陳明靜

（遼寧警察學(xué)院 法學(xué)部，遼寧 大連 116036）

一、關(guān)于《治安管理處罰法》的適用原則

我國現(xiàn)行《治安管理處罰法》確立的處罰原則有“過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t”“公正與公開的原則”“尊重與保障人權(quán)的原則”等。這些原則對于促使公安機關(guān)人民警察嚴格、公正、規(guī)范執(zhí)法，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要指導(dǎo)作用，但現(xiàn)行《治安管理處罰法》中有關(guān)治安管理處罰的原則的規(guī)定并不全面，尤其是缺少了最重要的一項原則—治安管理處罰法定原則。

行政行為法定原則是現(xiàn)代社會民主法治制度下依法行政的基本要求，具有其他原則不可替代的作用，是指導(dǎo)行政機關(guān)及其執(zhí)法人員行使行政行為時的基本行為準則。當(dāng)前我國行政法領(lǐng)域的各部單行法如《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）、《中華人民共和國行政許可法》等都明確規(guī)定有法定原則，在《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）中也將法定原則確定為首要原則。治安管理行為作為一種行政行為，當(dāng)然應(yīng)嚴格遵循法定原則。尤其對于治安處罰來說，它是公安機關(guān)及人民警察針對違法的行政相對人采取的一種法律制裁行為，如果處理不當(dāng)，會對行政相對人的合法權(quán)益造成直接影響。因此必須確立治安管理處罰法定原則，并強調(diào)其重要性，這樣才能約束執(zhí)法機關(guān)及其人員的行為，防止其濫用治安處罰權(quán)，保障相對人的合法權(quán)益不被侵害。

處罰法定原則作為治安管理處罰的基本原則應(yīng)包含以下幾項內(nèi)容:第一，治安管理處罰的設(shè)定法定。治安管理處罰的設(shè)定權(quán)由法律賦予，有權(quán)設(shè)定治安管理處罰的國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序設(shè)定治安管理處罰；第二，治安管理處罰的依據(jù)法定，即治安管理處罰只能依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章，執(zhí)法機關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件做出治安管理處罰的，治安處罰無效；第三，治安管理處罰的實施法定，包括處罰的實施主體、實施條件、實施程序方面，即必須是法律法規(guī)規(guī)定的有治安管理處罰權(quán)的行政機關(guān)及其執(zhí)法人員依據(jù)法定的條件和程序?qū)嵤`反法定條件和程序的，治安處罰無效。

二、關(guān)于收繳、追繳的行為定性問題

收繳和追繳是實踐中公安機關(guān)人民警察辦理治安案件時經(jīng)常采取的行政執(zhí)法手段。在《治安管理處罰法》中，并沒有將收繳和追繳規(guī)定為治安處罰，而是將其確定為行政強制措施。筆者認為收繳和追繳更符合行政處罰的性質(zhì)特征。

在行政法中，行政強制措施和行政處罰雖然都是行政行為，但兩者的性質(zhì)特征卻明顯不同。依據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政強制措施是行政機關(guān)對相對人的人身自由或財物實施的暫時性控制行為，其僅僅是對相對人的人身自由及財物采取的暫時性限制，具有明顯的限制權(quán)利并僅僅是暫時的限制權(quán)利的特征，也就是說行政強制措施并不是對行政相對人及其財物的最后處理。

治安處罰是行政處罰的組成部分，是公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》及相關(guān)法律法規(guī)對違反治安管理的行為人所運用的行政處罰。治安行政處罰是對違法者的法律制裁，其具有制裁性，是在案件查清之后對行政相對人的法律處理。

那么收繳和追繳到底是暫時性對相對人財物的限制還是對相對人財物的最后處理呢？按照《治安管理處罰法》的規(guī)定，依法收繳上來的財物，“按照規(guī)定處理”①。追繳上來的財物，“退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項上繳國庫”②。依據(jù)上述規(guī)定，對于那些涉案的，經(jīng)過調(diào)查核實確實屬于違法行為的違法所得或者非法財物的，執(zhí)法機關(guān)要依法予以收繳或者追繳?？梢姡绽U和追繳明顯表現(xiàn)為對涉案財物的事后處理，其并不是對相對人財物的暫時性限制措施。這與行政強制措施的暫時性特征是相悖的，而更符合行政處罰的事后制裁的特點。因此建議修法時在現(xiàn)行的治安管理處罰種類中增加收繳和追繳兩種處罰。

