紀(jì) 瓊

一、問題的提出

“身份”在法學(xué)研究和實踐領(lǐng)域中一直占有重要地位。在文明程度不夠發(fā)達(dá)的古代社會中，身份是法律人格的決定性因素，決定了人的權(quán)利能力，甚至于人的行為能力。不同的身份導(dǎo)致其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有顯著差別。在那時，人們不是被視為一個獨立的個體，而是始終被視為一個特定團(tuán)體的成員。“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)利和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩?！?1)Sir Henry Sumner Maine.Ancient Law,New York: Henry Holt And Company,1906,p.164-165.而在現(xiàn)代社會中，“從身份到契約的運動”推動了用其他手段替代身份分類的慣常做法，將身份漸漸排除在法律的適用范圍之外，更鮮有將其作為判案依據(jù)的情形。身份從決定權(quán)利能力的主要因素下降為決定行為能力的次要因素，而且基本被囿于親屬法領(lǐng)域之內(nèi)。

值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代隱私權(quán)的發(fā)展中，身份的影響卻反其道而行之，越來越具有代表性。從英美到歐洲，無一不或多或少的利用身份對當(dāng)事人本應(yīng)受法律平等保護(hù)的隱私權(quán)進(jìn)行限制，我國當(dāng)然也不例外。隱私從被納入我國法律保護(hù)的軌道開始，就與身份脫不了干系，從最初的“楊沫案”到“范志毅案”,身份的區(qū)分——主要是公眾人物與非公眾人物的區(qū)分——被廣泛運用在與隱私權(quán)相關(guān)的侵權(quán)案件中，成為隱私權(quán)限制的基本原則。侵權(quán)法的建議稿曾經(jīng)正式提出這一思路的雛形，即法律需要對公眾人物的個人隱私做出必要限制，區(qū)分公眾人物與非公眾人物受法律保護(hù)的隱私范圍。(2)“為社會公共利益進(jìn)行新聞宣傳或者輿論監(jiān)督，公開披露公眾人物與公共利益相關(guān)的以及設(shè)計相關(guān)人格利益的隱私，不構(gòu)成侵權(quán)。超過必要范圍的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！眳⒁姉盍⑿拢骸吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第18頁。這個原則一般被學(xué)界稱為“名人原則”或者是“公眾人物原則”。隨著審判實踐對該觀念的接受程度不斷加深，這個單純以公共身份劃分內(nèi)容的原則在我國的司法實踐中不斷生長及拓展，逐漸引導(dǎo)法官將身份區(qū)分方法運用到其他的身份關(guān)系中，例如家庭身份、法定身份等，從“名人原則”蛻變?yōu)椤吧矸輩^(qū)分原則”，并成為我國實務(wù)界處理隱私糾紛時區(qū)分個人隱私是否受法律保護(hù)的首要標(biāo)準(zhǔn)?！皩τ陔[私權(quán)而言，身份因素將起到重要影響。不同身份的主體可能享有不同范圍的隱私權(quán)?！?3)劉云生、黃偉：《論隱私侵權(quán)法律適用——以英國隱私法的發(fā)展為參考》，載《湖南社會科學(xué)》2015年第5期。

由于身份客觀且易于判斷，該原則的應(yīng)用的確給法官的審判工作帶來了便利，也使得社會公眾對自己的行為形成穩(wěn)定的預(yù)期，但是學(xué)界并不能因此忽視其立基之薄弱性。該原則的雛形多半是以簡單的西方理論的援引和直覺模糊的觀念為主，而該原則的升級更是缺乏基礎(chǔ)的法理研究，很大程度是遵循習(xí)慣的產(chǎn)物，更有貶損隱私權(quán)價值的危險。有基于此，本文擬重新審視當(dāng)下以身份區(qū)分原則作為隱私權(quán)限制理論基礎(chǔ)的合理性，并以此為基礎(chǔ)嘗試提出更符合我國隱私權(quán)限制的基本原則。本文寫作的出發(fā)點是目前隱私權(quán)學(xué)說與實踐的現(xiàn)狀，即理論界和實務(wù)界囿于身份區(qū)分原則的分析思路存在的局限。

二、理論梳理：作為隱私權(quán)限制基礎(chǔ)的身份區(qū)分原則

(一)身份區(qū)分原則之界定

身份區(qū)分原則主要是指根據(jù)個體在穩(wěn)定關(guān)系中所處的相對地位區(qū)分保護(hù)隱私權(quán)，即在隱私權(quán)糾紛處理中，運用特定的身份分類確定某種身份體在隱私權(quán)上的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)的界限，進(jìn)而將其運用于特定個人隱私保護(hù)的判斷之上。

