陳曉楓 金 瀟

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

提要： “服制”是“喪服制度”的簡稱，是指逝者的親屬按照其與逝者血緣的親疏關(guān)系，穿戴不同喪服和守服一定喪期的制度。服制是一種話語，以人為擬定的方式確定了親屬集團的范圍邊界，及其內(nèi)部的從屬關(guān)系。該話語以恩報作為核心理念，強調(diào)了卑屬對于尊屬的遵從順服義務(wù)，強化了宗族集團內(nèi)部的尊卑秩序。在移孝為忠以及義服制度的語境下，服制也強調(diào)了一般民眾對君主的遵從順服的義務(wù)，服制話語影響到中國古代刑事法律與民事財產(chǎn)制度，并且，其恩報理念成為維護君主權(quán)威最為廣泛的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

話語分析理論是由米歇爾·福柯(Michel Foucault 1926—1984)在方法論著作《知識考古學(xué)》(1969)中總結(jié)的，并于次年在《話語的秩序》一文中嘗試將話語分析轉(zhuǎn)向更加政治化的領(lǐng)域，提出對權(quán)力的控制規(guī)則進行分析的理論體系。之后他在尼采“道德的譜系”概念基礎(chǔ)上得出其獨到的系譜學(xué)觀念，對話語分析理論進行進一步的深化與探討。?？碌脑捳Z分析理論中，值得國內(nèi)學(xué)術(shù)界重視的是，話語形成的結(jié)構(gòu)要素是詞匯——詞匯連貫——詞語同質(zhì)化。依照這一理論，在中國傳統(tǒng)法的話語體系中，服制話語也經(jīng)歷了這樣的演化過程，并具有結(jié)構(gòu)主義特色。

一、服制話語的形成

根據(jù)?？玛P(guān)于話語研究的理論，話語形成的結(jié)構(gòu)要素首先是“詞匯”。詞匯是由言說者建構(gòu)性地創(chuàng)立出來，用以指稱客觀的對象性事物，并對此客在物予以詞語所指形成的詞匯。詞匯在話語體系里處于最核心的地位。從“服制”這個詞匯的起源來說，需追溯的歷史是悠遠(yuǎn)的。在古代中國特定的社會歷史條件下，由于相對封閉的地理環(huán)境以及簡陋的交通條件，形成了以農(nóng)耕經(jīng)濟為主要特點的中國古代文明。原始農(nóng)業(yè)低下的生產(chǎn)力水平以及人與自然做物質(zhì)交換的生存手段，使先民按宗族群居，從而實現(xiàn)有效的勞動管理，實現(xiàn)物質(zhì)生存條件的延續(xù)。按一定血緣規(guī)則聚居起來的宗族，形成宗法組織。宗法組織以其內(nèi)部關(guān)系確定的組織規(guī)模，滿足了原始農(nóng)耕社會對生產(chǎn)及勞動組織的需求。并且，在原始社會中，宗法血緣關(guān)系尚是人們所知曉的唯一社會關(guān)系，這決定了每一個社會成員所享權(quán)利與所承義務(wù)，須依據(jù)該個體所屬氏族的宗法身份以及族內(nèi)習(xí)慣法來獲取。當(dāng)面對戰(zhàn)敗的外族，無法按照本族的習(xí)俗慣例對其加以宗法認(rèn)同時，中國先民采用“收族”的方式將戰(zhàn)俘整支地收養(yǎng)視為同源的卑屬氏族，使得戰(zhàn)敗的氏族跟隨征服者共同推定一個始祖，以助于征服者施行宗法統(tǒng)治的行為，此即“宗法擬制”①。按照“宗法擬制”原則構(gòu)建的奴隸制國家，其基本方式是：在“革命”的戰(zhàn)爭結(jié)束之后，由獲得勝利的部族根據(jù)本族的宗法法則，通過盟誓明確固定統(tǒng)治區(qū)域之內(nèi)的所有部族，尊戰(zhàn)勝者為宗主并確定自身卑屬服順的宗法等級，戰(zhàn)敗部族以及其他臣服的部族，則淪降為戰(zhàn)勝者的卑屬部族。宗法擬制為擴族為國筑基了中國法傳統(tǒng)，是中國家國同質(zhì)特點的典型表達，也是中國奴隸制國家形成的方式和國家構(gòu)建的基本原則[1]65。綜括各方面證據(jù)材料概而言之，夏朝建國即在夏啟時代以“鈞臺作享”盟會事件為起點，按宗法擬制方式擴展部族為國，通過享祀推定的始祖，在各不同的氏族、宗族、部族之間，建立起統(tǒng)一的支配服從、尊卑貴賤關(guān)系[1]22。夏啟采用的這種建國方式，后被沿襲為商初的景亳之命和周初的封邦建國。至春秋五霸建立霸業(yè)，也仿用這一類盟會而確定霸主的地位。

