陳洪兵

內(nèi)容提要 ｜ 法條競(jìng)合與想象競(jìng)合在適用原則、明示機(jī)能等方面固然存在一定差異，但法條競(jìng)合中被排除的法條同樣能夠發(fā)揮作用，而想象競(jìng)合明示機(jī)能的實(shí)質(zhì)在于法益侵害事實(shí)的查明與宣告。因此，只要斟酌具體法條的立法目的，確定具有減輕根據(jù)的封閉特權(quán)條款，認(rèn)真查明全部的法益侵害事實(shí)，并在判決書中一一予以記載，在此基礎(chǔ)上，從一重處罰即可。主張嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的學(xué)者提出的形式標(biāo)準(zhǔn)、“法益同一性”標(biāo)準(zhǔn)以及“不法包容性”標(biāo)準(zhǔn)，均存在致命缺陷，結(jié)論流于恣意，而不可取。刑法分則中類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”條款的大量增設(shè)，以及司法解釋中比比皆是的類似表述，足以說明，除考慮具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款優(yōu)先適用外，競(jìng)合時(shí)從一重處罰即可，而無需嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合。

一、背景：“大競(jìng)合論”在學(xué)界備受批判

筆者在《清華法學(xué)》2012年第1期曾撰文呼吁：“無需嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，而應(yīng)提倡一種大競(jìng)合論。”1陳洪兵：《不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合——大競(jìng)合論之提倡》，《清華法學(xué)》2012年第1期。2015年通過的《刑法修正案（九）》中增加了八處類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，司法解釋中的類似表述更是不斷增多，如今已多達(dá)五六十處。這使筆者更加堅(jiān)定了“立法者無意嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，而是主張一種‘大競(jìng)合論’”2陳洪兵：《<刑法修正案（九）>中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”相關(guān)條款的理解適用——“大競(jìng)合論”立場(chǎng)再提倡》，《政治與法律》2016年第2期。的信念。

然而，學(xué)界幾乎一邊倒地反對(duì)筆者的“大競(jìng)合論”：

1. 有的學(xué)者從遵守通說適用規(guī)則的角度指出，“二者的法條適用規(guī)則存在重大差異，在一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合。”3胡東飛：《毒品累犯與毒品再犯競(jìng)合之處理》，《法商研究》2017年第1期。

2. 有的學(xué)者從兩者功能不同的角度指出，想象競(jìng)合具有明示機(jī)能，輕罪具有封鎖作用，輕罪4張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期；胡洋：《罪數(shù)論與競(jìng)合論的體系之爭(zhēng)及我國刑法的路徑選擇》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合二者的差異“正集中在‘犯罪宣告’上”，因此，“作為單純一罪、非真正競(jìng)合的法條競(jìng)合，與作為處斷一罪、真正競(jìng)合的想象競(jìng)合之間，必須嚴(yán)格區(qū)分”。的附加刑也能發(fā)揮作用。5王彥強(qiáng)：《業(yè)務(wù)侵占：貪污罪的解釋方向》，《法學(xué)研究》2018年第5期；王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期。

3. 有的學(xué)者則駁斥了筆者以立法趨勢(shì)作為論證依據(jù)的觀點(diǎn)。認(rèn)為我國刑法分則中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”與“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”分別對(duì)應(yīng)想象競(jìng)合、法條競(jìng)合和實(shí)質(zhì)競(jìng)合（即數(shù)罪并罰）的處置原則和條款，“如果立法者真的‘無意區(qū)分’，‘厭倦了爭(zhēng)論’，那為何不借‘修正案’的契機(jī)，刪除‘從特別規(guī)定’條款，以‘從一重處斷’一統(tǒng)天下呢？”1王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競(jìng)合條款的理解與適用——兼論我國競(jìng)合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。更有學(xué)者犀利地指出，“具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款，哪怕只有一條，就可說明大競(jìng)合論的荒謬之處?！?冉巨火：《論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期。

4. 有的學(xué)者則認(rèn)為“大競(jìng)合論”誤解了想象競(jìng)合特有的“明白記載功能”，混淆了事實(shí)記載與事實(shí)評(píng)價(jià)，認(rèn)為筆者所引臺(tái)灣地區(qū)黃榮堅(jiān)教授的論述“不能證成中國刑法視野下的‘大競(jìng)合論’”。3王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期；王強(qiáng)：《法條競(jìng)和視野下瀆職類犯罪罪名的適用研究——兼論“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第2條的理解適用》，《政治與法律》2013年第3期。

5. 還有的學(xué)者認(rèn)為“大競(jìng)合論”與“重法優(yōu)先論”在結(jié)論上并無二致，“都是將罪刑相適應(yīng)作為首要原則，在處理犯罪競(jìng)合問題時(shí)著重考慮刑罰輕重”，只是“大競(jìng)合論干脆扯掉了最后一層面紗，完全從目的論的視角解讀這一問題，忽略了兩者的本體關(guān)系”。4陳燁：《再議法規(guī)競(jìng)合的兩個(gè)基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。

二、回應(yīng)：想象競(jìng)合與法條競(jìng)合嚴(yán)格區(qū)分說面臨困境

筆者承認(rèn)區(qū)分想象競(jìng)合與（特別關(guān)系）法條競(jìng)合具有一定的意義：第一，想象競(jìng)合的場(chǎng)合侵害了數(shù)個(gè)法益，造成了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，產(chǎn)生了數(shù)個(gè)結(jié)果，故而相對(duì)于法條競(jìng)合而言，具有明示機(jī)能；第二，由于想象競(jìng)合實(shí)際采用的是“結(jié)合原則”，即被排斥的輕罪法條也能得到適用，因而“從一重處斷”的結(jié)果不能判處低于輕罪最低刑的刑罰（即所謂輕罪的封鎖作用），而且輕罪的附加刑也能得到適用。但是，這并不能成為必須嚴(yán)格區(qū)分“想象競(jìng)合”與“法條競(jìng)合”二者的充分條件。

（一）對(duì)法條競(jìng)合輕罪封鎖不能的批判不能成立

有不少學(xué)者認(rèn)為，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的差異在于，前者中被排斥的法條對(duì)量刑完全不起作用。5周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2016年，第382頁；徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國競(jìng)合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。筆者為支撐“大競(jìng)合論”曾援引我國臺(tái)灣地區(qū)黃榮堅(jiān)教授關(guān)于法條競(jìng)合中“被排斥的法條并非完全沒有作用”的一段論述，6黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2009年，第600頁；陳洪兵：《不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合——大競(jìng)合論之提倡》，《清華法學(xué)》2012年第1期。有學(xué)者卻認(rèn)為“這段論述不能證成中國刑法視野下的‘大競(jìng)合論’”，其具體理由如下：