隱私權(quán)本身起源于上流社會的生活需求，這種淵源直接催生了司法實踐中區(qū)分主體身份的需求。在隱私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中，關(guān)注身份區(qū)分的問題最早由Samuel D.Warren和Louis D.Brandeis提出，“法律所保護(hù)的公民權(quán)利在本質(zhì)上是明顯不同的。有些公民可以名正言順地宣稱其擁有避免聲名狼藉的權(quán)利，避免成為新聞業(yè)的犧牲品。另外一些公民則需要在不同程度上放棄生活的隱私，接受公眾的監(jiān)督。對于普通公民而言，即便他們的言行舉止異于常人，他們也享有免受其他公民評論的權(quán)利，但是如果公民是一名政治候選人，那么他就不享有上述權(quán)利?！?4)Samuel D.Warrbn & Louis Brandies. The Right to Privacy, Harvard Law Review,vol.4,5,1890,p,215.這種區(qū)分視角的提出與他們自身作為上流社會成員的背景有關(guān)。同樣的需求也出現(xiàn)在歐洲大陸。根據(jù)Whitman的分析，早期的社會中，只有社會等級高的人才有權(quán)期望法律保護(hù)他們受尊重的權(quán)利，即使到了今天這種情況也并沒有太大改變，“下層社會——人口中的大多數(shù)——不具有實際意義上被尊重的權(quán)利”。(5)James Q.Whitman.The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,vol.113,6,2004,p.1165-1166.可以推斷出，由于普通人還不具備保護(hù)隱私的條件和需求，所以早期的隱私權(quán)雖然表面上看是用來限制特殊身份群體的權(quán)利，實際上卻是特殊身份群體的專屬特權(quán)。

身份區(qū)分原則的核心是公眾人物與非公眾人物的區(qū)分。隨著時代的進(jìn)步，尤其是美國“蘇利文案”等一系列判例的確立，隱私權(quán)逐漸成為一種真正意義上權(quán)利。具有諷刺意味的是，隱私權(quán)在某種意義上反而成為限制特權(quán)、保護(hù)言論自由的利器。在這種權(quán)利語境之下，首先引起人們注意的是公眾人物不應(yīng)獲得太多的關(guān)于隱私權(quán)的法律救濟(jì)，原因在于：一方面，他們對自己將承受的必然后果應(yīng)有足夠的預(yù)見性且他們也有足夠的能力和資源去應(yīng)對其面臨的危險；另一方面，限制公眾人物的隱私權(quán)可以最大限度的保護(hù)公共領(lǐng)域的自由度，由此，產(chǎn)生了公眾人物和非公眾人物的區(qū)分。該區(qū)分構(gòu)成了多數(shù)國家隱私權(quán)保護(hù)的重要原則。以美國為例，美國構(gòu)建的公眾人物規(guī)則框架，主要圍繞公共官員和公眾人物；而在德國，其主要身份區(qū)分為永久公眾人物、名流和臨時公眾人物，三者獲得的隱私保護(hù)水平被認(rèn)為從高到低依次有別。

身份區(qū)分原則的內(nèi)容易受不同社會文化的影響。沒有一種身份是因隱私權(quán)而成就的，也就是說，在隱私權(quán)形成之前，這些身份已經(jīng)長期地存在。因此，身份區(qū)分原則的落地必然要經(jīng)受不同社會文化的深刻洗禮?？偟膩碚f，身份區(qū)分原則的基礎(chǔ)是尊重已建立的社會一般秩序，這種秩序以各個身份體的微觀秩序為基礎(chǔ)，國家一般容忍、尊重并依賴這種支配控制權(quán)力的存在。隱私權(quán)限制中常用的“隱私合理期待理論”就是上述觀念的具體展開。個體的隱私是否受到法律保護(hù)要參考其所在社會的相似身份體的立場和感情。該原則所具有的文化性也決定了每種身份區(qū)分方式所服務(wù)的目的會因為文化影響而具有不同的取向。例如，美國的自治文化底色決定了其國民對言論自由權(quán)利的高度需求，受此影響，身份區(qū)分原則主要服務(wù)于限制隱私權(quán)的目的，從而響應(yīng)整體社會保護(hù)言論自由的整體需要；歐洲大陸國家的“榮譽(yù)”文化則傾向于以基本人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)隱私權(quán)，極盡可能地守護(hù)人格尊嚴(yán)。

