(jié)”與“嚴重損失”作同類性解釋，將未造成實際損失的行為排除在刑事處罰之外。對于此問題，其他省市如浙江、重慶等地都已經(jīng)作出了有益的探索，通過對案發(fā)后主動償還，避免銀行損失的案件作出罪處理，合理界定本罪的處罰范圍(5)浙江省公檢法《關(guān)于辦理騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪有關(guān)法律適用問題的會議紀要》規(guī)定：“根據(jù)刑法規(guī)定，行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、金融票證，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。在一審判決前償還的，可以從寬處理。行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、金融票證，數(shù)額超過人民幣一百萬元不滿五百萬元，但在偵查機關(guān)立案前已償還信貸資金，未給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失的，或者行為人以自有財產(chǎn)提供擔(dān)保且擔(dān)保物足以償還貸款本息的，可認定為刑法第十三條的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不作為犯罪處理。行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、金融票證，數(shù)額超過五百萬元，未給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失的，是否需要追究刑事責(zé)任，可綜合考慮行為人的主觀惡性、行為的客觀危害，如行為人在授信、貿(mào)易背景、貸款用途、抵押物價值等方面是否存在多環(huán)節(jié)或多次實施欺騙手段，有無給其他人造成經(jīng)濟損失等案件具體情節(jié)加以確定。行為人以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、金融票證，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額二十萬元以上的，認定為刑法第一百七十五條之一規(guī)定的“重大損失”?！?。對于其他省市的有益探索，L省也可以積極借鑒。(3)準確界定本罪的行為方式，合理界定本罪的適用范圍。如單純改變貸款用途、在貸款過程中夸大自己的還款能力、受銀行工作人員誘導(dǎo)作出錯誤陳述的行為均不應(yīng)包含在本罪的處罰范圍之內(nèi)。

3.對于對銀行內(nèi)部人員犯罪行為的定性問題，調(diào)研組認為，絕不能因為對于如何定罪存在認識分歧，就放縱對相關(guān)涉案人員的懲處。在對相關(guān)案件的處理中，應(yīng)當(dāng)堅持司法解釋規(guī)定的“主犯決定說”，即在一般情況下，對內(nèi)外勾結(jié)共同實施貸款詐騙的行為應(yīng)認定為貪污罪或職務(wù)侵占罪。一是因為這種行為符合內(nèi)外勾結(jié)共同實施金融詐騙的行為性質(zhì)。內(nèi)外勾結(jié)共同實施貸款詐騙的行為既有騙的一面，又有職務(wù)侵占或貪污的一面，具體表現(xiàn)在利用了金融機構(gòu)工作人員經(jīng)手、管理、處置金融機構(gòu)資金的職務(wù)上的便利條件。但“騙”的行為是通過金融機構(gòu)工作人員經(jīng)手、管理、處置金融機構(gòu)資金的職務(wù)上的便利條件發(fā)生的作用。相關(guān)犯罪之所以能夠成功，“騙”是“外因”，而“職務(wù)便利”則是“內(nèi)因”。因此，將內(nèi)外勾結(jié)共同實施金融詐騙的行為認定為職務(wù)侵占罪或貪污罪是符合其行為性質(zhì)的。二是以此原則處理，符合司法解釋所規(guī)定的相關(guān)原則，減少實踐中的爭議。三是以職務(wù)侵占罪對內(nèi)外勾結(jié)共同實施金融詐騙的行為進行量刑，可能會比用貸款詐騙罪對其進行量刑輕，但不應(yīng)為了達到重判被告人的目的，而把本質(zhì)上為職務(wù)侵占罪的行為作為相應(yīng)金融詐騙罪處理。四是在少數(shù)的內(nèi)外勾結(jié)貸款詐騙犯罪過程中，金融機構(gòu)的工作人員沒有利用自己的職務(wù)上的便利條件，其在犯罪過程中與一般主體無異，不具有職務(wù)犯罪的性質(zhì)，那么即使有銀行內(nèi)部人員的參與，也應(yīng)當(dāng)僅以金融詐騙犯罪追究參與者的責(zé)任。