第一，“輕罪封鎖對(duì)想象競(jìng)合是顯性制約，對(duì)法條競(jìng)合則是隱性制約。不能因?yàn)榉l競(jìng)合也有輕罪封鎖效果，就誤認(rèn)為是法條競(jìng)合準(zhǔn)用了想象競(jìng)合的適用原則，將法條競(jìng)合與想象競(jìng)合混同”；第二，由于我國大陸刑法采用“處罰未遂由總則一般規(guī)定”的模式，不同于我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的“處罰未遂由分則特別規(guī)定”的模式，所以關(guān)于“刑法本身沒有處罰未遂之規(guī)定而無法論罪的時(shí)候，能否啟用被排斥的法條”的論證不適用于我國大陸刑法；第三，關(guān)于“優(yōu)先法未經(jīng)告訴時(shí)，能否啟用被排斥的法條”，由于我國刑法中的親告罪僅限極少數(shù)輕微犯罪，黃教授列舉的情狀在大陸并不存在，而且“退而適用被排斥的基本規(guī)定顯然會(huì)使原來的立法意旨落空”；第四，關(guān)于“優(yōu)先法時(shí)效消滅”，由于域外作為吸收關(guān)系的法條競(jìng)合處理的所謂共罰的事前（后）行為，在我國根本沒有作為法條競(jìng)合處理，因而“就嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆l單一，消滅時(shí)效當(dāng)然應(yīng)以優(yōu)先法為準(zhǔn)”。進(jìn)而指出，“可見，上述四種情狀，或是論者理解有誤，或是不適合我國刑法語境，或是非針對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶貏e關(guān)系法條競(jìng)合。而且，黃教授明確主張嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，難以想象上揭論述如何為‘大競(jìng)合論’提供論據(jù)?！?王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

筆者對(duì)此觀點(diǎn)難以茍同。應(yīng)該說，只要認(rèn)識(shí)到法條競(jìng)合中所有法條原本也是符合的，就不難得出被排除的法條也能對(duì)量刑發(fā)揮作用的結(jié)論。2Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ , C. H. Beck, 2003, S.863ff.;張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第470～471頁。

一則，從處罰的協(xié)調(diào)性考慮，法條競(jìng)合的情況下當(dāng)然不應(yīng)判處低于被排除適用的輕罪法條的最低刑。例如，通常認(rèn)為虐待致人死亡屬于過失致人死亡罪中“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的情形，但適用特別法條虐待罪的結(jié)果，不能判處低于過失致人死亡罪基本犯的最低刑即三年有期徒刑（因?yàn)榕按氯怂劳鐾ǔ２豢赡軐儆谶^失致人死亡罪中“情節(jié)較輕”的情形）。雖然從邏輯推演的角度，確實(shí)“不能因?yàn)榉l競(jìng)合也有輕罪封鎖效果，就當(dāng)然地將法條競(jìng)合與想象競(jìng)合混同”，但是，不能反駁的是，不管法條競(jìng)合之輕罪封鎖作用是否準(zhǔn)用了想象競(jìng)合的適用規(guī)則，法條競(jìng)合中被排斥的法條也具有輕罪的封鎖之功用。

二則，即便我國刑法“處罰未遂由總則一般規(guī)定”的模式不同于我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的“處罰未遂由分則特別規(guī)定”的模式，也不可否認(rèn)，殺人未遂時(shí)可能成立故意殺人罪的未遂與故意傷害罪的既遂的競(jìng)合，強(qiáng)奸未遂時(shí)可能成立強(qiáng)奸罪的未遂與強(qiáng)制猥褻罪的既遂的競(jìng)合，因而完全可能適用原本被排除適用的法條，以故意傷害罪、強(qiáng)制猥褻罪的既遂論處。

三則，如前所述，即便肯定法條競(jìng)合中被排除的法條也能發(fā)揮作用的學(xué)者，也都認(rèn)為在優(yōu)位法缺乏告訴時(shí)，能否啟用被排除的劣位法，也必須考慮親告罪制度本身的宗旨，而不是不加分析地認(rèn)為被排除的法條一定能夠得到適用。例如，如果認(rèn)為虐待罪因?yàn)閷?duì)象特殊而與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之間屬于法條競(jìng)合的特別關(guān)系，當(dāng)虐待罪缺乏告訴時(shí)，考慮到親告制度的意旨，也不能啟用被排除的普通法條虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰。

四則，關(guān)于“優(yōu)先法時(shí)效消滅”時(shí)能夠啟用劣位法的問題上，若不將共罰的事前（后）行為納入法條競(jìng)合的范疇，則很難找到優(yōu)先法因?yàn)槌^追訴時(shí)效而重新啟用劣位法的適例。因?yàn)楫?dāng)特別法的法定刑重時(shí)，不會(huì)出現(xiàn)特別法超過追訴時(shí)效而普通法條未超過追訴時(shí)效的情形，而當(dāng)特別法的法定刑輕即屬于減輕的構(gòu)成要件時(shí)（如域外刑法中的同意殺人罪、生母殺嬰罪），特別法超過追訴時(shí)效時(shí)，倘若以普通法（如故意殺人罪）進(jìn)行追訴，的確可能違反設(shè)立封閉的特別條款的立法目的與追訴時(shí)效制度本身的意旨。

五則，在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，由于被排除適用的法條原本也是符合的，因而被排除法條的附加刑也可能發(fā)揮作用。例如，通常認(rèn)為軍人叛逃罪與叛逃罪之間是特別關(guān)系的法條競(jìng)合，但軍人叛逃罪中并未規(guī)定剝奪政治權(quán)利的附加刑，而由于叛逃罪屬于危害國家安全罪的罪名，根據(jù)《刑法》第56條“對(duì)于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定，對(duì)叛逃罪應(yīng)當(dāng)適用剝奪政治權(quán)利的附加刑。因而，雖然根據(jù)“特別法優(yōu)先”的特別關(guān)系法條競(jìng)合適用原則應(yīng)適用軍人叛逃罪，而排除普通法條叛逃罪的適用，但在適用軍人叛逃罪定罪量刑時(shí)，也應(yīng)同時(shí)適用被排除的普通法條叛逃罪的附加刑（剝奪政治權(quán)利）。

以上充分說明在被排除適用的法條能否對(duì)量刑發(fā)揮作用的問題上，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合幾無區(qū)別。

（二）想象競(jìng)合的明示機(jī)能并未一以貫之

至于想象競(jìng)合的明示機(jī)能，其實(shí)不過是犯罪事實(shí)的查明與宣告，所以問題的關(guān)鍵在于：是否查明了全部的法益侵害事實(shí)（結(jié)果），并在判決書中一一予以記載。之所以開一槍打死一人打傷一人，開一槍打死兩人，抑或以石擊窗傷人，需要在判決書中明確記載行為人開槍打死了一個(gè)人還打傷了一個(gè)人，或者打死了兩個(gè)人，或者窗破人傷的事實(shí)，是因?yàn)樾袨樵揪驮斐蓴?shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，產(chǎn)生了數(shù)個(gè)結(jié)果，當(dāng)然需要一一查明犯罪事實(shí)并予以宣告。之所以認(rèn)為行為人實(shí)施貸款詐騙時(shí)，在判決書中無需說明行為人在成立貸款詐騙罪的同時(shí)還成立詐騙罪，是因?yàn)樾袨槿嗽局挥幸粋€(gè)詐騙事實(shí)。又如，之所以在行為人明知是槍支而盜竊時(shí)（通常認(rèn)為盜竊槍支罪與盜竊罪之間是特別關(guān)系的法條競(jìng)合），無需在判決書中多此一舉地認(rèn)為行為人在成立盜竊槍支罪的同時(shí)還成立盜竊罪，是因?yàn)樵局挥幸粋€(gè)槍支被盜的事實(shí)。但是，一旦行為人明知警察的挎包中既有錢又有槍而一并盜走時(shí)（通常認(rèn)為成立想象競(jìng)合犯），之所以需要在判決書中說明行為人在成立盜竊槍支罪的同時(shí)，還成立盜竊罪，是因?yàn)橥瑫r(shí)發(fā)生了槍支被盜和普通財(cái)物被竊兩個(gè)法益侵害事實(shí)或者結(jié)果。如后所述，雖然嚴(yán)格區(qū)分論者都強(qiáng)調(diào)想象競(jìng)合具有明示機(jī)能，但并沒有貫徹到底。例如，一方面認(rèn)為盜伐林木罪與盜竊罪之間是想象競(jìng)合關(guān)系，另一方面卻不能說明，為何盜伐林木時(shí)判決書中根本無需說明行為人在成立盜伐林木罪的同時(shí)還成立盜竊罪。其實(shí)，盜伐林木時(shí)僅發(fā)生了林木被盜伐的一個(gè)事實(shí)，當(dāng)然在宣告行為人成立盜伐林木罪時(shí)無需同時(shí)宣告另成立盜竊罪。

