劉芳云

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410083）

一、上市公司董事勤勉義務(wù)概述

董事是指對外代表公司、對內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)的公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的成員，上市公司董事一般分為經(jīng)營董事與獨(dú)立董事，本文主要討論的是經(jīng)營董事的勤勉義務(wù)。

社會化大生產(chǎn)時(shí)代，公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離速度加快，作為經(jīng)營者的董事的作用進(jìn)一步凸顯，逐漸形成董事核心地位的公司結(jié)構(gòu)。為了適應(yīng)董事核心法律地位確立的需要，為謀求公司長期、穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展，現(xiàn)代公司法逐漸拓展公司董事所承擔(dān)的民事義務(wù)范圍，要求董事應(yīng)當(dāng)對公司利益負(fù)責(zé)。因此，董事應(yīng)當(dāng)對公司股東和公司債權(quán)人承擔(dān)民事義務(wù)，這是董事負(fù)勤勉與忠實(shí)義務(wù)的法理基礎(chǔ)。董事勤勉義務(wù)又稱董事注意義務(wù)，指董事處理公司事務(wù)必須出于善意，并盡到普通謹(jǐn)慎之人在相似的地位和情況下應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎、勤勉和注意的義務(wù)，要求董事審慎經(jīng)營，不作出損害公司及股東利益的決策。董事勤勉義務(wù)的特點(diǎn)之一在于存在的淵源不同，有的規(guī)定在公司章程中，有的規(guī)定在法律中，或者運(yùn)用判例的形式確立下來；特點(diǎn)之二在于判斷規(guī)則難以把握，適用過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)會使董事瞻前顧后錯(cuò)失良機(jī)，還會導(dǎo)致董事懼于承擔(dān)責(zé)任而人浮于事，適用過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)則導(dǎo)致董事在作出決策時(shí)魯莽大意，從而損害公司及股東的權(quán)益[1]。

董事勤勉義務(wù)制度的設(shè)置是完善訴訟機(jī)制和衡平機(jī)制的要求，是塑造科學(xué)合理的公司內(nèi)部控制體系的要求。一方面，完善公司董事勤勉義務(wù)制度，構(gòu)建權(quán)責(zé)明確的勤勉義務(wù)制度，在公司董事違反勤勉義務(wù)時(shí)，有明確的法律制度可依循以追究其責(zé)任；另一方面，一個(gè)滿足董事問責(zé)與董事經(jīng)營判斷自主的公司董事勤勉義務(wù)制度可以有效地避免股東濫訴，避免董事為了明哲保身而采取過于保守的經(jīng)營策略而令公司錯(cuò)失商機(jī)[2]。

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條總括性地規(guī)定了董事的勤勉義務(wù)，但是一方面我國現(xiàn)行相關(guān)立法并沒有對勤勉義務(wù)的涵義、內(nèi)容和判斷規(guī)則作出明確規(guī)定，另一方面由于上市公司的特殊性，中國證券監(jiān)督委員會對其進(jìn)行監(jiān)管時(shí)在關(guān)于董事勤勉義務(wù)方面頒布了較多部門規(guī)章以及規(guī)范性文件，這些法律法規(guī)之間在適用上存在沖突，所以司法實(shí)踐中由于缺乏統(tǒng)一、明確的判斷規(guī)則，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)案件的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任難以落到實(shí)處，這種法律漏洞的存在非常不利于規(guī)范上市公司董事的行為。

二、我國上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則立法和司法實(shí)踐分析

（一）我國上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則相關(guān)法律規(guī)定分析

《公司法》第一百四十七條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”這是我國立法上對董事勤勉義務(wù)的總括性規(guī)定，但僅僅體現(xiàn)我國立法承認(rèn)董事勤勉義務(wù)的地位，并沒有給董事的勤勉義務(wù)以清晰的涵義和實(shí)質(zhì)的判斷規(guī)則，也沒有對董事勤勉義務(wù)的豁免情形作出規(guī)定。但是，立法又對違反董事勤勉忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任作了規(guī)定。根據(jù)《公司法》第一百四十九條，公司董事、監(jiān)事和高管人員對公司承擔(dān)因違反勤勉忠實(shí)義務(wù)的賠償責(zé)任需要滿足四個(gè)要件：第一，在管理公司事務(wù)過程中有違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為；第二，主觀上有過錯(cuò)；第三，公司受到損失；第四，行為與公司受到的損失之間存在因果關(guān)系。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為”是指違反勤勉義務(wù)的情形，也涵蓋了對忠實(shí)義務(wù)的違反，這是我國法律對于上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的法律規(guī)定。

