摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)移動技術(shù)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播能帶來巨大的社會效益與經(jīng)濟(jì)效益，如何平衡著作權(quán)人與公眾間的利益成為不容忽視的問題。目前，圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律爭議主要集中在主播對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播是否屬于合理使用上?！八囊亍睒?biāo)準(zhǔn)是我國司法實(shí)踐判定著作權(quán)合理使用普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)。本文主要以四要素為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合轉(zhuǎn)換性規(guī)則分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面合理使用問題，力圖解決爭議，推動我國游戲直播產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面 合理使用 四要素標(biāo)準(zhǔn) 轉(zhuǎn)換性規(guī)則

根據(jù)《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》，2020年我國游戲市場實(shí)際銷售收入2786.87億元，同比增長20.71%，游戲用戶規(guī)模達(dá)到6.6億人。 [1]據(jù)《2020年中國游戲直播行業(yè)發(fā)展研究報(bào)告》顯示，2020年中國游戲直播市場規(guī)模達(dá)到396.8億元。[2]此外，由于新冠疫情的影響，宅家看直播、玩游戲成了人們娛樂休閑的選擇，參與游戲直播的用戶規(guī)模穩(wěn)步增長。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的發(fā)展進(jìn)入史無從前的階段，其在帶來巨大經(jīng)濟(jì)利益與社會利益的同時(shí)，也引發(fā)了一系列著作權(quán)侵權(quán)糾紛。隨著《著作權(quán)法（2020）》的通過，學(xué)術(shù)界的爭議點(diǎn)逐漸從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否為著作權(quán)法保護(hù)的客體，為何種客體，轉(zhuǎn)為主播對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播是否屬于合理使用的問題上。解決這一問題，對于確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，推動網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)良性發(fā)展有重要意義。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播概述

（一） 網(wǎng)絡(luò)游戲直播的組成

電子網(wǎng)絡(luò)游戲是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲直播的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)游戲種類多樣，可分為角色類、競技類、對抗類等。但無論其類型如何，其核心內(nèi)容一般都可以分為兩部分：內(nèi)部的游戲引擎（計(jì)算機(jī)軟件程序）與外部的資源庫（輔助程序、音視頻、圖片、文檔等綜合體），其中網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是通過玩家的操作構(gòu)成的一系列動態(tài)游戲畫面，具有臨時(shí)性與隨機(jī)性。

（二） 網(wǎng)絡(luò)游戲直播的分類

根據(jù)類型不同，網(wǎng)絡(luò)游戲直播可分為競技直播與平臺直播。前者是一種商業(yè)模式，通過直播由主辦方舉辦網(wǎng)絡(luò)游戲競技比賽，比如《英雄聯(lián)盟》《王者榮耀》等。而對于后者，不少用戶僅僅是為了欣賞劇情、游戲畫面以及主播演說，比如對《夢幻西游》等劇情類游戲、單機(jī)、休閑游戲的直播。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有可版權(quán)性

（一） 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于著作權(quán)法保護(hù)客體

判斷游戲直播畫面是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，是進(jìn)一步分析是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的前提。只有在其落入我國著作權(quán)法保護(hù)的范圍內(nèi)，討論其是否構(gòu)成合理使用才具有意義。

構(gòu)成我國著作權(quán)法保護(hù)的客體，須同時(shí)具備以下構(gòu)成要件：一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面包含畫面構(gòu)成、風(fēng)格、故事情節(jié)、以及游戲規(guī)則等要素，涵蓋了美術(shù)、文學(xué)、音樂、特效及軟件技術(shù)等各個(gè)領(lǐng)域，其中凝結(jié)了游戲設(shè)計(jì)人員獨(dú)創(chuàng)性的智慧成果。二是具有獨(dú)創(chuàng)性，對于一些游戲自由度較高、玩家主客觀能動性較強(qiáng)、創(chuàng)造發(fā)揮空間較大的游戲，如MOBA類游戲。由于數(shù)百種角色，技能、裝備的隨機(jī)組合，加之玩家對局勢把握、戰(zhàn)術(shù)配合等，不同玩家會誕生不同的游戲界面，產(chǎn)生不同的游戲效果。因此，玩家直播的游戲畫面具有獨(dú)創(chuàng)性空間。三是具有復(fù)制性，雖然同一玩家進(jìn)行的不同場次游戲，或者不同玩家在進(jìn)行的同一游戲時(shí)其所呈現(xiàn)的畫面在多數(shù)情況下并不相同，但不會影響對每次游戲畫面的復(fù)制。此外，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，可復(fù)制性并非一定要存儲于有形載體，也可以采用其他存儲方式如云端保存來進(jìn)行游戲畫面的存儲，因此，游戲畫面具備可復(fù)制性。綜上所述，動態(tài)游戲直播畫面符合著作權(quán)法保護(hù)的客體。