建立國家之后，在對本先不同族的子民進行統(tǒng)一管理時，不同的宗法地位通常在社會生活中的每一個細(xì)節(jié)中鮮明地區(qū)分不同人的等級身份，而原本一族的習(xí)慣法已無法進行足夠的規(guī)范與細(xì)分，需要人為擬定，是以逐漸形成“奇服文章，以等上下而差貴賤。是以高下異，則名號異，則權(quán)力異，則事勢異，則旗章異，則符瑞異，則禮寵異，則秩祿異，則冠履異，則衣帶異，則環(huán)佩異……則飲食異，則祭祀異，則死喪異”[2]。其中不同的身份章飾，即冠履、衣帶、環(huán)佩等體現(xiàn)了服飾是其中極重要的區(qū)分制度之一。中國古代禮儀服飾分兩類，一是吉服類，二是喪服類，即后來的五服服飾。在我國古代等級制社會中，服飾制度歷來是區(qū)別尊卑等級的重要標(biāo)志：“禮別尊卑、嚴(yán)內(nèi)外、別親疏，莫詳于服。而僭妄者，亦于是兆瑞焉。故古經(jīng)之義，服為尤重”[3]。早在原始社會，部落族長、卜人等為了象征權(quán)威與特定身份，服裝式樣必不同于常人，如“垂衣裳以辨貴賤”[4]180。此外在祭祀性活動與軍事性活動中，主持者和參加者的服飾也與常服相區(qū)別。這些都為服飾制度的孕育與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。由商代到西周，是中國奴隸社會的興盛時期，區(qū)分等級的上衣下裳形制和服章制度以及冠服制度逐步形成并確立[5]16。根據(jù)不同的身份等級，其服飾的材料、式樣及配飾都有種種差異。例如“韠”，即古代“蔽膝”，人們會以此種身前服飾象征權(quán)威，并用不同花紋、色澤和材質(zhì)區(qū)分各人的等級。西周時，隨著分封制與等級制度的逐步確立，周王朝設(shè)立司服、內(nèi)司服官職掌管服飾制度。為了鞏固等級身份制度，“非其人不得其服”[6]成為一種與之相適應(yīng)的冠服制度。根據(jù)出土文物分析和文獻記載，中國冠服制度初步建立于夏商時期，到周代已齊備完善，在中央集權(quán)與大一統(tǒng)觀念開始萌芽的春秋戰(zhàn)國之交被納入禮治[5]8-18。服飾制度在社會生活中區(qū)別人們等級貴賤與身份差異的作用于此時也被運用進入家庭層面。起初，親屬的彼此關(guān)系僅僅依靠不同或相同的親屬稱謂進行區(qū)分，雖然這也是對血緣系屬關(guān)系的親疏和輩分的觀念的表達，但遠(yuǎn)不能滿足家庭生活中析產(chǎn)與繼承等財產(chǎn)歸屬問題的需要。因而在親屬稱謂的基礎(chǔ)上，綜括了這些親屬關(guān)系形成了區(qū)別親疏尊卑的服制，最終形成了五服制度這個詞匯，用于具化親屬間的習(xí)慣法。五服制度形成于西周粗疏的服喪禮，經(jīng)過儒家的系統(tǒng)加工，特別是孔子“三年喪”的論述后，逐漸在春秋戰(zhàn)國時期的《儀禮·喪服》與《禮記》中首次形成完整的五服理論，并被此后兩千多年的封建社會奉為經(jīng)典[7]。從其內(nèi)容觀察，其依據(jù)五服服敘等級劃定了我國古代的親屬范圍，服敘等級越高，親屬范圍越廣，反之則越窄。五服制度以服敘等級為親屬關(guān)系序位計算的標(biāo)準(zhǔn)，劃分出五等不同的服飾與守喪期限，分別為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個等級。每一級的衣、裳、冠、帶、屨、杖均各自不同；守喪期限依次分為三年、期年、九月、七月、五月、三月之不同，喪期依附于服飾。至此，五服制度，簡稱“服制”的詞匯話語功能基本形成，其具體所指包括三方面內(nèi)容：其一，劃定親屬范圍，正如瞿同祖先生所述：“服制的范圍即親屬的范圍，同時服制的輕重亦即測定親屬間親疏遠(yuǎn)近的標(biāo)準(zhǔn)。服制實具兩種功用。本宗外親親屬關(guān)系之比較只需比較其不同的服制，便一目了然”[8]3；其二，確定了親屬之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；其三，服制還被賦予卑屬從尊屬的原則或理念。

二、服制話語的主要內(nèi)涵

隨著服制詞匯的產(chǎn)生，話語原理中詞匯——連貫——同質(zhì)化的進程發(fā)展到了第二階段?！斑B貫”指的是詞匯在互文性的展開中與其他的言說或者文本相互貫通，然后確定詞匯所包含的具體范圍。此處“連貫”的具體表現(xiàn)為，圣人在對服制的論述中植入了以恩報為核心的價值理念，把服制所蘊含的慎終追遠(yuǎn)、敬宗追祖的含義，逐漸引申為卑幼服、下位服的服從義務(wù)和順從使命。五服制度所構(gòu)成的話語體系以恩報為核心，并輔以恩情、義理、節(jié)制、變通四個原則，逐漸成為服制話語的主要內(nèi)涵。

在《尚書》與《詩經(jīng)》中，恩報先祖的理念萌芽已經(jīng)彰顯，并且也成為國君治國思想的一部分。盡孝守祀，回報父母生育之恩是喪服制度的最初法則。“父兮生我，母兮鞠我，扶我畜我，長我育我，顧我復(fù)我，出入腹我，欲報之德，昊天罔極?！盵9]986子女還報生育之恩，又有“孝”“祀”之分[10]。父母生前則盡孝，對待父母，務(wù)必恭敬，“維桑與梓，必恭敬止。靡瞻匪父，靡依匪母”[9]970。這種尊崇來源于深重的恩情，“永言孝恩，昭哉嗣服”[9]1131。父母故去便守祀，務(wù)必牢牢遵守禮數(shù)才能體現(xiàn)孝道。周王祭祀祖先，得到祝官代表神主的祝詞：“威儀孔時，君子有孝子。孝子不匱，永錫爾類”[9]1111。祭祀禮節(jié)沒有差錯，才表明其盡到了孝心。孝子永遠(yuǎn)孝順，神靈才會賜他好前程。恩報所帶來的義務(wù)不僅體現(xiàn)在家族中，也在朝政中。早在商朝，成湯死后，其孫太甲繼位，年紀(jì)尚小，伊尹為相，教育新王，告誡百官：“立愛惟親，立敬惟長，始于家邦，終于四?！盵11]343。即要樹立愛的精神，必須從服侍父母做起；要樹立敬的風(fēng)氣，須自尊奉長上做起。這樣才能親緣經(jīng)治，及于四海。這也是一套仁政德治的治理天下的方略。周穆王任命臣子君牙擔(dān)任官職大司徒，其策命曰：“爾惟敬明乃訓(xùn)，用奉若于先王。對揚文武之光命，追配于前人”[11]523。此處“對”字即”報答“之義，這里的恩報對象則是王，因而應(yīng)恭順于王的教導(dǎo)。