除此之外，對于公司董事勤勉義務(wù)的有關(guān)規(guī)定，還散見于中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的規(guī)范性文件中，如《上市公司章程指引》第九十八條規(guī)定了董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，如專業(yè)性要求、躬親負(fù)責(zé)要求、程序性要求等。但這種列舉式的立法方式，既不能全面涵蓋所有董事違反勤勉義務(wù)的情形，又未能清晰明確地說明董事勤勉義務(wù)的判斷規(guī)則究竟為何。不過最后一款對于其他情形的規(guī)定也表明立法者亦已認(rèn)識到此種立法方式的不妥，允許司法實(shí)踐中尋求其他可用淵源。還有在2002年的《上市公司治理準(zhǔn)則》中，在第三章第二節(jié)中對董事的勤勉與忠實(shí)義務(wù)也作了較為詳細(xì)的規(guī)定。如第三十三條、第三十四條、第三十五條和第三十七條，這里的立法方式和《上市公司章程指引》一樣，也采用的是列舉式，對董事勤勉義務(wù)提出了基本的業(yè)務(wù)要求，但同樣未能提出董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的實(shí)質(zhì)要求。

分析以上法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：第一，關(guān)于上市公司董事勤勉義務(wù)，立法規(guī)定了基本的專業(yè)要求，如要求掌握特定技能、了解公司情況等；第二，由于中國對于上市公司董事勤勉義務(wù)規(guī)定的內(nèi)容更加偏向遵守法律的規(guī)定，沒有考慮主觀條件，如要求董事不超出經(jīng)營范圍活動，要求董事遵守程序性要件但從未規(guī)定過存在“重大過失”的情形，這就導(dǎo)致出現(xiàn)以下后果：董事如果惡意或者過失造成公司的損失，而該行為沒有違反法律的情況下，股東也不能根據(jù)《公司法》第一百五十二條和一百五十三條的規(guī)定追究董事的責(zé)任，股東無法有效監(jiān)督和控制董事。然而在董事的行為只是輕微過失行為，但該行為違反法律的情況下則董事的行為責(zé)任就不能免除；第三，由于董事勤勉義務(wù)的適用范圍，法律沒有作出明確的規(guī)定，而是規(guī)定可由公司章程、行政規(guī)章進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定[3]。這使得在司法實(shí)踐中法律適用不統(tǒng)一、同案不同判的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。

（二）我國相關(guān)司法實(shí)踐現(xiàn)狀案例統(tǒng)計(jì)及分析

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上通過高級檢索，輸入關(guān)鍵詞為“勤勉義務(wù)”，選擇案由“與公司有關(guān)糾紛”，并且限定文書類型為“判決書”，進(jìn)行檢索后共檢索到1 561份生效判決書。考慮到本文探討的主要是上市公司董事的勤勉義務(wù)，因此在結(jié)果中搜索“董事”與“上市公司”共找到95份判決書，數(shù)據(jù)截止時(shí)間為2019年11月9日1時(shí)整。這95份判決書數(shù)據(jù)分析如下：

1.經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)案例發(fā)生多

上市公司董事勤勉義務(wù)糾紛主要發(fā)生在北上廣（占比37%）及長三角（占比31%）等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。一方面，這些地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)是吸引眾多上市公司安家落戶的原因；另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)才有能力承擔(dān)其高昂的訴訟成本，不僅體現(xiàn)在訴訟費(fèi)用上，還體現(xiàn)在專業(yè)法律人才、專業(yè)法官隊(duì)伍的配套上。