（二） 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品類型

現(xiàn)行著作權(quán)法中并無網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面直接對應(yīng)的作品類型，因此在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲（畫面）等新型作品大多被勉強(qiáng)歸為“類電作品”項(xiàng)。《著作權(quán)法（2020）》通過后，將“電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品”（俗稱“電影及類電作品”）改為了“視聽作品”。同時(shí)將其進(jìn)一步劃分為了“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”。將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面判定為“視聽作品”類型，幾乎成為學(xué)界共識，此次修法也在一定程度上彌補(bǔ)了法律漏洞，回應(yīng)了學(xué)界的長久訴求。關(guān)于“視聽作品”，新法并沒有給出具體的定義，仍亟待相關(guān)法律的完善。而2014年著作權(quán)法（修訂草案送審稿）中有關(guān)視聽作品的定義，由于在一些判決書中被引用過，本文認(rèn)為可作參考。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面合理使用判斷的利益平衡

網(wǎng)絡(luò)游戲直播包括游戲開發(fā)商、直播平臺、游戲主播三方主體，涉及巨大經(jīng)濟(jì)利益，如何平衡三者之間的利益分配，成為亟待解決的問題。一方面，游戲開發(fā)商研發(fā)游戲投入了大量的資金與人力，其間凝結(jié)了技術(shù)人員的智慧成果與心血，其對作品許可或不許可的排他正當(dāng)權(quán)益應(yīng)該受到保護(hù)：不僅符合著作權(quán)法規(guī)定的立法宗旨，也有利于對創(chuàng)作者形成權(quán)利激勵，促進(jìn)開發(fā)更多的社會智慧成果。但另一方面，如果認(rèn)定著作權(quán)人對游戲直播享有排他權(quán)，可能會使著作權(quán)人在直播領(lǐng)域形成壟斷，從而損害直播方的利益。此外，主播進(jìn)行游戲直播時(shí)，除了帶給觀眾游戲畫面本身的享受外，還包含其獨(dú)特的解說、玩游戲的技巧甚至于與觀眾的互動等，而不僅僅是游戲本身。甚至于，主播能為游戲帶來更多人氣，比如絕地求生就是因?yàn)橛螒蛑辈ケ粠Щ鸬摹Ｒ虼?，衡量利益平衡時(shí)也應(yīng)考慮主播以及直播平臺對于游戲直播產(chǎn)業(yè)的貢獻(xiàn)。

本文認(rèn)同西北政法大學(xué)焦和平教授看法，即既要尊重源頭游戲畫面，同時(shí)也要尊重主播的貢獻(xiàn)。[3]在出現(xiàn)司法糾紛時(shí)，應(yīng)綜合考慮游戲本身凝結(jié)的智慧成果，以及游戲因素以外的價(jià)值貢獻(xiàn)來確定賠償數(shù)額。

四、我國司法裁判標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)踐中處理與游戲直播相關(guān)侵權(quán)案件時(shí)，我國法院往往依據(jù)《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》，秉承《伯爾尼公約》的基本精神，借鑒《美國版權(quán)法》第107條（俗稱“四要素”標(biāo)準(zhǔn)）作為合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，雜糅美國判例法中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，進(jìn)行綜合判斷。