身份區(qū)分原則的主要優(yōu)勢在于其能為法官裁判提供重要指引。身份區(qū)分原則將個人的隱私利益判斷放置在其與相對人在特定社會群體中的關(guān)系中，構(gòu)建了隱私產(chǎn)生的完整場景，將個人利益的判斷與特定社會群體的存在目的和共同利益結(jié)合在一起?！皥龊系耐暾詾殡[私提供了基石，產(chǎn)生評價侵犯隱私的共同情感和路徑。”(6)Helen Nissenbaum.Privacy in Context: Technology,Policy,and the Integrity of Social Life,Stanford: Stanford Law Book,2010,p.150.在Bartnicki v.Vopper 一案中，Breyer 法官曾明確指出，“一般法官回避評價原告的身份問題會造成法律適用的混亂，而確認(rèn)身份對隱私權(quán)的常規(guī)性影響，可以有效地增加法律的可預(yù)見性，減少適用隱私權(quán)的不確定性?！?7)532 U.S.514 (2001).由身份的刻意區(qū)分所導(dǎo)致的穩(wěn)定類型化身份便于法官觀察不同身份之間的利益差別和沖突，從而降低法官在個案中進(jìn)行利益平衡所需要的信息成本和決策成本，縮小利益衡量的范圍，保證法律的確定性和可預(yù)測性，同時還能有效地提高法官裁判的效率。此外，身份區(qū)分原則還可以在一定程度上保證判決的一致性，增加行為人的可預(yù)見能力，為不同身份體的隱私期待劃界，從而影響身份體人群的行為方式。

(二)身份區(qū)分原則的本土化發(fā)展

上文提及，身份區(qū)分原則會因為不同社會文化而有所差別。在我國，身份區(qū)分原則也的確存在特有的發(fā)展樣態(tài)。它并不局限于域外司法實踐中常見的身份區(qū)分類型，例如公眾人物和非公眾人物的區(qū)分，而且還擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，例如倫理身份、法定身份等。所以，當(dāng)有學(xué)者將身份區(qū)分原則等同于公眾人物的區(qū)分時，(8)例如，“互聯(lián)網(wǎng)時代的隱私侵害類型，可以根據(jù)受害人是否為公眾人物區(qū)分為兩類：一類是涉及非公眾人物隱私保護(hù)的界限；二是公眾人物隱私保護(hù)的界限。”參見朱曉峰：《比較法視野下隱私保護(hù)機(jī)制的分歧與效果：以中德比較為例》，載《蘭州學(xué)刊》2016年第10期。明顯未對我國司法實踐進(jìn)行深入研究。本文擬根據(jù)現(xiàn)階段隱私侵權(quán)司法實踐中反映的相關(guān)區(qū)分傾向，將我國身份區(qū)分原則所涵蓋的身份根據(jù)所處團(tuán)體的層級分為三類，即私人層面的關(guān)系身份、公眾層面的公共身份以及國家層面的法定身份。

1.私人層面：關(guān)系身份

在私人層面中，具有緊密利害關(guān)系的身份往往影響隱私權(quán)的保護(hù)，這種利害關(guān)系主要是指兩者之間具有較強(qiáng)的人身依附關(guān)系或財產(chǎn)依附關(guān)系或組織從屬關(guān)系。利害關(guān)系決定了相對人具有一定的知情權(quán)，這類知情權(quán)的存在使得隱私權(quán)的保護(hù)需要作出差異性的調(diào)整。因此，在司法實踐中，當(dāng)事人之前是否具有與隱私侵害直接或者間接相關(guān)的利害關(guān)系身份成為法官經(jīng)常需要首先進(jìn)行考量的因素，它在很大程度上決定著隱私保護(hù)的范圍和程度。常見的關(guān)系身份主要包括倫理關(guān)系身份和管理關(guān)系身份。