2.國家政策和立法變動引發(fā)案例數(shù)高漲

上市公司董事勤勉義務(wù)糾紛案例在2014 年進(jìn)入高漲期，并且案例數(shù)一直呈增長趨勢。一方面是由于2014年后我國全面深化改革，中國公司越來越走向規(guī)?；?、結(jié)構(gòu)化，適用此類型案件的主體增多；另一方面是2014年修訂的《上市公司章程指引》為此類型案件的審理提供了依據(jù)。

3.立法缺位導(dǎo)致案由偏離

原告在起訴時(shí)的案由集中在“損害公司利益責(zé)任糾紛（占比82%）”這一方面，盡量避免以董事未履行勤勉義務(wù)為由，這是由于立法缺位導(dǎo)致的，原告為避免因找不到法律根據(jù)導(dǎo)致主張無法得到法律支持而選擇其他起訴方式。當(dāng)然，也有法院出于便于分類的原因?qū)⒍虑诿懔x務(wù)糾紛案件拆分為具體的糾紛類型進(jìn)行審判的因素。同時(shí)也表明，在董事違反勤勉注意義務(wù)時(shí)，公司是最大的受害方。

4.基層與中級法院是此類案件主要受理及審結(jié)法院

在審判法院的層級，中級人民法院（占比53%）以及基層人民法院（占比42%）是受理此類案件的中堅(jiān)力量。同時(shí)，在案件所經(jīng)的審判程序上看，大部分案件都是通過民事一審（占比46%）以及民事二審程序（占比53%）結(jié)案。

5.立法缺乏導(dǎo)致主張多為不支持

法院判決多以不支持為結(jié)果，無論是勤勉義務(wù)主張不支持還是勤勉義務(wù)忠實(shí)義務(wù)共同主張不支持，在整體比例中占比要遠(yuǎn)大于支持（20%與7%，17%與8%）。這與我國目前法官判案偏保守的作風(fēng)是有關(guān)的，在面對法律規(guī)定還沒到位的案件時(shí)，法官們大都做不到實(shí)質(zhì)審查，根據(jù)形式審查便作出了結(jié)論。同時(shí)，由于法律對于勤勉義務(wù)的規(guī)定過于抽象而對忠實(shí)義務(wù)作了較為詳細(xì)的規(guī)定，因此，僅在同時(shí)違反忠實(shí)與勤勉義務(wù)的情形下，法院才會判定董事承擔(dān)責(zé)任。另外，法院會在難以把握董事的行為是屬于勤勉還是忠實(shí)義務(wù)時(shí)，將董事的行為視為違反忠實(shí)義務(wù)的情形來判案。還有一些案件，法官并不審查是否違反勤勉忠實(shí)義務(wù)，而根據(jù)其他的法律條文來決定董事是否違規(guī)。比如根據(jù)《公司法》第一百四十八條來判定董事是否需要承擔(dān)侵害公司利益的責(zé)任①《無錫市月亮軸瓦有限公司與田春蘭、徐靜等損害公司利益責(zé)任糾紛一審民事判決書》，（2016）蘇0205民初4326號。。

三、國外公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的立法規(guī)定及司法實(shí)踐

（一）大陸法系國家公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則

大陸法系國家以德日為代表，主要運(yùn)用立法的形式規(guī)定了公司董事的勤勉義務(wù)，并且設(shè)置了邏輯清晰的董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則。在2007年修訂的《德國公司治理法典》中的第3.8條將勤勉義務(wù)判斷規(guī)則界定為“董事應(yīng)了解公司的管理規(guī)則，即謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)的董事和監(jiān)事，他們必須盡職盡責(zé)”。謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)義務(wù)即勤勉義務(wù)，具有過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)和行為義務(wù)的雙重特點(diǎn)。德國判斷董事是否履行勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是專家標(biāo)準(zhǔn)亦稱嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，為了修正過于嚴(yán)苛的法律導(dǎo)致上市公司董事不敢冒風(fēng)險(xiǎn)作決策從而使公司喪失良機(jī)的弊病，德國還通過《企業(yè)誠信和撤銷權(quán)改革法案》（UMAG）在《股份法》第93條第1款設(shè)置了經(jīng)營判斷規(guī)則。德國的經(jīng)營判斷規(guī)則采用“安全港”條款的立法技術(shù)，規(guī)定公司經(jīng)營者在進(jìn)行經(jīng)營決策時(shí)，如果可以合理信賴其行為符合公司最佳利益而且以恰當(dāng)?shù)男畔榛A(chǔ)，那么其行為不構(gòu)成對謹(jǐn)慎義務(wù)的違反[4]。