（一）《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行法《著作權(quán)法》第22條及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條內(nèi)容采用窮盡式列舉作品合理使用情形，是人民法院判斷著作權(quán)合理使用的主要依據(jù)。但由于該條規(guī)定并不涉及游戲的直播，法院在判斷某種行為是否屬于著作權(quán)法第二十二條時(shí)，仍需要法官的自由裁量權(quán)。值得一提的是，《著作權(quán)法（2020）》第二十四條第十三款增加了一項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面適用合理使用留下了余地，但具體適用仍有待相關(guān)法律的規(guī)定。

（二）“ 四要素”標(biāo)準(zhǔn)

從司法實(shí)踐中看，“四要素”標(biāo)準(zhǔn)源于美國版權(quán)法107條，是我國法院判定合理使用普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)。2011年最高法院發(fā)布相關(guān)文件，明確了“四要素”原則，并進(jìn)一步融合了“四要素”原則與三步測試法。該標(biāo)準(zhǔn)本身考量因素全面客觀，因此得到了廣泛適用?！八囊亍睒?biāo)準(zhǔn)包括以下要件：①使用目的與性質(zhì)，該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或者是否以非營利的教學(xué)目的;②該版權(quán)作品的性質(zhì);③所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個(gè)整體的關(guān)系;④該使用對版權(quán)作品潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。[4]其中要件二與要件三為輔助判定要素，要件一與要件四為關(guān)鍵判定要素。

（三） 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則

“轉(zhuǎn)換性使用”源自美國判例“Campbell”案，是衡量“四要素”標(biāo)準(zhǔn)要件一“使用目的和性質(zhì)”的重要指標(biāo)。轉(zhuǎn)換性使用的程度與構(gòu)成合理使用的可能性成正比，即對于原作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，其他反對的因素比如盈利性的重要性就會越小，越有可能構(gòu)成合理使用?！稗D(zhuǎn)換性使用”主要從以下方面判定：①使用是否達(dá)到著作權(quán)法促進(jìn)知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標(biāo)，這是考察使用目的的核心問題;②使用如果是與原作品不同的方式或是與原作品不同的目的，即是轉(zhuǎn)化性使用;③轉(zhuǎn)化性使用使新創(chuàng)作的作品不同于原作品，因而具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于合理使用。[5]

五、“四要素”法判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的合理使用

（一） 使用的目的與性質(zhì)

我國法院常借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”原則來判斷“四要素”要件一中的“使用的目的與性質(zhì)”。本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于轉(zhuǎn)換性使用。

首先，網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成了目的與功能上的轉(zhuǎn)化作用，表現(xiàn)為觀眾玩游戲與觀看直播的目的并不相同。人們玩游戲是為了參與其中，獲得一種親身操作的體驗(yàn)感，而觀眾觀看直播則大多是為了觀看主播精彩的解說，學(xué)習(xí)游戲技巧等。雖然游戲畫面在直播過程僅有基礎(chǔ)性的作用，但多數(shù)觀眾觀看直播的目的并非是為了玩游戲，而是為了主播，或是單純觀看主播講解，或是參與與主播的互動，欣賞主播的游戲操作。

其次，在進(jìn)行游戲直播的過程中主播進(jìn)行了二次創(chuàng)作。對于游戲主播而言，其借助游戲畫面作為媒介，在此基礎(chǔ)上直播自己的游戲操作畫面，或是加入了幽默特色的解說，或是展現(xiàn)自己的游戲技巧，或是積極與觀眾進(jìn)行互動，從而實(shí)現(xiàn)對原游戲畫面的二次創(chuàng)作。同時(shí)也為主播與平臺吸引關(guān)注，贏得人氣?？梢哉f，觀眾觀看直播，一定程度上不是為了游戲的畫面、劇情，而是主播自身。因?yàn)樵谥辈ミ^程中，主播具有選擇權(quán)，能夠自行決定游戲畫面的呈現(xiàn)方式。這也能解釋為什么不同直播間的觀眾流量不同，恰恰是因?yàn)橹鞑サ乃?、風(fēng)格，二次創(chuàng)作的內(nèi)容不同。

（二） 該版權(quán)作品的性質(zhì)

本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，且屬于《著作權(quán)法（2020）》中作品類型中的“視聽作品”。具體論述見前文，此處不贅述。