春秋戰(zhàn)國時期，經(jīng)過儒家的極力倡導(dǎo)與完善，服制進入到禮制內(nèi)，并因恩報理念的注入，延伸出更多義務(wù)。從文獻上言，儒家經(jīng)典《儀禮·喪服》與《禮記》最早記載了五服制度。通說認(rèn)為《儀禮·喪服》是由孔門后學(xué)陸續(xù)撰作而成②，緣此儒家思想占據(jù)了解釋喪服制度的話語綱要。《儀禮·喪服》從服喪者與服喪對象的感情的遠(yuǎn)近親疏與地位等級的尊卑差等來規(guī)定不同級別的喪服，是服制的基礎(chǔ)性規(guī)定。以最重要的斬衰規(guī)定為例：

父。[傳曰]為父何以斬衰也？父至尊也。

諸侯為天子。[傳曰]天子至尊也。

君。[傳曰]君至尊也。

……

妻為夫。[傳曰]夫至尊也。

妾為君。[傳曰]君至尊也。[12]2381

斬衰作為最隆重的一級喪服，其服飾最為粗重，守服喪期也最長，為三年。其劃定服制范圍的標(biāo)準(zhǔn)主要是“尊”。父、天子、夫君都是至尊的，體現(xiàn)了絕對的地位等差。

儒家對服制話語中恩報理念的建構(gòu)在《儀禮》之后仍在繼續(xù)，并且越來越條理嚴(yán)密。由于它所組織的建構(gòu)體系具有不可替代性、不可置疑性，對人們的行為也產(chǎn)生了一種規(guī)則支配。人在思維的時候?qū)@種已經(jīng)證成的概念是不加以思辨的，它成為一種文化信仰。使服制更加哲學(xué)化的論述又見于《禮記》諸篇③，如《禮記》在《儀禮》的基礎(chǔ)上進一步直接地歸納了制定喪服輕重的依據(jù)是恩情與道義：“自仁率親，等而上之，至于祖，名曰輕”[13]3268。即用對自己的恩情深淺來分別親疏關(guān)系，那就得沿著父親往上推，恩情由重到輕，服制也相應(yīng)遞減?！捌涠骱裾撸浞?，故為父斬衰三年，以恩制者也。”[13]3680根據(jù)恩情的原則，對自己恩情深厚的人，為他服重喪，所以為父親服斬衰三年。孔穎達疏曰：“以父恩最深，故特舉父而言之。其實門內(nèi)諸親為之，著服，皆是‘恩制’也?！盵13]3680《禮記·三年問》引用孔子所言來表達喪期的規(guī)定之所以符合情理是由于其不同的時長與不同的恩情報答程度相適應(yīng)：

故三年以為隆，緦、小功以為殺，期九月以為間。上取象于天，下取法于地，中取則于人，人之所以群居和壹之理盡矣。故三年之喪，人道之至文者也，夫是之謂至隆……孔子曰：“子生三年，然后免于父母之懷；夫三年之喪，天下之達喪也?！盵13]3610

孔穎達疏曰：“三年之喪，人恩之至極隆厚也。”[13]3610斬衰需守喪三年是人情最恩厚的體現(xiàn)，也即“最隆重的禮”。對于這種現(xiàn)象，孔子認(rèn)為，其原因是經(jīng)過父母三年的細(xì)心看護，孩子才能離開父母的懷抱；所以反推孩子在回報父母時，也應(yīng)該以三年的喪期來表達其對父母恩情的回報，這樣就有了斬衰服。其他服即以斬衰為原點逐次往下推，三年的喪期是因情感最為厚重，緦麻三月、小功五月是因關(guān)系漸遠(yuǎn)而減輕，一年或九月的齊衰、大功則處于二者之間。這種話語形成的原理，是以還報作為核心語義的。同理，“稱情而立文，因以飾群，別親疏貴賤之節(jié)，而弗可損益也。故曰‘無易之道也’”[13]3609。即守喪三年是根據(jù)與哀情相稱而制定的禮文，以此來表明親屬關(guān)系，區(qū)別親疏貴賤的界限，不能任意增減。這是不能更改的原則。可見，子對父服斬衰，因為需要固定親屬等級尊卑與范圍界限，這只是第一層意義；因為親屬之間最深厚的恩情，這是第二層意義；由恩情延生出恩報，即指卑幼應(yīng)回報其兄長、叔父、祖父等上位親屬的恩情，由此產(chǎn)生的恩報的本位立場是普遍的義務(wù)立場和責(zé)任立場。這才是服制的第三層意義。

綜上，服制與古人的文本諸如《尚書》《詩經(jīng)》《儀禮》《禮記》都發(fā)生了互文性連貫，與這些言說或文本相互印證、詮釋，產(chǎn)生連貫的認(rèn)同。那些思想都認(rèn)同到一個共同的地方，即“恩報”的核心理念，這使得服制逐漸構(gòu)建出來一套話語體系。而服制之所以成為話語，是因為它發(fā)源于深厚的親屬感情；但它不僅僅是感情，因為事實上并不是每一對父子都感情深厚；但是服制將其一律化的用禮儀固定下來，甚至到后來法定化，一律地規(guī)定每個人都有回報父母恩情的法律責(zé)任和義務(wù)。這樣一來，服制逐漸被建構(gòu)為確定親屬范圍，決定內(nèi)部關(guān)系并且鞏固恩報核心理念的一套話語，并用恩報理念解決了下位親屬的服從與義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。其基本話語含義是尊卑有序，以卑敬尊并以卑順尊是社會行為規(guī)則中的正當(dāng)性和合理性的依據(jù)。用喪服的方式來確定血緣關(guān)系與政治權(quán)力之間的相互影響以及每個人與宗族、與核心血緣家族以及與王權(quán)的聯(lián)系，用服制的方式來決定彼此的尊卑體系以及親屬范圍。這是服制從一種重要的祭祀制度，轉(zhuǎn)化為一個重要的國家制度的由來?！斑B貫”使得詞匯在互文性的展開中與其他的言說或者文本相互貫通，把恩報理念級別化，用來表達宗法的服從義務(wù)，開始把宗法義務(wù)與恩報為本的思想貫通起來。