日本要求董事根據(jù)自己的專業(yè)技能和相關(guān)信息作出具體判斷，建立主客觀判斷規(guī)則，并規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則和客觀判斷規(guī)則[5]。日本也采用了經(jīng)營判斷規(guī)則，但受美國一般董事勤勉標(biāo)準(zhǔn)的影響，日本公司法對于董事勤勉義務(wù)采用折衷標(biāo)準(zhǔn)，并且制定了明確的法律規(guī)定。首先，在2005年《日本公司法典》第330條和第644 條規(guī)定董事的注意義務(wù)（勤勉義務(wù)）定義以及采用折衷標(biāo)準(zhǔn)；其次，又設(shè)置了諸多關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)的免責(zé)情形，如《日本公司法典》第425條和426條規(guī)定。

（二）英美法系國家上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則

英美法系國家以英美兩國為代表，對上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則作出了非常精巧的設(shè)計(jì)。美國在《商事公司示范法》中建立了寬松的董事勤勉義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，即要求處于相似位置的董事在類似情況下履行職責(zé)。商事判斷規(guī)則亦始于美國，美國法律研究院在《公司治理原則：分析與建議》中對商事判斷規(guī)則作了詳盡的表述，規(guī)定在第4.01（c）條。英國將董事的勤勉義務(wù)稱之為善管義務(wù)，包括謹(jǐn)慎與熟練義務(wù)兩項(xiàng)內(nèi)容，即董事在履行其職務(wù)過程中，必須具備合理的謹(jǐn)慎以及掌握一定程度的熟練技能[6]?；谟⒚婪ㄏ蹬欣ǖ奶攸c(diǎn)，這些國家對于上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則是通過判例的形式確立下來的。美國首先通過“弗蘭西斯訴聯(lián)合杰西銀行案”②普利切德—伯爾德公司是美國一家經(jīng)營再保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)的公司，該公司在普利切德過世后由其遺孀和兩個(gè)兒子管理，三者皆為董事，該公司違反行業(yè)慣例，沒有把客戶資金專戶保管，兩個(gè)兒子則以“股東貸款”的名義，大筆挪用為客戶保管的資金，1975年，該公司破產(chǎn)受托人以普利切德太太作為公司董事未能履行其注意義務(wù)為由提起訴訟，要求她和她丈夫的遺產(chǎn)管理人——新澤西聯(lián)合杰西銀行賠償損失。規(guī)定最基本的注意義務(wù)（勤勉義務(wù)），在此案中規(guī)定董事職位是決定其注意義務(wù)的根源，違反注意義務(wù)而承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的要件是董事行為構(gòu)成“重大過失”，“重大過失”與公司損失之間存在因果關(guān)系，公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)決定董事注意義務(wù)的范圍與程度，通過這四個(gè)方面的論證為之后董事勤勉義務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展打下法理基礎(chǔ)；其次，通過“史密斯訴凡高康姆案”①凡高康姆是泛聯(lián)公司的董事，他在未與董事會或業(yè)務(wù)主管商量的情況下，匆促地通過收購計(jì)劃并且簽署協(xié)議修改條款，致使泛聯(lián)公司在尋求更好的收購報(bào)價(jià)上嚴(yán)重受限。規(guī)定董事履行注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守的程序要件，并在此案中，對經(jīng)營判斷規(guī)則進(jìn)行了論證。