（三）法條競(jìng)合與想象競(jìng)合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明晰

關(guān)于法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，目前主要有“形式標(biāo)準(zhǔn)論”“法益同一論”與“不法包容論”三種代表性觀點(diǎn)。

1. 形式標(biāo)準(zhǔn)論

形式標(biāo)準(zhǔn)論認(rèn)為，不需要借助具體案件事實(shí)的聯(lián)結(jié)，而是通過對(duì)邏輯上具有包容或者交叉關(guān)系的具體犯罪構(gòu)成要件（法條）的解釋，就可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)法條（罪名）之間具有競(jìng)合（重合）關(guān)系的，屬于法條競(jìng)合，即法條競(jìng)合不是事實(shí)關(guān)系而是邏輯關(guān)系；而法條本身不具有邏輯上的包容或者交叉關(guān)系（重合），只是因?yàn)榫唧w的犯罪行為才使兩個(gè)法條（罪名）發(fā)生競(jìng)合的，就是想象競(jìng)合，即想象競(jìng)合不是邏輯關(guān)系而是事實(shí)關(guān)系。1參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016年，第188頁；陳興良：《刑法學(xué)》（第三版），復(fù)旦大學(xué)出版社，2016年，第164頁。這一形式標(biāo)準(zhǔn)可能存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不明的問題。

首先，認(rèn)為“想象競(jìng)合犯所觸犯的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間不存在重合或交叉關(guān)系”，2趙秉志主編：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2016年，第264頁。過于絕對(duì)。例如，通常認(rèn)為由于槍支這一對(duì)象相對(duì)于普通財(cái)物而言具有特殊性，因而盜竊槍支罪與盜竊罪之間屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合。可是，當(dāng)行為人明知警察挎包中既有錢又有槍而一并盜走的，通常認(rèn)為成立盜竊槍支罪與盜竊罪的想象競(jìng)合。3丁慧敏：《想象競(jìng)合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期；王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期?？梢?，在即便本身存在包容或者交叉關(guān)系的法條之間，仍有成立想象競(jìng)合的可能，因而不能認(rèn)為“兩罪構(gòu)成要件要素之間既不存在特別關(guān)系也不存在交叉關(guān)系的則為想象競(jìng)合”。4冉巨火：《論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期；另參見周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學(xué)》2010年第3期。當(dāng)然，也不能認(rèn)為想象競(jìng)合所實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件之間必須存在部分的交叉，5徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國競(jìng)合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。因?yàn)橄胂蟾?jìng)合純屬犯罪事實(shí)（結(jié)果）的競(jìng)合，與法條本身之間的關(guān)系無關(guān)。換言之，雖然可以認(rèn)為成立法條競(jìng)合的法條之間必須存在包容或者交叉關(guān)系，即構(gòu)成要件之間有重合的部分，但不能由此認(rèn)為想象競(jìng)合的法條（罪名）之間不能存在部分重合。兩個(gè)法條之間是否發(fā)生想象競(jìng)合，完全取決于具體案件事實(shí)的“激活”，而與法條（構(gòu)成要件）本身之間的關(guān)系無關(guān)，即與構(gòu)成要件之間有無重合的部分無關(guān)。

其次，法條（構(gòu)成要件）之間有無包容或者交叉關(guān)系，即有無重合的部分，是否屬于法條競(jìng)合，有時(shí)可能見仁見智。例如，由于《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪罪狀中有“隨意毆打他人”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕薄皬?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”的表述，看似該罪與故意傷害罪、非法拘禁罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪、侵占罪等犯罪構(gòu)成要件之間存在重合的部分，而屬于法條競(jìng)合，但也有學(xué)者認(rèn)為屬于想象競(jìng)合。1張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。又如，《刑法》第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪罪狀中有“聚眾哄鬧、沖擊法庭”“毆打司法工作人員或者訴訟參與人”“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為”等表述，看似該罪與尋釁滋事罪，故意傷害罪，侮辱、誹謗罪，故意毀壞財(cái)物罪，搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文罪，幫助毀滅證據(jù)罪等罪的構(gòu)成要件之間存在重合的部分，而屬于法條競(jìng)合，但由于該罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，故有人認(rèn)為擾亂法庭秩序罪與相關(guān)犯罪之間實(shí)屬想象競(jìng)合關(guān)系。2張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。再如，盜伐林木罪相對(duì)于盜竊罪而言，對(duì)象具有特殊性，構(gòu)成要件之間具有重合的部分，應(yīng)屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，但還是有人認(rèn)為盜伐林木罪與盜竊罪之間實(shí)為想象競(jìng)合關(guān)系。盜竊槍支罪與盜竊罪之間的關(guān)系也是如此。參見王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期。

可見，基于法條之間的邏輯關(guān)系并不能有效地區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，還必須有更為實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，于是有學(xué)者提出了“法益同一論”與“不法包容論”。

2. 法益同一論

“法益同一論”認(rèn)為，法條競(jìng)合系一行為侵害一法益而觸犯數(shù)罪名，想象競(jìng)合則是一行為侵害數(shù)法益而觸犯數(shù)罪名，因而，侵害法益的范圍就是區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。3王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期；胡東飛：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及“特別法條畸輕”的適用》，《法律方法》2016年第1期?！?法益同一論”的問題是，具體罪刑規(guī)范所保護(hù)的法益如何確定并不明確。此外，按照法益同一論標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定屬于法條競(jìng)合，進(jìn)而適用特別法條但處罰結(jié)果明顯罪刑不相適應(yīng)時(shí)，如何處理？

有學(xué)者提出，可以將復(fù)合法益分為主要法益、次要法益和附隨法益。例如，就盜竊類犯罪而言，盜竊罪與貪污罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪之間具有法益同一性，但盜竊國家秘密、情報(bào)，信用卡信息，商業(yè)秘密，公民個(gè)人信息，國家機(jī)關(guān)、武裝部隊(duì)公文、證件、印章，武裝部隊(duì)專用標(biāo)志，國有檔案，軍事秘密，槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪中，財(cái)產(chǎn)法益至多屬于這些罪名可能侵害到的附隨法益。因而，這些犯罪與盜竊罪之間只能是想象競(jìng)合關(guān)系。盡管財(cái)產(chǎn)法益屬于盜伐林木罪必備之（次要）法益，但由于衡量行為對(duì)財(cái)產(chǎn)法益侵害程度的要素不同（分別是“數(shù)量”“數(shù)額”，前者是林木的體積，后者是財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值），因而當(dāng)盜伐的林木經(jīng)濟(jì)價(jià)值不菲，已經(jīng)達(dá)到盜竊罪“數(shù)額巨大甚至特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則成立盜伐林木罪與盜竊罪的想象競(jìng)合。4王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期。