三、服制話語與法律的關(guān)聯(lián)

隨著詞匯連貫的發(fā)生，在后續(xù)的變化中，其他不斷出現(xiàn)的新事物發(fā)生同質(zhì)性的認(rèn)同，被歸納進原有詞匯所指稱的范圍中。即其他的思想與事物紛紛對服制發(fā)生認(rèn)同，而這些認(rèn)同是符合權(quán)力者安排的，同時也得到占據(jù)話語高地的儒家學(xué)者的推崇，這樣一來它是不可破除的，具有了強制性。而同質(zhì)化的結(jié)果就是使這個話語體系具有強制力、支配力與說服力。在這個同質(zhì)化的過程中，法律發(fā)生了對服制的認(rèn)同，形成“欲正刑名，先明服紀(jì)。服紀(jì)正則刑罰正，服紀(jì)不正，則刑罰不中矣”[14]的法律現(xiàn)象。這一現(xiàn)象是中國傳統(tǒng)法律所獨有的。服制本來是與法律無關(guān)的，法律本身也不討論服制問題，但在法律和服制之間，發(fā)生了社會尊卑以何為依據(jù)的問題，也發(fā)生了道德與法律協(xié)同的問題。逐漸建立一個尊卑等序的制度關(guān)聯(lián)，并以法律維系這種尊卑秩序，成為法律創(chuàng)制的迫切任務(wù)。服制被人為地建構(gòu)為親屬之間有尊卑等差的內(nèi)在聯(lián)系，這種建構(gòu)起來的話語關(guān)系為法律所引據(jù)，從而使服制經(jīng)過漫長的發(fā)展逐漸滲入到法律制度中，通過服制的禮儀制度，確定了每個人在社會生活中從屬于家族和宗族的地位，并且以入律固化其法律責(zé)任的方式，讓一定規(guī)模的親屬集團遵守法律所強制賦予的責(zé)任。

服制入律的作用是對親屬連坐范圍進行界定并依照喪服服紀(jì)對親屬間違禮相犯進行定罪量刑。《晉書·刑法志》載《晉律》“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪也”[15]。學(xué)界通說均認(rèn)可服制明確作為法律原則始于西晉《泰始律》。如民國時期，瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》中明確指出，《晉律》在中國古代法律儒家化進程中發(fā)揮了重要作用，“開后代依服制定罪之先河”[8]371。20世紀(jì)80年代，張警先生在為《晉書·刑法志》作注時也持相似觀點，“這是晉朝創(chuàng)立的新制”[16]。周東平教授亦認(rèn)為：“此處是立法史上第一次將‘五服制’作為定罪量刑的原則。這是《晉律》的首創(chuàng)，對后代立法影響十分深遠(yuǎn)，歷代沿用，一直到清末。”[17]然而，對此觀點也有提出質(zhì)疑的學(xué)者，丁凌華和王立民二位先生依據(jù)《通典》及《晉書·禮志》的記載，均認(rèn)為東漢建安年間曹操制定的《魏科》才是“準(zhǔn)五服以制罪”原則的起源，時間上較《晉律》早了60年[18]。新近研究中，陳鵬飛稽諸兩漢史籍及出土簡牘資料，詳考創(chuàng)制時間，認(rèn)為東漢已經(jīng)存在較為典型的服制定罪文本與實踐[19]。筆者認(rèn)為，相對于從魏與漢朝的事件或司法現(xiàn)象中抽離出的特點而得出的結(jié)論，“準(zhǔn)五服以制罪”確實首先是出自《晉書·刑法志》中的文字，體現(xiàn)了它在此時已經(jīng)是一條確定的、相對成熟完整的原則。此處可保留謹(jǐn)慎態(tài)度不做深究，但至少，服制入律是從魏晉就開始了。

“準(zhǔn)五服以制罪”的出現(xiàn)有兩層法律意義。其一，“準(zhǔn)五服”即通過立律的方式把五服的范圍固定下來并法定化，親屬間犯罪只限定在“五服親”內(nèi)，五服范圍之外就不再是法律意義中的“親屬”，則為常人犯罪。這是服制話語最終形成法律話語的關(guān)鍵性事件。其二，服制引導(dǎo)了法律的制定與實施，按照這樣的價值理念和價值排序來進行法律制度的安排。同時，“準(zhǔn)五服以制罪”也有重要的話語意義：即“五服”作為人所構(gòu)建的一種禮俗體系，開始升成為一個法律創(chuàng)制和法律實施的評價標(biāo)準(zhǔn)，合乎五服之制的為正當(dāng)良法，悖反五服之制的法制，則被摒棄不用。自魏晉“準(zhǔn)五服以制罪”以來，服制在法律上的作用日趨重要?！耙浴短坡墒枳h》為例，在總數(shù)502條中，直接以喪服等級(期親、大功、小功、緦麻、袒免)表述者達81條，加上雖不以喪服等級表述但涉及親屬關(guān)系而量刑不同者，共為154條”[20]，可見：

第一，服制入律后，設(shè)立了一系列罪名，其行為在常人間進行本無犯罪可言，但若是行為人與被行為人之間具有一定服制關(guān)系，該行為則構(gòu)成犯罪。所以一部分罪名中，有無服制是決定犯罪之成立與否的關(guān)鍵。以唐律為例，純因親屬身份而致罪的情形主要有：父祖被囚而嫁娶；父祖在子孫別籍異財；父祖及夫被囚禁而作樂；父祖及夫被殺而私和；府號官稱犯名；委親之官；同姓為婚；卑幼私輒用財；卑幼違背教令而娶妻；詈祖父母、父母；告言尊長；子孫違犯教令[21]。另外，本是一般的犯罪行為，因犯罪人具有服制因素則會加重為“為常赦所不原”的“十惡”，十惡中五類都與服制相關(guān)：惡逆，不孝，不睦，不義，內(nèi)亂。例如“不睦”指謀殺及賣緦麻以上親，毆、告夫及大功以上尊長，小功尊屬，即謀殺或買賣五服之內(nèi)的尊親等[22]。