在我國，突出人倫秩序的家庭身份對隱私權(quán)的保護(hù)具有絕對性的影響。這里的家庭身份主要是指父母與子女。在我國，通常認(rèn)為子女，尤其是未成年子女在家長面前沒有隱私權(quán)。在古代中國，父母與子女的關(guān)系中往往只看身份不問是非。家的意識絕對發(fā)達(dá)，而個人意識極度萎縮，人身不僅是依附關(guān)系更是隸屬關(guān)系，家長可以決定子女的一切私人生活。在現(xiàn)代社會中，雖然這種人身依附性已經(jīng)大大減少，但是共同生活的便利性、格外強(qiáng)調(diào)的家庭倫理性仍是將子女的隱私放在一個可有可無的尷尬境地，而現(xiàn)代法律賦予家長的監(jiān)護(hù)權(quán)也間接地捍衛(wèi)了這一關(guān)系的穩(wěn)固，子女的隱私權(quán)保護(hù)面前橫跨著無法逾越的鴻溝。

此外，基于管理關(guān)系形成的從屬身份對隱私權(quán)的保護(hù)也具有較為直接的影響，例如私人企業(yè)中的管理者與雇傭者，學(xué)校與學(xué)生等。以雇傭關(guān)系為例，按照現(xiàn)代社會的觀念，企業(yè)中的管理者與雇傭者本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，二者應(yīng)處于平等的地位。但是實際上，勞動者對用人單位有很強(qiáng)的人身依附性、組織從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性，勞動者處于相對弱勢的地位是不爭的事實，尤其在競爭越來越激烈的環(huán)境下，優(yōu)質(zhì)企業(yè)中管理者與被管理者的管理支配關(guān)系使得勞動者的相對弱勢地位被絕對化。地位的懸殊使得兩者的權(quán)利發(fā)生沖突更頻繁也更嚴(yán)重，勞動者的隱私權(quán)和用人單位的知情權(quán)的沖突就是典型的代表。當(dāng)管理者行使知情權(quán)時，常常會跨越應(yīng)有的界限，比如在招聘環(huán)節(jié)，除了要求了解勞動者的工作經(jīng)驗、年齡等相關(guān)信息外，還會要求了解其家庭婚姻狀況、身體健康狀況甚至于更私密的其他方面。因此，法官也會格外關(guān)注相對人是否具備上述身份。

2.公共層面：公共身份

在公共層面，因其職業(yè)、成就、聲望或生活方式使公眾有充分理由關(guān)注其私人活動的這類身份擁有者常常為隱私權(quán)問題對簿公堂，形成了極具典型的一類隱私權(quán)身份類型，即公共身份。通常來說，具有這類身份的人一般被限制擁有完整意義上的隱私權(quán)。公共身份體的隱私權(quán)不僅總是與言論自由權(quán)和公眾知情權(quán)相沖突，具有積極對抗或消極阻礙公共利益實現(xiàn)的可能性，而且更意味著其具有有利的條件和充足的機(jī)會接觸新聞媒體，為自身行為辯護(hù)，因此，在司法實踐中，法官往往認(rèn)為具有公共身份的人享有的隱私權(quán)保護(hù)水平要低于普通人。

在我國，公共身份主要包括兩種身份體，即公共官員與公眾人物。公共官員通常是指擔(dān)任公共職務(wù)、行使公共職權(quán)、履行公共職責(zé)的政府工作人員。該身份體的權(quán)力來源于人民，宗旨是服務(wù)人民，因而決定了官員的決策過程以及官員自身理應(yīng)置于人民監(jiān)督之下，人們有權(quán)利知道官員與執(zhí)行事務(wù)有關(guān)的私生活事項。更重要的理由可能是，公共官員更多地涉及輿論監(jiān)督的問題?！霸谥袊侣勢浾摫O(jiān)督機(jī)制仍不健全，輿論監(jiān)督的作用發(fā)揮不夠的背景下，為了加強(qiáng)社會主義民主建設(shè)和反腐倡廉工作，為了對新聞工作者所從事的正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督實行特殊保護(hù)，以鼓勵新聞工作者大膽行使輿論監(jiān)督權(quán)力，尤其需要對公眾人物的人格權(quán)作出必要的限制?！?9)丁曉燕：《論對新聞名譽(yù)侵權(quán)案件中對公眾人物的反向傾斜保護(hù)》，載《人民司法》2004年第4期。

公眾人物主要是指非公共官員的社會知名人士，產(chǎn)生于公眾關(guān)注和公眾輿論，與公眾興趣密切相關(guān)，并且可能影響社會公眾道德的形成和部分公眾事務(wù)。他們不僅很容易接觸利用大眾傳媒，而且一些公眾人物還靠從公眾的關(guān)注中獲得利益為生。鑒于公眾人物擁有的特殊地位、聲譽(yù)、職權(quán)和影響，以及其與公共生活的緊密聯(lián)系，其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)公眾了解知情的愿望，以保護(hù)公共生活有序運轉(zhuǎn)。