三、關(guān)于行政拘留處罰暫緩執(zhí)行制度

我國《治安管理處罰法》規(guī)定，“對被決定給予行政拘留處罰的人，由作出決定的公安機關(guān)送達拘留所執(zhí)行”，但同時為了充分維護行政相對人的合法權(quán)益，又規(guī)定了“行政拘留處罰的暫緩執(zhí)行”③制度作為立即執(zhí)行制度的補充。應(yīng)該說，立法者創(chuàng)立這項暫緩執(zhí)行行政拘留制度的目的是為了更好地維護被處罰人的合法權(quán)益，通過申請復(fù)議或提起訴訟等這些申訴權(quán)的行使來確保被處罰人的人身自由不受到不應(yīng)有的侵害。但是這項制度規(guī)定過于簡單，對于涉及的具體適用條件、實施程序、事后救濟等事項并沒有作進一步規(guī)定，導(dǎo)致暫緩執(zhí)行拘留制度流于形式。

首先，《治安管理處罰法》雖然對受拘留處罰的人設(shè)置了申請暫緩執(zhí)行拘留的權(quán)利，但由于法律規(guī)定對拘留處罰實行的是立即執(zhí)行的制度，即只要作出拘留處罰，就要立即送達拘留所執(zhí)行，并沒有為被處罰人預(yù)留有合理的申訴時間，使得被處罰人不能充分行使自己的申訴權(quán)利。

其次，即使被處罰人在受到行政拘留處罰時提出了暫緩執(zhí)行的申請，申請了行政復(fù)議或者提起了行政訴訟，復(fù)議機關(guān)或人民法院在受理后也要進行一定期限的審查，才能決定是否進入復(fù)議或訴訟階段，這也使得相對人在行政拘留前的申訴權(quán)根本無法行使。

再次，根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，暫緩拘留的決定權(quán)在公安機關(guān)，其是否決定暫緩拘留的判斷標(biāo)準是不致發(fā)生社會危險。這只是一個抽象的標(biāo)準，公安機關(guān)在這方面的裁量權(quán)并沒有法定條件限制。如果被處罰人提出了暫緩執(zhí)行的申請卻遭到公安機關(guān)的拒絕，那么被處罰人應(yīng)采取哪些救濟手段來維護自己的權(quán)益呢？對此《治安管理處罰法》并沒作具體的規(guī)定。

因此，建議在對《治安管理處罰法》進行修改時，將暫緩行政拘留處罰的執(zhí)行這項制度在適用條件和實施程序方面作更詳細的規(guī)定。既要考慮和拘留處罰的立即執(zhí)行制度的銜接，又要考慮與行政復(fù)議和行政訴訟制度的銜接，同時應(yīng)增加規(guī)定被處罰人的相應(yīng)救濟權(quán)利內(nèi)容。

四、關(guān)于治安管理處罰程序中聽證的有關(guān)規(guī)定

在行政處罰程序中，對于一些對當(dāng)事人可能產(chǎn)生較大影響的案件設(shè)立聽證程序的目的既是為了保障當(dāng)事人的抗辯權(quán)以維護其合法權(quán)益，也是為了促使行政機關(guān)嚴格依法行政，客觀公正處理案件，同時也將行政機關(guān)的執(zhí)法行為處于公眾的監(jiān)督之下。但是，由于聽證程序的規(guī)定尤其是現(xiàn)行《治安管理處罰法》的規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致在執(zhí)法實踐中聽證的作用并未能有效發(fā)揮。這就需要在立法上將這一制度加以細化和完善，既要具有操作性，又要真正發(fā)揮其保障人權(quán)的作用。如再次修改《治安管理處罰法》時，筆者建議對處罰的聽證程序從以下幾個方面加以詳細規(guī)定。

首先，在法規(guī)中明確聽證筆錄的法律效力。目前我國《行政處罰法》和《治安管理處罰法》中均沒有賦予聽證筆錄以法律效力，聽證筆錄對案件處理只具有參考作用。聽證筆錄是聽證整個過程的詳細記載，具備作為證據(jù)應(yīng)具有的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的所有特征，因此，理應(yīng)將其作為案件處理決定的重要依據(jù)。事實上如果聽證筆錄不能作為定案依據(jù)的證據(jù)的話，整個聽證程序似乎也沒有什么實際意義。

其次，增加可提出聽證的案件范圍。一是擬作出行政拘留處罰的案件，應(yīng)當(dāng)納入聽證范圍。理由是，行政拘留事關(guān)當(dāng)事人的人身自由，它和行政處罰種類中其他的處罰相比，是最嚴厲的，所以行政機關(guān)更應(yīng)嚴格謹慎，在處罰之前更應(yīng)給予當(dāng)事人充分的陳訴申辯權(quán)。如果處罰不當(dāng)，必將對當(dāng)事人造成很大傷害。二是將數(shù)額較大的收繳（2000 元以上）列入聽證的范圍。因為一旦公安機關(guān)在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)差錯，違法實施了收繳，這和2000 元以上的罰款一樣，都可能對當(dāng)事人的財產(chǎn)造成很大影響。既然受罰款處罰的當(dāng)事人可以要求聽證，同等數(shù)額的財物被收繳的當(dāng)事人也理應(yīng)有權(quán)要求聽證。