第二，相當(dāng)規(guī)模的罪名的出入罪之界限以及罪輕或罪重都依賴五服制度作為判別標(biāo)準(zhǔn)。其中主要涉及兩種類型的犯罪，一為連坐，二為親屬類犯罪。

首先，連坐的范圍起初是十分寬泛的，如《法經(jīng)》所規(guī)定的連坐，是“夷其鄉(xiāng)及族”[23]。直到服制入律，才具有了相對標(biāo)準(zhǔn)的制裁范圍。此處的“連坐”主要是指家族成員之間的連坐，又稱“族株連坐”，是指一人犯了謀反、謀大逆等重大犯罪，罪犯一定范圍的親屬也要因受牽連而被罰。早在關(guān)于《尚書·甘誓》“予則孥戮汝”[11]328的解釋中就涉及了因連坐而戮及子孫的問題。春秋時期始有族刑④，秦國始用“夷三族”之法，即父、母、妻三族，“秦用商鞅，連相坐之法，造參夷之誅”[24]。至漢初修律時，不僅夷三族之令[25]1729，還有株連九族的[25]1417。從以上雜亂的記載，可想象無服制時代親屬范圍的不能確指。沒有服制原則的規(guī)劃，需要連坐的罪名在實施時，缺乏必要的范圍和對象。

循守喪服的原則始在曹魏律令中逐步控制連坐范圍。例如魏律原規(guī)定夷三族刑，已出嫁之女、妹也要株連受誅；而丈夫家族夷三族，妻也受株連。有詔改定律令時，程咸舉服紀(jì)為例，認(rèn)為女子出嫁前為父服斬衰，故應(yīng)從父母之誅；女子出嫁后為父母降服不杖期，而為丈夫斬衰，就應(yīng)只從夫家之罪，不應(yīng)該再受父黨夷三族之牽連[26]。其理由出自《儀禮·喪服》傳：“(女子子適人者)為父何以期也?婦人不貳斬也。婦人不貳斬者何也?婦人有三從之義，無專用之道，故未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子。故父者，子之天也。夫者，妻之天也。婦人不貳斬者，猶曰不貳天也。婦人不能貳尊也?！盵12]2394服制正式入律后，晉律又進一步縮小了族株從坐的范圍，犯謀反罪，凡已嫁之女及嫡母、養(yǎng)母已被父休出者皆不再從坐株連。

其次，關(guān)于親屬類犯罪。服制原則成為計算其懲罰強度的標(biāo)準(zhǔn)，比照常人犯罪的處罰形成逐級階梯式差異。以封建法典的集大成者唐律為例，親屬相犯是《唐律疏議》涉及服制的最主要內(nèi)容，在154條家族主義法及81條服敘法中均約占半數(shù)條文，主要集中在斗訟、賊盜兩篇中?！抖吩A律》第二四至三四條、四四至四六條及五○條以及《賊盜律》第六、八、一三、一七、一九、三○、三八、四○、四一條均是涉及根據(jù)服制加減刑等的律條，這些行為在一般常人間雖然也屬犯罪，但因行為人與被害人之間存在特殊親屬關(guān)系而致使與常人不同的量刑處罰。其一般原則是：親屬關(guān)系愈親，加減等數(shù)之差度愈懸殊。

這種同罪異罰本身體現(xiàn)了尊、孝的儒家話語對法律的影響。以父恩為中心點，越趨于中心越重，越疏于中心越輕，正是在前文《禮記》中所表達的話語原則，體現(xiàn)了話語對法律的影響。但其最典型的特點是服制的遠(yuǎn)近是親屬相犯行為對應(yīng)法律責(zé)任的基本計算規(guī)則。對犯罪的處罰必須根據(jù)不同服制來進行計算，處罰的強度是根據(jù)服制的不同位階逐級遞減的。并且一般親屬之間相互侵犯的案件，依尊長卑幼的服制等級而量刑有別。如《斗訟律》規(guī)定：凡人以手足毆人未傷，笞四十；但是“毆緦麻兄姊，杖一百。小功、大功，各遞加一等。尊屬者，又各加一等”[27]411。即疏曰：小功，徒一年。大功，徒一年半。毆期親兄姊，徒二年半[27]413。“尊屬者又各加一等”，即在兄姊的基礎(chǔ)上再加一等，謂毆緦麻尊屬，徒一年，小功尊屬，徒一年半。毆大功尊屬徒二年，毆期親尊屬，徒三年；以上如毆傷，再各加一等。反之，尊長毆卑幼未傷不論罪；如折傷，凡人折傷徒一年，但尊長傷緦麻卑幼減凡人一等為杖一年，傷小功卑幼再減一等為杖九十，傷大功卑幼又減一等為杖八十。服制在法律當(dāng)中形成了準(zhǔn)五服以制罪的原則與同罪不同刑的現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象在中國之所以被認(rèn)為是正當(dāng)合法的，是因為它符合中國的話語——服制話語。這說明，服制作為一個話語，產(chǎn)生了全面的正當(dāng)性。