（三）國外上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的探討對我國的啟示

綜觀各國對于上市公司董事勤勉義務(wù)的探討，核心在于找到對董事問責(zé)和董事經(jīng)營判斷自主的平衡點(diǎn)。因此，各國對此做了不同的嘗試，或采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，或采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。我國在借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，應(yīng)該著重學(xué)習(xí)日本折衷標(biāo)準(zhǔn)的做法，即采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定董事勤勉義務(wù)，再借鑒英美法系一般標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定免責(zé)情形。對于免責(zé)情形，我國可借鑒美國商事判斷規(guī)則來對嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折衷，寬嚴(yán)相濟(jì)才能構(gòu)建合理的法律體系。另外，根據(jù)對這些國家立法及實(shí)踐的分析，經(jīng)驗(yàn)在于：這些已經(jīng)在董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則法律制度設(shè)計(jì)上取得成功的國家，大都是在司法實(shí)踐中不斷地改進(jìn)立法與現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的部分，借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)，并且做好了法律移植的“本土化”工作。因此，我國在建構(gòu)上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的法律制度時(shí)，不僅要參考別國的成功經(jīng)驗(yàn)，還要注意理論聯(lián)系實(shí)際，用司法實(shí)踐來推動理論的進(jìn)步與完善。

四、完善我國上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的建議

國外對于上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對完善我國上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則提供了切實(shí)可行的參考。從大方向來說，我國首先應(yīng)在公司法和證券法中明確規(guī)定上市公司董事勤勉義務(wù)的判斷規(guī)則，鑒于我國與德國同為成文法國，因此采取與德國商法典類似的方式將上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則相關(guān)規(guī)定直接寫入法典中是可取的，這將有助于解決目前因無法可依導(dǎo)致的原告起訴訴由偏離和法官無法可依含糊判案的問題。立法上明確規(guī)定的內(nèi)容可以采取概括性規(guī)定與列舉性規(guī)定并存的方式，這既能解決列舉式掛一漏萬的問題和避免法律滯后性的法律漏洞問題，正面規(guī)定上市公司董事勤勉義務(wù)的判斷規(guī)則，又能繼續(xù)發(fā)揮列舉式立法為法官提供操作性強(qiáng)的立法參考的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)列舉式從反面規(guī)定可以避免實(shí)踐中過分限制董事行為的現(xiàn)象，因?yàn)椤傲信e即限制”。立法上完善上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則，其規(guī)定的內(nèi)容主要為以下幾方面。

1.明確規(guī)定采取折衷標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)今的英美法系與大陸法系國家中，對上市公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的不同要求與其本國法律中針對董事的民事訴訟機(jī)制的健全程度是成反比的。訴訟機(jī)制越發(fā)達(dá)的國家對董事的勤勉標(biāo)準(zhǔn)要求越低，比如美國采取的寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以及英國采取的一般的勤勉標(biāo)準(zhǔn)，而訴訟機(jī)制不發(fā)達(dá)的國家，比如德國和法國就采取了嚴(yán)格的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。我國對董事勤勉義務(wù)的立法情況與德國相似，采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，但由于一直都沒有對董事勤勉義務(wù)作出明確的實(shí)質(zhì)的規(guī)定，因此缺乏可操作性。在今后對董事勤勉義務(wù)進(jìn)行立法時(shí)，在保留嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒日本關(guān)于上市公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，采用折衷標(biāo)準(zhǔn)，即在規(guī)定董事勤勉義務(wù)采用嚴(yán)格的勤勉要求時(shí)，同時(shí)通過規(guī)定公司有權(quán)以章程等形式免除雖然違反勤勉義務(wù)但出于善意并無重大過失的董事在法定數(shù)額之內(nèi)的賠償責(zé)任，同時(shí)亦可引入美國商事判斷規(guī)則和設(shè)置豁免情形等這些具有一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)的規(guī)定來構(gòu)建我國關(guān)于董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的法律體系。