但是該判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在顯著的問題：一是，次要法益與附隨法益的確定標(biāo)準(zhǔn)不明確，具有隨意性。同樣是威脅公共安全的犯罪，為何盜竊槍支罪的法定刑（法定最高刑為死刑）遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非法持有、私藏槍支罪的法定刑（最高刑為七年有期徒刑）？1司法解釋區(qū)分了“儲(chǔ)存”與“持有”“私藏”，也就是說，即便非法持有、私藏大量槍支，也不會(huì)被認(rèn)定為“儲(chǔ)存”槍支。參見2009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條。這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)判斷中往往會(huì)出現(xiàn)結(jié)論不能一以貫之的現(xiàn)象。比如，當(dāng)盜伐的林木經(jīng)濟(jì)價(jià)值不巨大時(shí)，認(rèn)定盜伐林木罪與盜竊罪之間系特別關(guān)系法條競(jìng)合；而當(dāng)盜伐的林木經(jīng)濟(jì)價(jià)值巨大，達(dá)到了盜竊罪的“數(shù)額巨大甚至特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，二者的關(guān)系又變?yōu)橄胂蟾?jìng)合關(guān)系。二是，肯定“法益同一性”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，也未必能將“法益同一性”標(biāo)準(zhǔn)貫徹到底。例如，堅(jiān)持“法益同一性”標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為盜伐林木罪與盜竊罪之間成立想象競(jìng)合，但又無法否認(rèn)二罪具有法益同一性。眾所周知，盜伐林木罪的法定刑之所以高于濫伐林木罪，就是因?yàn)楸I伐林木罪除侵害森林資源外，還侵害林木所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。2張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第五版），法律出版社，2016 年，第1019頁。

3. 不法包容論

有學(xué)者在“法益同一論”的基礎(chǔ)上提出了“不法包容論”?！安环ò菡摗闭J(rèn)為，即使所侵害的法益相同或者不法的性質(zhì)相同，但如果適用一個(gè)法條不能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，也必須認(rèn)定為想象競(jìng)合。因此，“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分并不是固定不變的，而是取決于適用一個(gè)法條能否充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。換言之，當(dāng)A、B兩個(gè)法條在通常情況下是法條競(jìng)合關(guān)系時(shí)，不排除在特殊情況下屬于想象競(jìng)合。”例如，當(dāng)走私珍稀植物制品的行為偷逃應(yīng)繳稅額較大或者巨大時(shí)，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪之間屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，但當(dāng)走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大時(shí)，二者成立想象競(jìng)合關(guān)系。又如，當(dāng)保險(xiǎn)詐騙金額不是特別巨大，判處十五年有期徒刑能夠做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪之間屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，而一旦保險(xiǎn)詐騙金額特別巨大，認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，二者的關(guān)系就演變成想象競(jìng)合。3張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期；張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第469頁。

“不法包容論”的問題主要在于兩點(diǎn)：

一是使得法條之間的關(guān)系變動(dòng)不居，有違法的安定性。保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪，盜伐林木罪與盜竊罪等之間的關(guān)系，取決于犯罪金額的大小，而完全放棄形式標(biāo)準(zhǔn)和法益同一性標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)質(zhì)是，只需堅(jiān)持一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——罪刑相適應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

二是使得法條競(jìng)合幾乎沒有存在的空間。“不法包容論”不僅認(rèn)為走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大時(shí)，該罪與走私普通貨物、物品罪的關(guān)系由法條競(jìng)合演變成想象競(jìng)合，以及保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大時(shí)該罪與詐騙罪的關(guān)系由法條競(jìng)合轉(zhuǎn)變成想象競(jìng)合關(guān)系，而且認(rèn)為過失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪之間，詐騙罪與招搖撞騙罪之間，盜竊罪與盜伐林木罪之間都不是法條競(jìng)合而是想象競(jìng)合，甚至主張傳統(tǒng)觀點(diǎn)所一直認(rèn)為屬于特別關(guān)系法條競(jìng)合典型的詐騙罪與合同詐騙罪、金融詐騙罪之間，都不是法條競(jìng)合，而是想象競(jìng)合。4張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468頁。也就是說，按照不法包容論，已經(jīng)幾乎沒有法條競(jìng)合，尤其是特別關(guān)系法條競(jìng)合的存在余地?！安环ò菡摗敝肛?zé)傳統(tǒng)觀點(diǎn)“將大量想象競(jìng)合納入法條競(jìng)合（尤其是其中的特別關(guān)系）”，5張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。卻走向了另一個(gè)極端，“使得法條競(jìng)合的成立范圍被壓縮，而想象競(jìng)合的范圍被擴(kuò)大，很多原來按法條競(jìng)合處理的事例被歸入了想象競(jìng)合。例如，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪歷來被承認(rèn)具有法條競(jìng)合關(guān)系，但是在不法包容論看來三者之間成立想象競(jìng)合關(guān)系，這在一般人看來極為不可思議?！?黃小飛：《法條競(jìng)合之特別關(guān)系類型及其適用規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。

不容包容論本意在于繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”條款，避免因機(jī)械適用“特別法優(yōu)于普通法”原則所造成的罪刑失衡，可謂用心良苦。但其實(shí)只需重新解釋“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就可以既不違反罪刑法定，又能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

三、重申：不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

（一）對(duì)“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”以及《刑法》第149條第2款的理解

“特別法優(yōu)先論”學(xué)者均認(rèn)為，刑法分則五個(gè)條文（第233、234、235、266、397條）中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”（以下簡(jiǎn)稱“本法另有規(guī)定”），屬于特別關(guān)系法條競(jìng)合的“特別法優(yōu)于普通法”適用原則的重申，屬于注意性規(guī)定；相反，《刑法》第149條第2款關(guān)于“重法優(yōu)先”的規(guī)定，屬于特殊、例外性規(guī)定。2車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2010年第2期；陳燁：《再議法規(guī)競(jìng)合的兩個(gè)基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。

但如果對(duì)刑法分則條文進(jìn)行梳理就能發(fā)現(xiàn)，刑法分則中“本法另有規(guī)定”的規(guī)定具有相當(dāng)?shù)碾S意性?？梢哉J(rèn)為，在這五個(gè)條文中強(qiáng)調(diào)“本法另有規(guī)定”，但并不意味著其他罪名就沒有類似的對(duì)應(yīng)罪名。例如，在普通盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、故意殺人罪之外，同樣存在對(duì)象或者行為方式更具有指向性的所謂“特殊”法條。立法者之所以不在這些基本罪名中多此一舉地規(guī)定“本法另有規(guī)定”，是因?yàn)橄鄬?duì)于過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪而言，“特殊”性的條文并不多，故沒有提醒的必要。而且，將“本法另有規(guī)定”看作是“特別法優(yōu)于普通法”的特別關(guān)系法條競(jìng)合適用原則的重申的論者，事實(shí)上不可能將自己的立場(chǎng)貫徹到底。因?yàn)?，妨害公?wù)罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，虐待被監(jiān)管、看護(hù)人罪，招搖撞騙罪等罪名中同樣包含故意傷害、過失致人重傷、過失致人死亡、詐騙的法益侵害事實(shí)，但“特別法優(yōu)先論”學(xué)者在處理該問題時(shí)，要么認(rèn)為二者之間不屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合而不適用“本法另有規(guī)定”，要么認(rèn)為二者屬于想象競(jìng)合，抑或是認(rèn)為當(dāng)情節(jié)較輕時(shí)屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，而情節(jié)嚴(yán)重（超出了相應(yīng)犯罪法定刑所能評(píng)價(jià)的程度）時(shí)，二者關(guān)系就演變成想象競(jìng)合關(guān)系。3周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2016 年，第23、75、76、79、293、339頁。