再次，在原行政執(zhí)法機關(guān)之外，如在地方人民政府的法制部門或承擔(dān)法律監(jiān)督職能的檢察機關(guān)等單位單獨設(shè)立聽證機構(gòu)。也就是說聽證機構(gòu)應(yīng)獨立于而不應(yīng)附屬于原行政執(zhí)法機關(guān)，聽證人員不能由原行政機關(guān)工作人員擔(dān)任。這樣更利于聽證人員在聽證過程中始終處于獨立的、中立的地位，避免先入為主，聽證程序才會更加客觀公正。這樣既保證了對執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為的監(jiān)督，同時案件的最后處理對行政相對人以及人民群眾來講也更有說服力。

五、關(guān)于《治安管理處罰法》與《刑法》中有關(guān)文本規(guī)定的競合

《治安管理處罰法》和《刑法》都是針對非法行為進行制裁的法律。《治安管理處罰法》調(diào)整的是尚不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，《刑法》則針對犯罪進行規(guī)范。兩部法律雖然調(diào)整對象明顯不同，但在具體文本表述上有很多相似之處，這就形成了法條的競合，造成了實踐中執(zhí)法人員的很多困擾。這也是被很多學(xué)者所詬病的問題。例如，《治安管理處罰法》第六十七條④對引誘、容留、介紹他人賣淫行為的規(guī)定與《刑法》第三百五十九條⑤的規(guī)定等等。與此相類似的兩部法律對非法行為的表述相同的條文還有很多。在《治安管理處罰法》的第三章中有80%左右的條款與《刑法》的條款規(guī)定相類似，在此不再贅述。

雖然情節(jié)輕重、社會危害性大小是區(qū)分刑事案件和治安案件的界限，但從兩部法律的相關(guān)法條上看，具體違法行為的情節(jié)輕重，對于社會危害性的大小并沒有明確的判斷標(biāo)準。無論在《治安管理處罰法》還是在《刑法》中，大多數(shù)法條的表述僅僅用“情節(jié)輕微”“情節(jié)嚴重”這樣的模糊語言，令執(zhí)法人員既感困惑又無所適從。執(zhí)法實踐中由于認識上的不統(tǒng)一,又缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準,導(dǎo)致基層執(zhí)法部門在處理案件時經(jīng)常發(fā)生爭議，甚至有些地方還出現(xiàn)了自由裁量權(quán)被濫用、有案不立、以罰代刑等情況。本來性質(zhì)、情節(jié)、危害后果差不多的違法行為，在不同的地方認定和處理卻可能完全不同，造成了實踐中的執(zhí)法不公。因此，到底哪些行為應(yīng)認定為違反治安管理的違法行為，哪些行為應(yīng)認定為犯罪行為，哪些行為應(yīng)劃入治安管理處罰法，哪些行為應(yīng)劃入刑法，立法機關(guān)在修法時有必要加以明確劃分。

張明楷教授曾經(jīng)指出“刑法具有保障性、補充性和謙抑性，”《刑法》與其他部門法之間是保障法與部門法的關(guān)系，因此當(dāng)《治安管理處罰法》和《刑法》對某一行為的認定發(fā)生競合的時候，應(yīng)當(dāng)先依照《治安管理處罰法》的規(guī)定進行處罰，只要依照《治安管理處罰法》的規(guī)定實施處罰就能達到教育和震懾的效果，就沒有必要進行更嚴厲的刑罰處罰。只有在運用《治安管理處罰法》沒有達到預(yù)期效果時，才適用《刑法》。而在當(dāng)前《治安管理處罰法》和《刑法》都沒有修改的情況下，建議由司法機關(guān)制定司法解釋，針對那些在執(zhí)法實踐中爭議較大的條款，結(jié)合違法行為的情節(jié)、數(shù)額、危害后果以及違法行為人的主觀惡性程度等規(guī)定具體的適用標(biāo)準。同時，為了防止自由裁量權(quán)被濫用，應(yīng)發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，加強對執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督，確保執(zhí)法機關(guān)辦案的正確性。

注 釋：

①《治安管理處罰法》第十一條第一款：辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳，按照規(guī)定處理。

②《治安管理處罰法》第十一條第二款：違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項上繳國庫。

③《治安管理處罰法》第一百零七條：被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關(guān)認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。

④《治安管理處罰法》第六十七條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10 日以上15 日以下拘留，可以并處5000 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5 日以下拘留或者500 元以下罰款。

⑤《刑法》第三百五十九條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。