3.國家層面：法定身份

從國家層面來看，法定身份也會對隱私權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生重要影響。所謂法定身份是指通過某種法律行為而取得的身份，法定身份屬于后致身份的一種，其存在的真正意義在于判別對某種身份進(jìn)行法律調(diào)整的正當(dāng)性與合理性。該類身份的賦予往往出于社會運轉(zhuǎn)的需求和目的，是發(fā)揮社會功能的必要組成部分，強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)一致性。它一方面需要以他人的認(rèn)同與支持為基礎(chǔ)發(fā)揮作用，另一方面則具有動態(tài)性，即在一定的條件下獲得、變更或被剝奪。

現(xiàn)行司法實踐中，與隱私權(quán)保護(hù)密切相關(guān)的法定身份主要包括夫妻身份和罪犯身份。由法律認(rèn)可的合法夫妻受法律的保護(hù)，適用夫妻共同財產(chǎn)制，互相履行忠實義務(wù)，相互之間享有家事代理權(quán)，因此他們的個人空間和個人信息有很多重疊的地方。然而，除了配偶這個親屬法的身份外，他們各自仍享有作為個體的隱私權(quán)。該隱私權(quán)必然與夫妻身份內(nèi)涵的權(quán)利義務(wù)相沖突，例如配偶一方對另一方的通奸行為有沒有知情權(quán)。

此外，罪犯身份特指那些違背國家法律且被正式處罰的人。這種身份容易產(chǎn)生隱私權(quán)糾紛的原因是，一方面公權(quán)力需要利用公開的手段威懾潛在的具有犯罪意圖的人，同時也可以滿足公眾的知情權(quán)，但是另一方面，具有罪犯身份的個體本身具有繼續(xù)生活、重新融入社會的需要，他們希望能隱瞞那些不光彩的過去，這種矛盾就造成了個體隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間始終存在尖銳的沖突。

(三)身份區(qū)分原則的實踐效果

根據(jù)身份對隱私權(quán)產(chǎn)生影響的好壞，本文暫且將有利于隱私權(quán)保護(hù)的身份，稱之為積極身份，反之則稱為消極身份。一般而言，身份區(qū)分直接影響同一劃分標(biāo)準(zhǔn)界分的身份體之間原有的權(quán)利義務(wù)配置模式。在原有模式內(nèi)，雙方都具有平等的權(quán)利和義務(wù)，遵循同一套行為標(biāo)準(zhǔn)；而在改變后的配置模式中，擁有積極身份的一方的權(quán)利范圍得到拓展，義務(wù)在一定程度內(nèi)得到減輕，而擁有消極身份的一方的權(quán)利被克減，義務(wù)則顯著增加，兩者遵循兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的評價體系。

首先，在關(guān)系身份中，積極身份屬于家長和公司領(lǐng)導(dǎo)，消極身份屬于子女和員工。這種分配暗合我國傳統(tǒng)的社會觀念，即哪方在事實上占主導(dǎo)地位，哪方也擁有在隱私權(quán)上的優(yōu)勢身份。法院的傾向也與這種傳統(tǒng)的角色分配基本吻合。(10)參見重慶市渝北區(qū)人民法院(2009)渝北法民初字2897號判決書；上海市第二中級人民法院(2004)滬二中民一(民)終字第2106號判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民初一(初)字第1630號判決書；上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民一(民)終字第2589號判決書等。

其次，在公共層面，具有公共身份的主體意味著其隱私權(quán)的限度應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ü瘢瑢儆谙麡O身份，(11)參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2008)越法民一初字第598號判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終1981號判決書等。具體而言，一方面，公共身份的區(qū)分使得大眾和媒體增強(qiáng)了對其了解和報道信息的權(quán)利，并免于承擔(dān)高于一般水平的注意義務(wù)；另一方面，公共身份體則必須承受更高的舉證義務(wù)和額外的容忍義務(wù)。公共身份體的舉證義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以“實質(zhì)惡意”為基準(zhǔn)，權(quán)利人必須舉證證明侵害人具有實際惡意或重大過失，才能對其隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。公共身份體還必須承擔(dān)較高的容忍義務(wù)，即使事實上對方已經(jīng)實際地侵害了自己的隱私權(quán)。只有對于超出合理忍受限度的損害，權(quán)利人才可提出侵權(quán)之訴。例如，在“范志毅案”中，審理法院明確認(rèn)為，“公眾人物較之于非公眾人物而言，應(yīng)對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督過程中所可能造成的輕微損害以必要的容忍和理解。因此，即使被告明確披露原告姓名等個人信息的行為給原告造成了一定的損害，但是鑒于被告具有公眾人物這一特殊身份與公共利益的需要，所以對原告主張的損害賠償不予支持?！?12)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一(民)初字第1776號判決書。