其實(shí)，“本法另有規(guī)定”不過是提醒司法人員注意，當(dāng)有處罰更重的刑罰規(guī)定時(shí)，適用重罪進(jìn)行處罰的補(bǔ)充性條款，這種條款在域外刑法中并不罕見。例如，德國刑法典第246條侵占罪規(guī)定，為自己或第三人侵占他人動(dòng)產(chǎn)，如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的，處三年以下自由刑或者罰金刑。其中“如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的”的規(guī)定，就屬于立法者明確規(guī)定“若同一行為可以根據(jù)其他處刑較重的構(gòu)成要件定罪處罰的，則排除本罪的適用”的明示性的補(bǔ)充關(guān)系法條競(jìng)合。4徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國競(jìng)合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。也就是說，“如果已經(jīng)實(shí)施了真正的或者更嚴(yán)重的侵害并應(yīng)受到處罰，則不再適用補(bǔ)充性的法條?！?[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社，2006年，第437頁。又如，我國臺(tái)灣地區(qū)《槍炮彈藥管制條例》第21條規(guī)定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規(guī)定者，從其規(guī)定。這也是一種明示的補(bǔ)充關(guān)系法條競(jìng)合的規(guī)定。6張麗卿：《刑法總則理論與運(yùn)用》，臺(tái)灣五南圖書出版公司，2016年，第475～476頁?；蛟S正因?yàn)椤氨痉碛幸?guī)定”條款規(guī)定的隨意性，而且誤導(dǎo)甚巨，事實(shí)上在妨害公務(wù)罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名適用中難以貫徹到底，自現(xiàn)行刑法制定以來，雖然目前已經(jīng)通過一個(gè)單行刑法和十個(gè)刑法修正案，但從未增加類似條款。相反，《刑法修正案（九）》陡增八處“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的類似條款，司法解釋中也習(xí)慣于采用這種表述。這說明，立法者意識(shí)到“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的“雞肋”性質(zhì)，而不再采用這種誤導(dǎo)甚巨的補(bǔ)充條款式規(guī)定。

《刑法》第149條第2款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列特殊偽劣產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對(duì)此規(guī)定，“特別法優(yōu)先派”通常認(rèn)為，“這就是關(guān)于法條競(jìng)合‘特別關(guān)系’之下法律適用原則的特殊規(guī)定，即采用重法優(yōu)于輕法的處理規(guī)則”，1陳燁：《再議法規(guī)競(jìng)合的兩個(gè)基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。不過也有主張“《刑法》第149條第2款的‘從一重處斷’，則是完全的、專屬的交叉關(guān)系法條競(jìng)合處置原則的規(guī)定”。2王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競(jìng)合條款的理解與適用——兼論我國競(jìng)合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。筆者認(rèn)為應(yīng)將該款理解為注意性規(guī)定。刑法將偽劣產(chǎn)品分為普通偽劣產(chǎn)品與藥品、食品、醫(yī)用器材、化妝品、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子等特殊偽劣產(chǎn)品，并設(shè)置了不同的犯罪成立條件，前者以銷售金額作為犯罪成立和法定刑升格的條件，后者往往以危害消費(fèi)者身體健康或者使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受損失的程度作為犯罪成立和法定刑升格的條件。但應(yīng)認(rèn)識(shí)到，特殊偽劣產(chǎn)品也是偽劣產(chǎn)品，也存在銷售金額，由于犯罪成立和法定刑升格的條件設(shè)置上的差異，完全可能出現(xiàn)按照生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪處罰，反而輕于根據(jù)銷售金額按照生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪處罰的情況。例如，行為人生產(chǎn)、銷售300萬元的劣藥，雖然對(duì)人體造成了嚴(yán)重危害（尚未造成特別嚴(yán)重后果），按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪最重判處十年有期徒刑，但根據(jù)其銷售金額按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，可能判處十五年以上有期徒刑甚至無期徒刑。本來，生產(chǎn)、銷售300萬元的劣藥的違法性遠(yuǎn)重于生產(chǎn)、銷售300萬元的偽劣服裝，若對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥行為的處罰輕于生產(chǎn)、銷售同樣金額的偽劣服裝的行為，則嚴(yán)重違反罪刑均衡原則。同樣，生產(chǎn)、銷售300萬元的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，按照生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪定罪，最重判處三年有期徒刑，而根據(jù)銷售金額按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，則可能判處十五年有期徒刑甚至無期徒刑。因而，從有效保護(hù)法益和罪刑均衡考慮，即便沒有《刑法》第149條第2款的規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪與生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的，也應(yīng)當(dāng)從一重處罰，所以該款不過是提醒司法人員的注意性規(guī)定，或者說是指引適用重法的明示補(bǔ)充關(guān)系的條款。

（二）區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合意義有限

“可以說，從概念上將想象競(jìng)合與法條競(jìng)合明確地區(qū)分開，迄今為止都沒有取得成功?！?Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.847.有學(xué)者甚至感嘆：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合犯的界限問題可以說是刑法學(xué)中的‘哥德巴赫猜想’”。4古加錦：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合犯的界限新探》，《中國刑事法雜志》2012年第10期。筆者并不否認(rèn)法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的適用原則和法律后果存在一定差異，區(qū)分二者具有一定意義。但是，為嚴(yán)格區(qū)分二者的“投入”與“產(chǎn)出”比是否合理？嚴(yán)格區(qū)分到底意義有多大？能否做到嚴(yán)格區(qū)分？迄今為止，筆者仍然堅(jiān)持認(rèn)為，不必“嚴(yán)格”區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，理由進(jìn)一步闡述如下：

第一，雖然通常認(rèn)為想象競(jìng)合時(shí)輕罪具有封鎖作用及輕罪的附加刑也能得到適用，但應(yīng)認(rèn)識(shí)到法條競(jìng)合時(shí)雖然只有一個(gè)法條得到適用，行為本身也是符合被排除法條的。因而，除非考慮到立法本身的目的（如減輕的構(gòu)成要件即封閉的特權(quán)條款）或者法律制度本身的意旨（如追訴時(shí)效、親告制度的目的），而不能啟用被排除的法條之外，原則上在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，被排除的法條在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、優(yōu)位法在訴訟上難以證明、超過追訴時(shí)效、親告罪缺乏告訴、主體未達(dá)刑事責(zé)任年齡等情形，都可能對(duì)量刑發(fā)揮作用。事實(shí)上，德國自帝國法院以來，判例一直承認(rèn)法條競(jìng)合中被排除的法條（即劣位法），能夠以多種方式對(duì)定罪量刑作出貢獻(xiàn)。判例的這種態(tài)度使得法條競(jìng)合的法律后果總是不斷地向想象競(jìng)合靠近，以致于學(xué)者慨嘆區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合“幾乎失去了意義”。1Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003,S.863.