折衷標(biāo)準(zhǔn)符合我國國情，因?yàn)槲覈c德日等國同屬于訴訟機(jī)制不發(fā)達(dá)的國家，嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)在針對當(dāng)前上市公司“股權(quán)中心主義”的特點(diǎn)時(shí)能更好地限制董事與大股東之間的利益代表行為，同時(shí)通過對嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的折衷解決董事勤勉要求太高導(dǎo)致的董事在經(jīng)營管理公司時(shí)的瞻前顧后、束手束腳的困境。采用折衷標(biāo)準(zhǔn)在立法中宜采取正面規(guī)定，即直接以一條文在公司法中直接規(guī)定董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為折衷標(biāo)準(zhǔn)，概括性總領(lǐng)董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的整個(gè)體系構(gòu)建。這個(gè)條文可以表述為：董事履行勤勉義務(wù)時(shí)應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)，董事處理公司事務(wù)必須出于善意，并盡到普通謹(jǐn)慎之人在相似的地位和情況下應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎、勤勉和注意的義務(wù)，不得有故意或者重大過失損害股東和公司的利益的行為，董事履行勤勉義務(wù)免責(zé)情形可由其他法律司法解釋規(guī)定或公司章程約定，但是對于上市公司章程約定的應(yīng)當(dāng)加以限制。

2.列舉方式規(guī)定重大過失的詳細(xì)內(nèi)容

董事勤勉義務(wù)的概括性的規(guī)定為上市公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則規(guī)定了明確的涵義與范圍界限，指明了整個(gè)法律體系構(gòu)建的方向，而列舉式規(guī)定違反董事勤勉義務(wù)的重大過失情形則為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的操作規(guī)定，增強(qiáng)了董事勤勉義務(wù)在司法實(shí)踐中的可訴性。采用列舉式規(guī)定違反上市公司董事勤勉義務(wù)的重大過失情形，根據(jù)前述司法實(shí)踐現(xiàn)狀調(diào)查，主要可從以下兩方面著手：

（1）詳細(xì)規(guī)定上市公司董事勤勉義務(wù)折衷標(biāo)準(zhǔn)具體內(nèi)容，要求董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)，即董事應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)，同時(shí)詳細(xì)列舉董事履行勤勉義務(wù)的重大過失情形。這里的規(guī)定可以采用公司法對忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定形式來具體列舉規(guī)定董事違反勤勉義務(wù)的重大過失情形，比如，規(guī)定董事所作的決定必須符合適當(dāng)?shù)某绦蚵男谐浞指嬷x務(wù)，規(guī)定董事應(yīng)當(dāng)出席重要的董事會議，缺席三次則喪失董事資格，規(guī)定董事在作出某項(xiàng)決策時(shí)應(yīng)當(dāng)盡到管理人的充分調(diào)查義務(wù)等。而董事勤勉義務(wù)的免責(zé)情形，則可以引入商事判斷規(guī)則和設(shè)置豁免情形，這在之后會進(jìn)行更詳細(xì)的介紹。

（2）將《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司章程指引》中上市公司董事勤勉義務(wù)的相關(guān)規(guī)定有選擇地以列舉的方式規(guī)定在法律中，提高這些條文的可訴性。我國目前有關(guān)于上市公司董事勤勉義務(wù)的司法實(shí)踐中，有兩個(gè)很明顯的問題，一是原告起訴案由偏離，二是法院判決多為不支持，而在法院判決支持的案例中，法院將董事的行為認(rèn)定為違反忠實(shí)義務(wù)和既違反忠實(shí)義務(wù)又違反勤勉義務(wù)的情況較多，這突出反映了立法完善滯后于司法實(shí)踐。在上述兩部規(guī)范性文件中，對于董事違反勤勉義務(wù)的情形作了比較清晰的規(guī)定，但是由于該規(guī)定法律位階低因此不被法院和當(dāng)事人接受，因此，以立法的形式提高其效力應(yīng)當(dāng)有助于解決這些問題。

3.立法中引入商事判斷規(guī)則

由前述得知，我國并非沒有上市公司勤勉義務(wù)判斷規(guī)則，只是該標(biāo)準(zhǔn)重法律、輕主觀條件，很容易導(dǎo)致犯法無故意者承擔(dān)責(zé)任而未犯法有故意者逃脫責(zé)任，為了彌補(bǔ)不足，引入商事判斷規(guī)則。商事判斷規(guī)則一方面較為具體，便于操作，能彌補(bǔ)正面概括立法時(shí)操作性不強(qiáng)的不足;另一方面，在某種意義上，是對勤勉義務(wù)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的折衷，為其加入一般董事勤勉標(biāo)準(zhǔn)的成分，減輕了公司高管承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，能夠科學(xué)地界定合法與不合法的界限。商事判斷規(guī)則不僅維護(hù)了社團(tuán)的獨(dú)立性，體現(xiàn)了控制權(quán)和自由裁量權(quán)的獨(dú)立價(jià)值，以及社團(tuán)民主和集中決策，更體現(xiàn)出了法院對公司內(nèi)部決策干預(yù)上的謹(jǐn)慎小心與尊重。