第三，以服制確定親屬關(guān)系以后，還規(guī)制了親屬之間財產(chǎn)的處置權(quán)利，呈現(xiàn)出物的占有和使用往往與身份等級聯(lián)系，財產(chǎn)制度表現(xiàn)出家族主義的特征。梅因在《古代法》財產(chǎn)的早期史中指出，私有“財產(chǎn)”史中最重要的一章即它的逐漸從親屬共同所有權(quán)中解除出來[28]。換言之，人類文明進入了個體家庭以后，由于物質(zhì)財富的增加，人們產(chǎn)生了確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)利的要求，特別是在共財、繼承和分產(chǎn)、析產(chǎn)的過程里，他們需要確定一定親緣關(guān)聯(lián)的有份人，實際上這些親屬最后要確定自己的稱謂和等級身份的時候，是與其財產(chǎn)的細(xì)分以及財產(chǎn)繼承有關(guān)的。恩格斯認(rèn)為，原始社會由親屬關(guān)系變化導(dǎo)致了家庭變遷的過程中，有兩種力量先后發(fā)生作用，一是“自然選擇”[29]49，58，64，二是“新的、社會的動力”[29]65。其中推動家庭形式發(fā)展的新動力即“財產(chǎn)的私有與繼承”。因為隨著財富的增加，財富便一方面使丈夫在家庭中占據(jù)比妻子更重要的地位；另一方面，又產(chǎn)生了利用增強了的地位來廢除傳統(tǒng)的繼承制度使之有利于子女的原動力。在我國古代法中，家族法占據(jù)重要地位，而五服制度在財產(chǎn)制度向家族主義方向發(fā)展的過程中，起到了一種基礎(chǔ)話語的作用，體現(xiàn)為兩個方面：

其一，一家之內(nèi)必立尊長，尊長對財物的支配權(quán)與對事務(wù)的決斷權(quán)是以五服制度中的斬衰服敘為話語基礎(chǔ)的。在農(nóng)耕社會“缺乏變動的文化里，長幼之間發(fā)生了社會的差次，年長的對年幼的具有強制的權(quán)力。這是血緣社會的基礎(chǔ)。血緣的意思是人和人的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)親屬關(guān)系來決定”[30]198。在這種代代如是的環(huán)境中，先輩的經(jīng)驗是最值得信任的生產(chǎn)與生活的依賴與指南。于是在其生產(chǎn)過程中，血親關(guān)系中的尊卑等級(后來表現(xiàn)為服制等級)決定了勞動組織內(nèi)的指揮權(quán)威和指揮規(guī)則。血親是不容挑戰(zhàn)的穩(wěn)定力量，一起工作的人，家長成為中心。一家之內(nèi)的尊長一般是年長的父親或丈夫。而根據(jù)《儀禮·喪服》中斬衰服敘的基本內(nèi)容主要是子為父、妻為夫、臣為君，其服斬衰的原因是對象“至尊”。依這一原理，五服把其所尊崇的原理擴大到社會生活的各個領(lǐng)域，連貫進入法律層面。法律確認(rèn)家長對財產(chǎn)的支配權(quán)，個人財產(chǎn)權(quán)大受限制。首先，子孫對家庭共有財產(chǎn)，不能私自動用。其次，法律嚴(yán)禁父母在而子孫別籍異財。財產(chǎn)占有單位是戶，《唐律疏議》解釋“戶”為“稱同居親屬者，謂同居共財者”。共財是指家人財產(chǎn)共有的形式。在這種財產(chǎn)共有制下，子孫別籍異財被認(rèn)為有虧侍養(yǎng)之道，大傷親心[31]。從層層級級的以卑服尊關(guān)系，直到最高的一家之尊決定各成員的財產(chǎn)與身份利益，服制入律擴展了這種抹殺個人或小家庭財產(chǎn)私有權(quán)界限的行為[32]，以保證家產(chǎn)整體性的延續(xù)，維系家庭既定的親屬與人際關(guān)系，進而維護家庭的整體性。所以在同居共財、一家必有尊長的這種制度之下，五服制度法律化解決了由尊長來決定家內(nèi)的財產(chǎn)占有以及子女財產(chǎn)取得的合法性。

其二，五服制度決定了家族財產(chǎn)的占有及權(quán)益的分配。從現(xiàn)實生活與生產(chǎn)需要來看，作為社會生產(chǎn)的基本單位的農(nóng)耕文明家庭需要有一定的聚居規(guī)模。專制國家缺乏對于整個民眾救助救濟的社會保障手段，一戶個體家庭所積累的財富是有限的，因此各家庭必須依靠家族的互利救濟來保護自己再生產(chǎn)的可連續(xù)利益。傳統(tǒng)的中國家庭是一個事業(yè)組織，是一種連續(xù)性的事業(yè)社群。社群里的分子可以依需要，沿親屬差序向外擴大，其結(jié)構(gòu)原則上是一貫的、單系的差序格局。費孝通先生指出，一切事業(yè)都不能脫離對效率的考慮。求效率就得講紀(jì)律。紀(jì)律排斥私情的寬容，所以在中國的家庭里有家法，在夫婦間得相敬，女子有著三從四德的標(biāo)準(zhǔn)，親子間講究負(fù)責(zé)和服從。這些都是事業(yè)社群里的特色[30]175，以此才能形成團結(jié)的一體。因此相應(yīng)的在法律中，首先，族內(nèi)家產(chǎn)實行共有制度，家產(chǎn)的共有形式是按戶頭共有，以同一世代人之間均分為原則，尊長享有獨自管理和處分家產(chǎn)的權(quán)利。并且家族內(nèi)部還另有義莊和祭田制度，將宗族內(nèi)的共同資產(chǎn)用于族內(nèi)救濟目的的支出。其次，體現(xiàn)為親屬先買權(quán)的規(guī)定，其實際上是對于田產(chǎn)房屋交易，一般由宗族按習(xí)慣在族內(nèi)進行調(diào)整。

個體家庭需要一定的宗族規(guī)模給予其家族生存的彈性，所以需要法律保護一定規(guī)模的泛家族范圍，成為社會生活中的重要基本單位。而服制話語正好提供了這種正當(dāng)性，根據(jù)《儀禮·喪服》對期親喪的解釋：

祖父母。[傳曰]何以期也?至尊也。

世父母，叔父母。[傳曰]世父、叔父何以期也?與尊者一體也。

然則昆弟之子何以亦期也?旁尊也。不足以加尊焉，故報之也。父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也；夫妻牉合也；昆弟，四體也。故昆弟之義無分。然而有分者，則辟子之私也。子不私其父，則不成為子。故有東宮，有西宮，有南宮，有北宮，異居而同財；有余則歸之宗，不足則資之宗。[12]2390-2391