第二，主張嚴(yán)格區(qū)分二者的學(xué)者常是基于所謂想象競(jìng)合的明示機(jī)能，但強(qiáng)調(diào)想象競(jìng)合明示機(jī)能的學(xué)者事實(shí)上也無法將明示機(jī)能貫徹到底。例如，一方面認(rèn)為盜竊罪與盜伐林木罪、盜竊槍支罪，過失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪，詐騙罪與合同詐騙罪、金融詐騙罪之間屬于想象競(jìng)合關(guān)系，2由于想象競(jìng)合不是法條本身之間的關(guān)系，而是因具體案件事實(shí)的聯(lián)結(jié)，才使得兩個(gè)法條（罪名）之間產(chǎn)生關(guān)系，因此準(zhǔn)確地講，是當(dāng)行為人盜伐林木時(shí)成立盜伐林木罪與盜竊罪之間的想象競(jìng)合，而不能說盜伐林木罪與盜竊罪構(gòu)成要件本身之間存在想象競(jìng)合關(guān)系，但可以說盜伐林木罪與盜竊罪之間系法條競(jìng)合關(guān)系。本文為論述方便，無論法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合，統(tǒng)一簡(jiǎn)單地稱為法條之間（罪名）之間的關(guān)系。另一方面恐怕也不可否認(rèn)，根本不會(huì)有判決書多此一舉地在宣告行為人構(gòu)成盜伐林木罪、盜竊槍支罪、交通肇事罪、醫(yī)療事故罪、合同詐騙罪、金融詐騙罪的同時(shí)，還宣告另外成立盜竊罪、過失致人死亡罪、詐騙罪，因?yàn)楸緛砭椭挥辛帜颈槐I、槍支被竊、一個(gè)死亡結(jié)果、一個(gè)財(cái)產(chǎn)被騙的事實(shí)。相反，若判決同時(shí)宣告構(gòu)成兩罪，反而違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。人們之所以常常認(rèn)為開一槍打死一人打傷一人或者開一槍打死兩人，在判決書中必須交代一死一傷或者兩個(gè)人死亡的事實(shí)，是因?yàn)楸緛砭桶l(fā)生了兩個(gè)結(jié)果。事實(shí)上，將想象競(jìng)合泛化的觀點(diǎn)也有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。例如，認(rèn)為搶劫殺人成立搶劫致死與故意殺人罪的想象競(jìng)合，但明明只有一個(gè)人的死亡，何以能夠以搶劫致“死”與故意“殺人”評(píng)價(jià)兩次？應(yīng)該說，所謂想象競(jìng)合的明示機(jī)能，其實(shí)質(zhì)就是要求查明全部的法益侵害事實(shí)并予以宣告，但不能以強(qiáng)調(diào)想象競(jìng)合明示機(jī)能之名，行重復(fù)評(píng)價(jià)之實(shí)。

第三，即便不同時(shí)宣告所有的罪名，也不影響被害人刑事附帶民事訴訟的提起和人身、財(cái)產(chǎn)損害賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)想象競(jìng)合明示機(jī)能的一個(gè)重要理由是，只有同時(shí)宣告成立數(shù)罪才能解決被害人的賠償問題，例如行為人酒后尋釁滋事致人輕傷及財(cái)產(chǎn)毀損的，由于尋釁滋事罪是對(duì)公共秩序的犯罪，若不在宣告成立尋釁滋事罪的同時(shí)宣告成立故意傷害罪與故意毀壞財(cái)物罪，就不足以對(duì)被害人起到安撫作用，不利于被害人通過附帶提起民事訴訟獲得賠償。3張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第484頁。其實(shí)，這種擔(dān)心完全是多余的。即便司法解釋對(duì)可能提起刑事附帶民事訴訟的罪名有所限制（如限于毀損財(cái)物和人身傷害的罪名），但無論根據(jù)刑事訴訟法以及刑法的規(guī)定，還是基于刑法保護(hù)個(gè)人權(quán)益的法律精神，都能得出結(jié)論：無論是侵犯超個(gè)人法益的犯罪，還是侵害純個(gè)人法益的犯罪，只要實(shí)際上造成被害人的人身、財(cái)產(chǎn)損失，被害人應(yīng)該都有權(quán)利提起刑事附帶民事訴訟，以獲得民事賠償。也就是說，不能認(rèn)為倘若判決僅宣告成立武裝叛亂罪、暴亂罪、劫持航空器罪、交通肇事罪、尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪、醫(yī)療事故罪等所謂超個(gè)人法益的犯罪，而未同時(shí)宣告成立故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財(cái)物罪等侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪時(shí)，就會(huì)妨礙被害人刑事附帶民事訴訟的提起和人身、財(cái)產(chǎn)損害賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第四，“特別法優(yōu)先論”往往也承認(rèn)，除個(gè)別減輕構(gòu)成要件外，對(duì)于交叉關(guān)系法條競(jìng)合的適用原則是重法優(yōu)于輕法，1王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競(jìng)合條款的理解與適用——兼談我國競(jìng)合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。而該原則與想象競(jìng)合的“從一重處斷”原則并無本質(zhì)區(qū)別。也就是說，除極個(gè)別所謂封閉的特權(quán)條款外，無論哪種關(guān)系的法條競(jìng)合，選擇適用法條的結(jié)果實(shí)際上與想象競(jìng)合的“重法優(yōu)先”并無二致。即便認(rèn)為二者的處理原則存在區(qū)別，也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，“法條競(jìng)合處理原則的目的，主要是為了防止對(duì)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，而想象競(jìng)合處理原則的目的，主要是為了防止對(duì)行為的雙重處罰”，2張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。而所謂“防止對(duì)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)”與所謂“防止對(duì)行為的雙重處罰”，可謂異曲同工，并無本質(zhì)差異。換言之，“除了封閉的特權(quán)條款外，即使難以區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，也基本上不會(huì)產(chǎn)生處罰上的差異”，3張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。因此，為了極個(gè)別所謂封閉的特別條款，不遺余力地嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，恐怕得不償失。

至于有學(xué)者所指出的，在我國刑法中，只要找出一條各方能達(dá)成共識(shí)的具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款，就可說明“大競(jìng)合論”的荒謬之處，而軍人違反職責(zé)罪中的武器裝備肇事罪相對(duì)于過失致人死亡罪，戰(zhàn)時(shí)殘害居民、掠奪居民財(cái)物罪相對(duì)于故意殺人罪，就是具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款。4冉巨火：《論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期。筆者認(rèn)為，論者所舉之例是特別刑法（軍職罪屬于特別刑法）與普通刑法之間的關(guān)系，理論通說認(rèn)為競(jìng)合時(shí)應(yīng)適用“特別刑法優(yōu)于普通刑法”的原則，5張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社，2006年，第321頁。對(duì)此，筆者也并不持異議。

（三）主要爭(zhēng)議法條（罪名）關(guān)系的梳理與佐證

1. 金融詐騙罪與詐騙罪

一直以來，刑法理論幾乎毫無爭(zhēng)議地認(rèn)為，金融詐騙罪與詐騙罪二者系特別關(guān)系的法條競(jìng)合，6周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學(xué)》2010年第3期；蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學(xué)家》2015年第5期。但近年來個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，“雖然說保護(hù)社會(huì)法益以保護(hù)個(gè)人法益為最終目的，但不能說個(gè)人法益等同或者包括社會(huì)法益或者國家法益。”因此，二者不具有法益同一性，不屬于法條競(jìng)合的特別關(guān)系，而應(yīng)成立想象競(jìng)合。7張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468頁。