最后，在法定身份之中，配偶身份是對等的消極身份，法院基本傾向于認(rèn)可該身份可以成為侵犯隱私權(quán)的一種豁免、特權(quán)。(13)“一方面當(dāng)事人已經(jīng)在重視夫妻間的隱私問題；而在另一方面，法院認(rèn)可夫妻關(guān)系可以成為‘侵犯隱私權(quán)’的一種豁免：因為無論是獲取聊天記錄、通訊記錄還是對他人精液進(jìn)行生化檢驗，都符合侵犯隱私權(quán)的構(gòu)成要件。”參見陳漢：《親屬法視野下的人格權(quán)沖突——以隱私權(quán)為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2014年第1期。而罪犯身份也同樣是消極身份，當(dāng)個人具有該身份時，其隱私權(quán)保護(hù)水平往往低于普通人。(14)參見天津市第二中級人民法院(2015)二中保民終字第65號判決書；參見江蘇省靖江市人民法院(2015)泰靖民初字第1770號等。我國現(xiàn)階段推行的裁判文書公開制度和庭審公開制度就是最好的例證，這變相意味著對于違法犯罪的人或者犯了錯誤的人，其享受的權(quán)利會根據(jù)法律義務(wù)的要求被減等。誠如學(xué)者所言，“長期以來，在我國的司法實踐中一直存在這樣的觀念，即違法和不道德的行為，如果屬實，不受隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)?！?15)張禮洪：《隱私權(quán)的中國命運》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期。

三、現(xiàn)實之弊：身份區(qū)分原則造成的隱私權(quán)保護(hù)困境

身份區(qū)分原則造成的隱私權(quán)保護(hù)困境主要表現(xiàn)在兩個層面：一為內(nèi)在層面，主要從隱私權(quán)自身的角度來觀察該原則的合理性，既有價值相左之悖，又有實效違和之慮；另一為外在層面，主要是從社會的角度來觀察該原則的合理性，既有人之觀念之變，又有技術(shù)變革之需。

(一)內(nèi)生困境：價值與實效的雙重否定

人格權(quán)的內(nèi)在限制普遍應(yīng)遵循“不貶損原則”。“不貶損原則”主要有兩個基本要求，即對權(quán)利的限制應(yīng)以消除權(quán)利沖突為基準(zhǔn)，以不妨礙權(quán)利的實現(xiàn)為主要指標(biāo)。(16)丁文：《權(quán)利限制論之疏解》，載《法商研究》2007年第2期。身份區(qū)分原則并不能滿足上述要求，本文將從價值層面和實踐層面展開論述。

1.價值相悖

從價值角度分析，隱私權(quán)立基于兩個基本價值理念之上，即人的尊嚴(yán)不受侵犯以及對個體獨特性的尊重，這意味著隱私權(quán)實際上意在追求和維護(hù)的是一種“平等下的差異”。平等意指個體普遍享有人格尊嚴(yán)，人格尊嚴(yán)意味著每個人都平等享有具有主體性地位并擁有自我決定之自由，不受他人或集體的隨意干涉和支配。而差異則意指在個體平等享有個人尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，個體有權(quán)自主發(fā)展和保護(hù)自己的獨特性。個體的獨特性是一個人尊嚴(yán)和價值的綜合體現(xiàn)?！稓W洲人權(quán)公約》認(rèn)為，個體的獨特性主要是指“每個人都盡可能根據(jù)他(她)自己的觀念來塑造自己的生活，這種自由空間不僅包括日常的生活決定，也包括與他人建立關(guān)系并生活的權(quán)利?！?17)[奧]伊麗莎白·史泰納、陸海娜：《歐洲人權(quán)法院經(jīng)典判例節(jié)選與分析》(第二卷)，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第14-15頁。。顯然，要建立并保持個體的獨立性，防止他人或集體的過度干涉并保有私人空間是最基本的條件，而隱私權(quán)建立的基礎(chǔ)就是私生活的安寧以及防止他人的隨意干涉。