即由于世父母、叔父母與尊者祖父母是兄弟，為一體，所以也為其服齊衰服。父子一體，夫妻一體，兄弟一體，即使在各昆弟分居的情況時，財產(chǎn)卻是大家共有的。如果有余財，就歸給大宗；如果不足，就從大宗那里領(lǐng)取。也就是說，五服制度不僅包含對親屬等級的劃分，也蘊含了對家庭整體團結(jié)性的維護，同時它也解決了家族對于社會生活中最小單位所應(yīng)該負(fù)有的社會義務(wù)，也就是相互救助，相互周濟。這使得社會生活中，只要家族是完整的，社會就能夠正常地延續(xù)發(fā)展下去。漢代人對此編筑了一整套親親友愛的體系，這是一層溫情脈脈的面紗，其本質(zhì)問題是這符合了農(nóng)耕社會的發(fā)展需要。

綜上，古人設(shè)置了嚴(yán)格的法律體系以彰顯“準(zhǔn)五服以制罪”，援用了服制話語的正當(dāng)性。服制話語既是一部分罪名體系形成的重要禮制基礎(chǔ)，也是一類罪名在適用的時候應(yīng)該遵循的一般規(guī)律與原則。反過來說，甚至沒有服制就不會產(chǎn)生完整的中國刑法，或者懲治一部分犯罪時，就缺乏了必要的范圍與對象。

四、移孝為忠，服制成為一般民眾恩報君主的話語基礎(chǔ)

服制話語與法律的同質(zhì)化發(fā)生以后，會衍生出更廣泛的意義與表達，君臣之間的關(guān)系以及民眾的忠君愛國，都可以運用服制的原理得到解釋。服制被用以確定親屬尊卑，其本意是慎終追遠(yuǎn)，遵從祖先與祠堂對民眾的統(tǒng)帥，達到率眾、協(xié)族。服制以報的原理為基礎(chǔ)，其基本的含義是服從，即天下順從君主，子孫順從父母，旁系血親比照子順父(斬衰服)的基線關(guān)系，逐級遞減地分配他們順服遵從的義務(wù)與責(zé)任，形成等序有差的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此形成經(jīng)法律所固定的親屬集團所產(chǎn)生等序有差的支配權(quán)與順服義務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系。而服制集團內(nèi)部的這種教令與順服，突出了在夫權(quán)、父權(quán)、皇權(quán)為中心的社會組織中，廣大民眾以報恩作為道德理念，以順服作為行為的義務(wù)，而服從一統(tǒng)天下的皇權(quán)。所以服制這一個話語，它泛指了皇權(quán)的統(tǒng)治，父權(quán)的控制，夫權(quán)支配為核心的社會秩序和政治秩序的正當(dāng)性原理，也是其他制度的合法性基礎(chǔ)。

起初，《禮記正義》中對臣為君與子為父相同都服三年斬衰服，做出了解釋：

其恩厚者，其服重，故為父斬衰三年，以恩制者也。門內(nèi)之治，恩掩義;門外之治，義斷恩。資于事父以事君，而敬同。貴貴尊尊，義之大者也，故為君亦斬衰三年，以義制者也。[13]3680

以恩情為標(biāo)準(zhǔn)，故為父親服斬衰三年。在有血緣關(guān)系的族人中，恩情的因素掩蓋了義理的因素；而在社會關(guān)系中，義理的因素則占據(jù)上風(fēng)，應(yīng)該用對待父親的禮來對待君主，并且保持同樣的敬意。敬重高貴，尊崇長上，這是義理中的重要方面，所以為君主也要服斬衰三年。在這種衍生過程中，服制中相應(yīng)地產(chǎn)生了“義服”與“國喪”?！傲x服”屬漢代以后歷代經(jīng)學(xué)家從《儀禮·喪服》中歸納的服制義例之一?！傲x者，原非本族，因義共處而有服者，謂婿服緦麻、妻服期之類，故曰義服?！盵33]所謂“義服”是依據(jù)一定的政治關(guān)系或間接的親屬關(guān)系而為一些沒有血親關(guān)系的服喪對象所制定的喪服。如庶人為國君，公士大夫之眾臣為其君，寄公為所居國之君，為舊君之母妻等等所服之喪服均屬義服的范疇[34]?！皣鴨省?，指帝、后之喪，或稱“國恤”“大喪”，其主要目的在于尊崇皇權(quán)。國恤的喪期，禮教規(guī)定，臣為君服斬衰三年，民為君服齊衰三月。并且自秦代以來，其具體守喪之制以法令的形式明文規(guī)定⑤。秦及漢初天下一律為天子守喪三年。后來漢文帝“以日易月”，即以三日易三月，以三十六日易三十六月(三年)，喪期過后，方解禁天下一切活動。此制一出，歷代相沿，少有變更⑥。

這說明，一方面，服制話語中的恩報原理不僅體現(xiàn)為卑幼對尊親的恩報，還包含子民對天子的恩報。最初天子的身份就是被神圣化的，《尚書·洪范》中認(rèn)為天子擁有生殺予奪、賜福降禍的絕對權(quán)柄。“惟天陰騭下民，相協(xié)厥居”，即上天賜福，創(chuàng)造了下界的臣民，并安排他們和諧、安定地生活?！皵繒r五福，用敷錫厥庶民；惟時厥庶民于汝極，錫汝保極”，五福指壽、富、康寧、攸好德、考終命。五福俱全，當(dāng)然是人人求之不得的事。但《洪范》“皇極”一節(jié)卻說，五福不是憑人們主觀努力所能獲得的，必須靠天子的恩典。五福俱全，功在天子；五福有虧，咎在自己。有福的自應(yīng)感恩戴德，報效朝廷，無福的只能反躬自省，立功補過，皇極則永無一失。恩賜五福，不僅是天子對一般臣民的恩寵，而且也是考核、升黜官吏的手段?！胺藏收?，既富方谷，汝弗能使有好于而家，時人斯其辜。”[11]397，402，403一切公卿官吏，既已榮獲天子所賜的富貴俸祿，就必須盡忠竭力而且成效卓著(“有好于而家”)，否則就是犯罪。最終達到“以厥庶民暨厥臣達大家，以厥臣達王，惟邦君”[11]441，即自下而上層層效忠，百姓忠于公卿，諸侯及一切臣民忠于國君，這就是治國安民的目的。