爭(zhēng)論源于兩點(diǎn)：一是金融詐騙罪中保險(xiǎn)詐騙罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）明顯低于詐騙罪的法定最高刑（無期徒刑），倘若認(rèn)為二者系特別關(guān)系的法條競(jìng)合并堅(jiān)持特別法絕對(duì)優(yōu)先，則可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的處罰結(jié)果；二是相關(guān)司法解釋規(guī)定的金融詐騙罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額遠(yuǎn)高于詐騙罪，引發(fā)了未達(dá)金融詐騙罪立案標(biāo)準(zhǔn)但超過了詐騙罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的行為能否以詐騙罪定罪處罰的疑問。關(guān)于前者，有學(xué)者以“從被害人學(xué)的角度，一旦發(fā)生保險(xiǎn)詐騙犯罪，被害人的超強(qiáng)能力、注意義務(wù)、可能的過錯(cuò)就是應(yīng)當(dāng)考慮的法定刑設(shè)定的因素。此時(shí)，最高法定刑設(shè)置相對(duì)較低，就是正常的立法選擇結(jié)果”為由，堅(jiān)持認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑設(shè)置是合理的，因而不管保險(xiǎn)詐騙涉案金額多么巨大，都只能也只應(yīng)以保險(xiǎn)詐騙罪最重判處十五年有期徒刑。8蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學(xué)家》2015年第5期。其實(shí)，只要認(rèn)識(shí)到保險(xiǎn)詐騙行為不僅侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，還破壞了金融秩序，就不難得出“明顯保險(xiǎn)詐騙違法性重于一般詐騙”的結(jié)論。1黃小飛：《法條競(jìng)合之特別關(guān)系類型及其適用規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。而且，相對(duì)于貸款詐騙、信用卡詐騙等其他金融詐騙罪，也實(shí)在看不出應(yīng)對(duì)保險(xiǎn)詐騙行為從寬發(fā)落的理由。因此，要么認(rèn)為這是1997年全面修訂刑法時(shí)因“時(shí)間緊，任務(wù)重”將當(dāng)時(shí)的單行刑法（《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》）照搬入刑法典時(shí)所形成的立法疏失，要么認(rèn)為立法者對(duì)于法定刑的配置考慮的是行為在常態(tài)情況下對(duì)主要法益的侵害程度（保險(xiǎn)詐騙罪所保護(hù)的主要法益是金融秩序，次要法益才是財(cái)產(chǎn)法益），即立法者默許了當(dāng)行為在非常態(tài)情況下對(duì)次要法益的侵害，超出了根據(jù)常態(tài)情況對(duì)主要法益的侵害程度配置的法定刑所能評(píng)價(jià)的程度時(shí)，允許運(yùn)用競(jìng)合的原理，以行為侵害的次要法益所對(duì)應(yīng)的罪名定罪處罰。亦即，當(dāng)保險(xiǎn)詐騙金額特別巨大，超出了十五年有期徒刑所能評(píng)價(jià)的程度，即可以詐騙罪定罪處罰。后一種解釋顯然更為妥帖。至于所謂某種行為沒有達(dá)到司法解釋所確定的金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但符合普通詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能否以普通詐騙罪定罪處罰的問題，其實(shí)是個(gè)假問題。因?yàn)闊o論金融詐騙罪還是詐騙罪的入罪條件都采用的是“數(shù)額較大”的抽象表述，按照法條本身并沒有解釋上的不通暢之處，“應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的是背離立法價(jià)值判斷的司法解釋是否具有普遍正當(dāng)性與合理性。”2徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國競(jìng)合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。

2. 盜伐林木罪與盜竊罪

盜伐林木罪與盜竊罪之間的關(guān)系之所以引起爭(zhēng)議，是因?yàn)楸I伐林木罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）低于盜竊罪的法定最高刑（無期徒刑）。雖然從理論上講，因?yàn)閷?duì)象的特殊性，盜伐林木罪與盜竊罪之間應(yīng)屬于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，但如果堅(jiān)持特別法絕對(duì)優(yōu)先，恐怕就只能容忍盜伐他人價(jià)值千萬的成片林木，只以盜伐林木罪最重判處十五年有期徒刑，而盜竊他人已經(jīng)伐倒的樹木，或者偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，累計(jì)價(jià)值達(dá)一百萬元的，以盜竊罪最重判處無期徒刑的處罰結(jié)果。3參見2000年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條。雖然有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為由于盜伐林木的行為難度大于普通盜竊，因而在社會(huì)危害性評(píng)價(jià)上相對(duì)趨輕，4葉良芳：《法條何以會(huì)“競(jìng)合”？——一個(gè)概念上的澄清》，《法律科學(xué)》2014年第1期；蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學(xué)家》2015年第5期。但事實(shí)是，“盜伐林木罪不僅導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，而且導(dǎo)致子孫后代的生態(tài)環(huán)境惡化。而且，在相同條件下，就對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪?！币虼耍?dāng)盜伐林木的經(jīng)濟(jì)價(jià)值特別巨大時(shí)，僅以盜伐林木罪定罪處罰，的確導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。5張明楷：《盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第3期。于是，有不少學(xué)者一方面堅(jiān)持“特別法優(yōu)先”，一方面將二者之間的關(guān)系解釋成想象競(jìng)合，以避免罪刑失衡的處罰結(jié)果。6徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國競(jìng)合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期；王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期。

筆者認(rèn)為，將盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系理解為想象競(jìng)合可能有違論者所堅(jiān)持的“法益同一性”原理，且不能貫徹想象競(jìng)合的明示機(jī)能。如前所述，盜伐林木罪的法定刑之所以高于濫伐林木罪，就是因?yàn)楸I伐林木的行為不僅侵害了森林資源，而且侵害了他人的林木所有權(quán)，所以難以認(rèn)為盜伐林木罪與盜竊罪之間不具有法益同一性（如同金融詐騙罪與詐騙罪）。根據(jù)“法益同一性”原理，理應(yīng)認(rèn)為二者成立特別關(guān)系的法條競(jìng)合；而且，盜伐林木時(shí)，說到底僅存在林木被盜伐的事實(shí)，因而判決書中不可能多此一舉地宣告同時(shí)成立盜伐林木罪與盜竊罪，而不可能貫徹所謂想象競(jìng)合的明示機(jī)能。應(yīng)該說，跟前述保險(xiǎn)詐騙罪一個(gè)道理，立法者是根據(jù)行為對(duì)主要法益的侵害程度配置法定刑的，就對(duì)森林資源的侵害和對(duì)環(huán)境的破壞而言（破壞環(huán)境資源的核心罪名污染環(huán)境罪的法定最高刑也只有七年有期徒刑），配置十五年有期徒刑完全能夠做到罪刑相適應(yīng)，但當(dāng)行為對(duì)次要法益——財(cái)產(chǎn)法益的侵害，超出了十五年有期徒刑所能評(píng)價(jià)的程度時(shí)，就應(yīng)轉(zhuǎn)而以盜竊罪定罪處罰。