（1）引入商事判斷規(guī)則的形式。引入商事判斷規(guī)則宜以成文法或司法解釋的方式引入。首先，這與我國的法律傳統(tǒng)有關(guān)，我國并不是判例法國家，判例在我國并沒有英美法系國家造法的作用，最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例也僅僅是起參考指導(dǎo)作用，并沒有法律效力，真正確立商事判斷規(guī)則，還是需要以立法的形式引入，這也是法律移植“本土化”的體現(xiàn)。其次，司法解釋是指由法律授權(quán)的司法機(jī)關(guān)，根據(jù)法定程序，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對在司法實(shí)踐中具體適用法律所必要時(shí)，結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)狀和法律價(jià)值取向所作的具有普遍司法效力的理解和闡明。因此司法解釋在我國司法實(shí)踐中占有極高的地位，某種意義上已成為我國的“準(zhǔn)法源”。與立法活動相比，司法解釋的出臺所耗費(fèi)的成本更低、程序更簡易，而且由于其更能適應(yīng)社會生活的實(shí)際需求，因此，司法解釋對于我國法院具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，以司法解釋的形式引入商事判斷規(guī)則正是基于此種考慮。同時(shí)，在進(jìn)行檢索時(shí)，有三個(gè)案件①《范強(qiáng)、蔣年保損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事判決書》《上海華測先越材料技術(shù)有限公司訴沈理損害公司利益責(zé)任糾紛一案二審民事判決書》《中國海外工程有限責(zé)任公司等與中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司等公司決議撤銷糾紛二審民事判決書》的民事判決書均使用了“商業(yè)判斷”來說明論證董事是否違反了勤勉義務(wù)。使用“商業(yè)判斷規(guī)則”這一術(shù)語，說明這一概念在司法實(shí)務(wù)界并不是個(gè)陌生的術(shù)語，以后推廣應(yīng)用時(shí)司法界的排斥心理不會太嚴(yán)重。

（2）引入商事判斷規(guī)則的具體內(nèi)容。商事判斷規(guī)則在我國適用，根據(jù)我國本土判案的特點(diǎn)，可對其內(nèi)容作出如下規(guī)定：在審理具體案件的過程中，法院在確定上市公司董事的行為是否符合公司法關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定時(shí)，首先審查董事行為的程序合法性，如果董事的商業(yè)行為屬于上市公司的經(jīng)營范圍，而且在管理者的權(quán)限范圍內(nèi)，法院普遍認(rèn)為董事已達(dá)到勤勉要求，法院將不再對董事行為的合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性檢查。只有在原告能證明被告的董事行為沒有經(jīng)過董事會的決議或者董事會決議的程序非法時(shí)，法院才開始實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查應(yīng)當(dāng)根據(jù)決策當(dāng)時(shí)的情況、專業(yè)程度要求等全面搜集相關(guān)信息進(jìn)行審查，除非董事存在重大過失，否則不可認(rèn)定董事違反勤勉義務(wù)的要求。

4.詳細(xì)闡述豁免情形

（1）豁免情形的適用情況。在商業(yè)活動中，風(fēng)險(xiǎn)是與機(jī)遇并存的，上市公司董事的經(jīng)營決策行為如果沒有進(jìn)行一定的豁免，那么董事就有隨時(shí)面臨起訴的風(fēng)險(xiǎn)，這導(dǎo)致董事不敢進(jìn)行有風(fēng)險(xiǎn)的決策?；蛘吒鄷r(shí)候，只是稍微超越了經(jīng)營范圍，就面臨嚴(yán)格的責(zé)任，因此需要規(guī)定豁免情形?；砻獾倪m用情形主要如下：上市公司董事無故意或重大過失時(shí)違反法律或公司章程，且并未給公司造成巨大損失。