另一方面，以“孝”治天下，體現(xiàn)了服制中恩報的話語，并被作為天道倫理的五常：“天與我民五常，使父義、母慈、兄友、弟恭、子孝，而廢棄不行，是大滅亂天道”[35]。國家皇權(quán)是以擬制宗法為基礎(chǔ)的，宗族內(nèi)的秩序井然必然有利于國家的統(tǒng)治。因而“不孝不友”被視為違背五常，屬于罪大惡極的犯罪行為?！陡尢罩儭芬矊ξ宄５淖饔糜兴硎觯骸疤鞌⒂械洌肺椅宓湮鍚?！天秩有禮，自我五禮有庸哉！同寅協(xié)恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天討有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉！”[11]289即為了確立尊卑貴賤的等級，因而上天教給我們君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友的倫理規(guī)范；為了彰明上天的圣德，我們才按照尊卑等級，制作不同彩繡的五種冠冕袍服；只有做到這些，國家的事業(yè)才能興旺發(fā)達?！爸页家允缕渚?，孝子以事其親，其本一也?！盵13]3468這種推己及人的孝，從個體的家庭延至社會層面則變成忠。根據(jù)《周易·序卦傳》：“有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后禮義有所錯?！盵4]201即父子之親是君臣之義的基礎(chǔ)和起點，“忠”先是寓于孝，然后又獨立于孝，或叫移孝作忠。古人移孝為忠，把服制里邊的這種恩報理念變成人民對君主的普遍服從，強調(diào)的是一種普遍服從力。

所以，服制作為一種話語，是以血緣尊卑為基礎(chǔ)逐漸形成的一個強制性規(guī)范體系，并且同質(zhì)化為皇權(quán)統(tǒng)治的基礎(chǔ)價值。而這種價值體現(xiàn)了話語的強制作用。在詞匯——詞匯連貫——詞語同質(zhì)化的過程中，其一，詞匯“服制”本身是解決在宗族血緣的繁衍過程當(dāng)中確定人們的親屬范圍與尊卑等級關(guān)系的，并不包括其他含義；其二，春秋時期，儒家學(xué)者開始建構(gòu)性的將“恩報”理念植入服制話語之中，發(fā)生了詞匯連貫的作用，服制被賦予以恩報作為核心觀念，并輔以恩情、義理、節(jié)制、變通四個原則的基本內(nèi)涵；其三，服制與法律發(fā)生同質(zhì)化，“準(zhǔn)五服以制罪”后，其引導(dǎo)了法律按照其價值理念排序來進行制度安排，服制不僅成為一些罪名的來源和基礎(chǔ)，也是相關(guān)罪名懲治須遵循的原則與條件。法律維護了服制話語當(dāng)中的原理，使得服制話語因為法律而獲得了強制力；其四，同質(zhì)化作用進一步產(chǎn)生了更廣泛、基礎(chǔ)的表達。移孝為忠后，服制最終成為一般民眾恩報君主的正當(dāng)性基礎(chǔ)。服制產(chǎn)生的種種同質(zhì)化認(rèn)同，最終發(fā)揮了服制話語在古代社會中的話語支配作用。

注 釋：

①關(guān)于擬制宗族，擴族為國，是由作者陳曉楓首先在《中國法律文化研究》中提出來的。參見陳曉楓主編：《中國法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第65頁。

②當(dāng)代禮學(xué)大家沈文倬先生認(rèn)為《儀禮》十七篇的成書，“是在公元前五世紀(jì)中期到四世紀(jì)中期這一百多年中，由孔子的弟子、后學(xué)陸續(xù)撰作的”。(參見沈文倬：《略論禮典的實行和〈儀禮〉書本的撰作》，收入《宗周禮樂文明考論》，杭州大學(xué)出版社1999年版。)此文考證細(xì)致，論證嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)者們普遍接受這一觀點。

③《禮記》中記喪事、喪禮或闡明其含義的篇章很多，四十九篇中，《檀弓》(上、下)、《曾子問》、《喪服小記》、《雜記》(上、下)、《喪大記》、《奔喪》、《問喪》、《服問》、《間傳》、《三年問》、《喪服四制》、《大傳》等十四篇都是。

④例如《左傳》載：宣公四年，楚“滅若敖氏”。昭公十四年，楚“滅養(yǎng)氏之族”。襄公二十三年，“晉人克欒盈于曲沃，盡殺欒氏之族黨。(參見楊伯峻：《春秋左傳注》，中華書局2009 年版，第1084 頁。)

⑤《晉書·禮志》云：“漢氏承秦，率天下為天子修服三年?！薄扒仂軙?，率意而行，亢上抑下。漢祖草創(chuàng)，因而不革。乃至率天下皆終重服，且夕哀臨，經(jīng)罹寒暑，禁塞嫁娶飲酒食肉，制不稱情?！?參見房玄齡等：《晉書》卷一七《志第七律歷中》，中華書局1974年版，第527頁。)

⑥漢文帝在遺詔中規(guī)定：“令天下吏民：令到，出臨三日，皆釋服，毋禁娶婦嫁女祠祀飲酒食肉者?！?班固：《漢書》卷四《文帝紀(jì)》，中華書局1962年版，第132頁。)規(guī)定朝廷大臣及內(nèi)宮也僅行喪三十六日。與禮教規(guī)定相比，以三日易三月，以三十六日易三十六月(三年)，所以后世稱為“以日易月”。唐以后，朝廷及內(nèi)宮之國恤喪期改為二十七日。