3. 招搖撞騙罪與詐騙罪

招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系之所以引起爭(zhēng)議，也是因?yàn)檎袚u撞騙罪法定刑明顯輕于詐騙罪（前者為十年有期徒刑，后者為無期徒刑）。因?yàn)樵p騙罪條款中存在“本法另有規(guī)定”的規(guī)定，倘若認(rèn)為二者系法條競(jìng)合的特別關(guān)系，則根據(jù)“特別法優(yōu)先派”的觀點(diǎn)，不管招搖撞騙數(shù)額多么巨大，也只能以招搖撞騙罪判處十年有期徒刑，而明顯與以其他方式詐騙同樣金額按照詐騙罪處理的結(jié)果不協(xié)調(diào)。對(duì)此，理論上有兩種解釋思路，一種是認(rèn)為二者不是特別關(guān)系的法條競(jìng)合，而是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，不受詐騙罪中“本法另有規(guī)定”的約束，而交叉關(guān)系的法條競(jìng)合的適用原則是所謂“重法優(yōu)先”，因而當(dāng)招搖撞騙金額特別巨大，以招搖撞騙罪判處十年有期徒刑不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，名正言順地轉(zhuǎn)以詐騙罪定罪處罰。1冉巨火：《論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期；陳興良：《判例刑法學(xué)》（上卷），中國人民大學(xué)出版社，2009年，第510頁。另一種思路是，認(rèn)為二罪之間不是法條競(jìng)合關(guān)系，而是想象競(jìng)合關(guān)系，從而“光明正大”地從一重處罰。2馬樂：《如何理解刑法中的‘本法另有規(guī)定’——兼論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的界限》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期；張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。

雖然刑法理論上區(qū)分特別關(guān)系的法條競(jìng)合與交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，但事實(shí)上區(qū)分二者并無實(shí)際意義，因?yàn)榉l之間是包容還是交叉關(guān)系的設(shè)立，具有偶然性，而且即便是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，實(shí)際上也要考慮具有減輕根據(jù)的封閉特權(quán)條款的優(yōu)先適用。3冉巨火：《論法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期；[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），有斐閣，2016年，第396頁。例如，即使認(rèn)為招搖撞騙罪與詐騙罪之間不完全是特別關(guān)系的法條競(jìng)合，而是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，但就以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方式騙取財(cái)物，相對(duì)于以其他方式騙取財(cái)物而言，因?yàn)樾袨榉绞教厥?，而與詐騙罪之間形成部分法條競(jìng)合的特別關(guān)系。又如，即使認(rèn)為交4張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。因此，只需考慮刑法條文的目的，照顧封閉的特權(quán)條款的優(yōu)先適用，根本無需區(qū)分特別關(guān)系的法條競(jìng)合（即所謂包容關(guān)系的法條競(jìng)合）與交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，不必確定不同的適用原則，原則上均應(yīng)從一重處罰。通肇事罪與過失致人死亡罪之間不完全是特別關(guān)系的法條競(jìng)合，而是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，也不得不承認(rèn)在交通肇事致人死亡時(shí)，相對(duì)于以其他方式過失致人死亡而言，行為方式和發(fā)生的場(chǎng)域具有特殊性，因而也可謂一種部分法條競(jìng)合的特別關(guān)系。

4. 放火、爆炸罪與殺人罪，交通肇事罪與過失致人死亡罪

關(guān)于放火、爆炸罪與殺人罪之間的關(guān)系，有認(rèn)為屬于法條競(jìng)合，5胡東飛：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及“特別法條畸輕”的適用》，《法律方法》2016年第1期。也有認(rèn)為成立想象競(jìng)合。6王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期。至于交通肇事罪與過失致人死亡罪之間的關(guān)系，有認(rèn)為系法條競(jìng)合，1王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，《法學(xué)家》2016年第2期。也有認(rèn)為系想象競(jìng)合。2張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第468頁。想象競(jìng)合說可能存在疑問：一則，公共安全是個(gè)人法益的結(jié)合，離開了具體被害人的傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，“公共安全”就成為“無源之水”；二則，放火燒死一人，若認(rèn)為成立放火罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合，無疑是對(duì)一個(gè)死亡結(jié)果進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，交通肇事致一人死亡也是如此。因此，這種侵害個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)集合的公共安全犯罪與具體的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪之間，通常是法條競(jìng)合關(guān)系，否則就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

5. 尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與相關(guān)的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪

有觀點(diǎn)認(rèn)為，尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與相應(yīng)的侵害個(gè)人法益的故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等犯罪之間系想象競(jìng)合關(guān)系，3車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2010年第2期；張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。并認(rèn)為只有認(rèn)定成立想象競(jìng)合，才能通過想象競(jìng)合的明示機(jī)能，保障被害人提起刑事附帶民事訴訟，以實(shí)現(xiàn)民事賠償權(quán)。4張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。但是，如前所述，只要查明全部的犯罪事實(shí)，并在判決書中進(jìn)行宣告，即便不同時(shí)認(rèn)定成立數(shù)罪，也并不妨礙被害人民事賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樗^公共秩序，也是個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的集合（當(dāng)然還包括民主權(quán)利），既然罪狀中存在對(duì)侵害個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)的法益侵害事實(shí)的描述，當(dāng)事實(shí)上造成具體個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，即便不在判決書中同時(shí)宣告成立故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等犯罪，也不妨礙當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟，以請(qǐng)求民事賠償。因此，無需強(qiáng)調(diào)只有認(rèn)定為想象競(jìng)合才能保障被害人民事賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。只需認(rèn)為尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等侵害個(gè)人法益的犯罪之間存在競(jìng)合，進(jìn)而從一重處罰即可。

綜上，通過對(duì)相關(guān)法條關(guān)系的梳理，進(jìn)一步證明嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合并無實(shí)益，除具有減輕根據(jù)的所謂封閉特權(quán)條款的優(yōu)先適用外，均應(yīng)從一重處罰，并將查明的全部法益侵害事實(shí)在判決書中進(jìn)行記載、宣告。

四、結(jié) 語

誠然，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的適用原則存在差異，而且想象競(jìng)合還有所謂的明示機(jī)能、輕罪封鎖作用以及輕罪附加刑的適用。但是，法條競(jìng)合中被排除的法條同樣能發(fā)揮作用，也具有輕罪封鎖作用，附加刑也能得到適用。雖然人們認(rèn)為特別關(guān)系的法條競(jìng)合的適用原則是所謂“特別法優(yōu)先”，同時(shí)認(rèn)為交叉關(guān)系的法條競(jìng)合與想象競(jìng)合同樣適用“重法優(yōu)先”原則，但除個(gè)別具有減輕根據(jù)的所謂封閉特權(quán)條款的優(yōu)先適用外，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的適用原則，實(shí)際上均為“重法優(yōu)先”。至于想象競(jìng)合所謂的明示機(jī)能，其實(shí)質(zhì)是法益侵害事實(shí)的查明與記載。無論法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合，只需查明行為所造成的全部法益侵害事實(shí)，并在判決書中一一進(jìn)行記載，就不妨礙預(yù)防犯罪的目的以及被害人民事賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

與其不計(jì)司法資源地試圖嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，不如斟酌具體法條的立法目的，確定具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款，認(rèn)真查明全部的法益侵害事實(shí)，并在判決書一一予以記載，在此基礎(chǔ)上從一重處罰。