（2）豁免情形的適用方案?；砻馇樾芜m用方案主要有以下幾種：在法律或者司法解釋中直接規(guī)定豁免情形或者由公司章程來規(guī)定董事勤勉義務(wù)的豁免情形但是法律對此應(yīng)當(dāng)作出一定限制。法律與司法解釋是從立法層面加以規(guī)定，能夠發(fā)揮法的指引、預(yù)測的作用，操作性以及認(rèn)可度較強(qiáng)，規(guī)定的形式采用列舉方式。而由公司章程規(guī)定豁免情形但由法律進(jìn)行一定限制的做法，一方面能夠尊重公司的自治權(quán)利，一方面也是基于上市公司股權(quán)中心主義的特點(diǎn)，為了保護(hù)自由股股東利益而設(shè)置規(guī)定，以下將詳細(xì)闡述。

公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動的基本準(zhǔn)則，是公司的憲章。公司章程具有法定性、真實(shí)性、自治性和公開性的基本特征。公司章程與公司法一樣，共同肩負(fù)調(diào)整公司活動的責(zé)任。作為公司組織與行為的基本準(zhǔn)則，公司章程對公司的成立及運(yùn)營具有十分重要的意義，它既是公司成立的基礎(chǔ)，也是公司賴以生存的靈魂，因此，在公司章程中規(guī)定豁免情形，可以使董事在作出經(jīng)營決策之前對自己的行為進(jìn)行預(yù)估，或者在風(fēng)險(xiǎn)決策作出之后對董事勤勉義務(wù)的履行有更明晰的判斷。

然而，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四章第二節(jié)的相關(guān)規(guī)定，股東大會是股份公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對公司的經(jīng)營管理有廣泛的決定權(quán)。企業(yè)一切重大的人事任免和重大的經(jīng)營決策一般都需經(jīng)股東大會認(rèn)可和批準(zhǔn)方才有效。在上市公司中，所有的股東都是公司的所有者，但是上市公司的股權(quán)往往極為分散，自由股股東很少甚至不會來參加股東大會，而董事是股東雇傭并經(jīng)股東大會選舉產(chǎn)生的經(jīng)營者，有時(shí)大股東本身即為上市公司董事會重要成員，大股東即使不掌握經(jīng)營權(quán)但是能夠憑借自身股權(quán)的優(yōu)勢選擇對自己有利的經(jīng)營成員，此時(shí)該上市公司董事極有可能將成為大股東利益的代理人而非公司利益的代理人。因此，單純通過公司章程規(guī)定董事的豁免情形會使得大股東利用公司自治的借口損害其他自由股股東，從而在采取由章程規(guī)定董事豁免情形時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)對此作出一定的限制。這種限制可以為對某些程序性事項(xiàng)的限制，也可以是對某些重大事項(xiàng)不可豁免的限制。

五、結(jié)語

上市公司董事勤勉義務(wù)及其標(biāo)準(zhǔn)的確立對公司的發(fā)展有著重要作用，對完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，平衡股東利益保護(hù)與公司經(jīng)營獲利的矛盾有重要意義，同時(shí)完善我國關(guān)于上市公司董事勤勉義務(wù)法律規(guī)定，也能為司法提供切實(shí)可行操作規(guī)范和維護(hù)司法統(tǒng)一性。通過借鑒日本折衷標(biāo)準(zhǔn)的做法，并且從立法上引用美國經(jīng)營判斷規(guī)則設(shè)置豁免情形，建立符合我國國情的董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則，完善上市公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，為司法實(shí)踐提供有法可依的法律遵循。同時(shí)也應(yīng)注意在研究上市公司董事勤勉義務(wù)具體規(guī)定尤其是列舉規(guī)定時(shí)，不同的公司應(yīng)當(dāng)設(shè)置何種標(biāo)準(zhǔn)，董事勤勉義務(wù)在民事訴訟法中有關(guān)舉證責(zé)任的分配，其他訴訟機(jī)制的設(shè)置等方面還有較大的探索空間。