(三)努力實現(xiàn)辦案“三個效果”的有機統(tǒng)一

檢察機關(guān)在辦理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險案件過程中要努力實現(xiàn)社會效果、政治效果、法律效果的有機統(tǒng)一。一是要創(chuàng)新辦案模式，探索建立“兩必聽”的辦案制度。檢察機關(guān)在辦理涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險案件過程中，應(yīng)當(dāng)聽取被害單位和相關(guān)政府監(jiān)管部門的意見，了解各方訴求。對于涉案金額大、涉案人員多、社會危害性大的案件，要研究如何把查辦案件和化解風(fēng)險、追贓挽損、維護穩(wěn)定結(jié)合起來，防止引發(fā)次生風(fēng)險。要注重風(fēng)險評估預(yù)警，努力做到依法處置、輿論引導(dǎo)、風(fēng)險防控“三同步”。二是要更新辦案理念，嘗試建立“清債減責(zé)”機制。對于涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險案件除了要追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任外，更重要的是要協(xié)助被害金融機構(gòu)追贓挽損，防范金融風(fēng)險。在辦案中建立有效的“清債減責(zé)”機制，根據(jù)犯罪人員彌補被害單位損失的比例和程度，適當(dāng)減輕其刑事責(zé)任，如對完全避免損失的騙取貸款等犯罪，可以考慮不作為犯罪處理，以充分調(diào)動犯罪人彌補銀行損失的積極性。與此同時，改變偵查過程將犯罪嫌疑人羈押“一押到底”的辦案方法，通過靈活變更犯罪嫌疑人的強制措施，為犯罪嫌疑人處理相關(guān)財產(chǎn)彌補銀行損失創(chuàng)造有利條件。三是要全面發(fā)揮檢察職能。防范金融風(fēng)險不僅刑事檢察要一馬當(dāng)先，民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察也要協(xié)同發(fā)力。民事檢察要重點監(jiān)督超期審理、明顯超標的執(zhí)行和查封、消極執(zhí)行等違法情形，協(xié)同審判機關(guān)攻堅“執(zhí)行難”，監(jiān)督促進窮盡執(zhí)行手段，保證合法債權(quán)得以足額、及時實現(xiàn)，依法打擊逃避金融債權(quán)的虛假訴訟等行為，保護合法金融債權(quán)；行政檢察部門要對在民事檢察監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在金融監(jiān)管中存在的缺位，及時提出檢察建議，維護良好金融秩序；公益訴訟檢察部門要針對騙貸案件中存在的國有資產(chǎn)流失等危害國家利益、公共利益問題，依法進行公益訴訟檢察監(jiān)督。

(四)充分發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能

一是督促商業(yè)銀行強化內(nèi)控機制。從案發(fā)情況看，涉商業(yè)銀行信用風(fēng)險犯罪案件往往和銀行內(nèi)控機制不嚴密切相關(guān)。絕大多數(shù)涉案銀行存在著相關(guān)內(nèi)控機制失靈、失效，內(nèi)控規(guī)定流于形式，相關(guān)業(yè)務(wù)工作人員缺乏風(fēng)險防控意識，參與、配合相關(guān)的犯罪活動等情況，從而給犯罪分子以可乘之機。檢察機關(guān)要通過執(zhí)法辦案協(xié)助相關(guān)商業(yè)銀行建立、完善相關(guān)的內(nèi)控機制，加強內(nèi)部人員的培訓(xùn)，堵塞內(nèi)外勾結(jié)的制度漏洞，消滅犯罪滋生的土壤。針對典型案件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)制發(fā)檢察建議，監(jiān)督相關(guān)銀行將問題整改情況向檢察機關(guān)反饋。二是督促金融監(jiān)管機關(guān)依法履職。檢察機關(guān)通過案件辦理發(fā)現(xiàn)的監(jiān)管漏洞應(yīng)當(dāng)向監(jiān)管部門發(fā)出預(yù)警，提示監(jiān)管部門對相關(guān)問題早識別、早預(yù)警、早發(fā)現(xiàn)、早處置。對于監(jiān)管部門怠于履行、不正確履行自身職責(zé)造成國家、集體及個人財產(chǎn)遭受重大損失的，檢察機關(guān)要積極履行檢察監(jiān)督職權(quán)，督促相關(guān)部門堵漏建制。三是重點打擊商業(yè)銀行的高級管理人員、大股東、金融監(jiān)管部門負責(zé)人員利用自身權(quán)力的犯罪行為，依法與有關(guān)部門一道嚴懲濫用職權(quán)、玩忽職守等金融腐敗行為，營造良好的金融環(huán)境。

(五)積極參與金融風(fēng)險的綜合治理

要以綜合治理的模式防范化解金融風(fēng)險。檢察機關(guān)在履行指控犯罪職責(zé)的同時，要加強與銀保監(jiān)會等行政執(zhí)法部門的溝通與配合，使行政管理、行政處罰、刑事處罰有效銜接，形成防范化解金融風(fēng)險的合力。一是加強與地方金融管理局、銀保監(jiān)局、人民銀行、公安經(jīng)偵等部門的聯(lián)系，強化“兩法銜接”的工作機制，建立、完善部門間的信息共享機制和定期工作交流機制，確保重大信息及時通報。對于案件中暴露出的問題及時與各機關(guān)統(tǒng)一意見，研究制定穩(wěn)妥的工作方案，實現(xiàn)刑事案件辦理與防范金融風(fēng)險雙同步。二是加強金融法律知識的普法宣傳。針對企業(yè)經(jīng)營者、銀行工作人員加強銀行業(yè)務(wù)合規(guī)教育，防止相關(guān)人員誤觸法網(wǎng)；針對新出現(xiàn)的犯罪情況和趨勢通過公開庭審、新聞報道、專題講座等方式加強宣傳教育，提升社會整體的金融風(fēng)險防控意識。三是做好金融風(fēng)險防范調(diào)研。辦案部門要實行調(diào)研、綜合、辦案三位一體的審查模式，加強檢察數(shù)據(jù)收集和研究，挖掘犯罪規(guī)律、制度風(fēng)險和管理漏洞。對于案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)的制度性問題，應(yīng)當(dāng)及時形成專項的報告，與相關(guān)政府部門溝通并向當(dāng)?shù)攸h委報告，為打好防范金融風(fēng)險攻堅戰(zhàn)提供智力支持。