（三） 所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品整體的關(guān)系

在華多訴網(wǎng)易著作權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為考察被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量主要應(yīng)當(dāng)考察游戲整體畫面占直播畫面的主要篇幅，游戲整體畫面在游戲直播中均起到了基礎(chǔ)性作用，沒有游戲畫面，就沒有對游戲畫面的直播。

本文不贊同法院的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谟螒蛑辈ミ^程中，主播并非是簡單地完成對游戲畫面的錄制，而是在錄制的同時(shí)進(jìn)行即時(shí)解說與配音。至于游戲畫面的大小、清晰度可以根據(jù)不同直播要求進(jìn)行設(shè)定，因此，將游戲整體畫面占據(jù)直播畫面的主要篇幅作為判定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)并不合理。在“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”中，為了使用戶能實(shí)現(xiàn)線上查找文獻(xiàn)資料，谷歌將大量紙質(zhì)圖書作品進(jìn)行掃描錄入。但作家與出版商認(rèn)為侵犯了他們的利益。法院在審理該案過程中，認(rèn)為谷歌搜集圖書掃描的行為屬于合理使用。雖然其對原書內(nèi)容構(gòu)成完全再現(xiàn)，但并不會影響圖書購買者的購買意愿。因此，我認(rèn)為在判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播使用游戲畫面的質(zhì)與量時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將使用目的考慮在內(nèi)。

（四） 該使用對作品潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響

本文認(rèn)為對于涉及核心非劇情類，非注重游戲畫面的網(wǎng)絡(luò)游戲，直播并不影響其作品潛在市場或價(jià)值。首先，游戲開發(fā)商的開發(fā)游戲主要是通過制作精美的畫面，玩法獨(dú)特的游戲規(guī)則來吸引玩家參與游戲，實(shí)現(xiàn)盈利。網(wǎng)絡(luò)直播行為并不直接影響游戲市場，相反，對網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行直播可能會引發(fā)普通玩家的興趣，提高游戲知名度，為游戲帶來更多的用戶量，加速游戲行業(yè)的開發(fā)。其次，玩家玩游戲是為了獲得自我體驗(yàn)，獲得虛擬世界的榮譽(yù)感，而游戲直播注重的是游戲技巧、游戲解說甚至主播互動方式，二者之間目標(biāo)用戶市場不同，并不存在競爭。最后，在判定是否影響潛在市場價(jià)值時(shí)，還要考慮游戲的設(shè)計(jì)核心，對于劇情類，注重游戲畫面的游戲，過度開發(fā)直播可能會侵害著作權(quán)人的市場，因此，應(yīng)具體問題應(yīng)具體分析。

六、小結(jié)

對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否屬于合理使用的研究，一方面，能夠明確劃定對著作權(quán)人的保護(hù)范圍，既保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益又避免其濫用權(quán)力;另一方面，能鼓勵他人積極進(jìn)行二次創(chuàng)作，創(chuàng)新文化成果。目前我國法院進(jìn)行合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要基于《著作權(quán)法》第22條和美國《版權(quán)法》四要素標(biāo)準(zhǔn)，本文從四要素標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，探討了網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用。本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成目的與功能上的轉(zhuǎn)換性使用，在判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播使用游戲畫面的質(zhì)與量時(shí)，應(yīng)當(dāng)將使用目的考慮在內(nèi);網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于新著作權(quán)法中的“視聽作品”;對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否影響了著作權(quán)人的游戲市場或潛在價(jià)值，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系游戲核心設(shè)計(jì)具體分析，對于非劇情類、游戲畫面非核心設(shè)計(jì)的游戲畫面，可構(gòu)成合理使用。

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[3]游戲廠商、直播平臺走向“伴生關(guān)系”？[J/OL].https：//new.qq.com/rain/a/20201220A07Z6D00.2020-11-20.

[4]美國《版權(quán)法》107條.

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作者簡介：

嚴(yán)麗潔，1994年1月2日出生，女，漢族，籍貫陜西西安，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院2018級法律（非法學(xué)）專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

（西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院? 陜西? 西安? 710000）