身份區(qū)分原則的價值取向則與此不同。一方面，身份首先意味著差異?！吧矸蒹w或其身份成員資格一旦確立，身份體內(nèi)部必然產(chǎn)生治理關(guān)系，此時，地位平等和能力充分的假定即被突破。身份體內(nèi)部成員的地位和能力存在明顯差異，優(yōu)勢身份者擁有權(quán)力，其個人意志借助職位得以擴(kuò)張，在不違反法律和身份體內(nèi)部規(guī)則的前提下，能夠支配身份體內(nèi)的財產(chǎn)利益和成員行為。劣勢身份者的個人意志受到限制，其行為受到優(yōu)勢身份者的制約?！?18)馬俊駒、童烈春：《身份制度的私法構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。這種權(quán)力差異又會反過來造成身份的固化，形成專屬的身份意識，指引人們的選擇及行為。換言之，這種差異不僅會影響身份體之間物質(zhì)的分配，也會影響其精神資源的分配，容易造成尊嚴(yán)的身份化。尊嚴(yán)身份化意味著身份對尊嚴(yán)保有水平的決定性影響，不同的身份可能被認(rèn)為具有不同的尊嚴(yán)水平。也即是說，身份區(qū)分會造成人格尊嚴(yán)的不平等，成為滋生歧視性司法的溫床。另一方面，身份又意味著平等。這里的平等不是上述那種具有普適性的平等，而是局限于每一種身份體內(nèi)的平等。每種身份體被認(rèn)為具有從行為到思想的基本一致性。被賦予的身份意味著一種外在認(rèn)同，這種外在認(rèn)同會影響個體的行為方式，進(jìn)而影響其內(nèi)在認(rèn)同，形成身份體特有的身份意識。身份意識必然會影響個體選擇的自主性，使同一身份體的行為趨于標(biāo)準(zhǔn)化，方便社會的管理。簡而言之，身份區(qū)分原則追求的是一種“差異下的平等”。這種追求不強(qiáng)調(diào)個體獨立性的維護(hù)，不僅與人格尊嚴(yán)的平等保護(hù)理念相悖，而且與隱私權(quán)的價值本質(zhì)上相悖。

2.實效存疑

根據(jù)當(dāng)事人的身份對隱私權(quán)予以區(qū)分保護(hù)存在一定的優(yōu)點，但是它是否真的能夠達(dá)到其預(yù)想的結(jié)果其實是有疑問的?！艾F(xiàn)代社會對私法身份有兩種基本的功能訴求：一是通過組織中的身份滿足人們追求效率的需要；二是通過身份滿足保護(hù)弱者、抑制強(qiáng)者以實現(xiàn)公平的需要?！?19)馬俊駒、童烈春：《私法中身份的再發(fā)現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。那么，身份區(qū)分原則作為隱私權(quán)限制的基礎(chǔ)，是否滿足了這兩種需要呢？下文將對此作具體展開。

(1)身份區(qū)分原則是否滿足了人們追求效率的需要

從事實上看，身份區(qū)分原則在一定程度上滿足了人們追求效率的需要。身份區(qū)分原則引導(dǎo)下形成的不同身份類型、利益輪廓以及它們傾向應(yīng)該適用的隱私保護(hù)水平，使得法官易于從案件中找到入手點，并一定程度上減少了法官自由裁量的空間，減少了法官的認(rèn)知負(fù)荷，提高了審判活動的效率。但是，這種效率的提高是以犧牲個案公正為代價的。

一方面，身份的錨定效應(yīng)使得法官易于不當(dāng)?shù)靥嵘矸輩^(qū)分原則的影響力。錨定效應(yīng)(Anchoring Effect)是一種典型的由啟發(fā)式判斷機(jī)制引起的認(rèn)知偏差，它主要是指人們的決策容易被初始信息所支配，不自覺地給予這類信息過多的重視，從而影響決策的結(jié)果。錨定效應(yīng)是眾多司法認(rèn)知偏差中最突出的代表，它反映了普遍存在于法官群體中的一種固執(zhí)先見的心理狀態(tài)。(20)有學(xué)者已經(jīng)通過實證研究方法證實了錨定效應(yīng)在司法裁判領(lǐng)域的真實存在，駁斥了認(rèn)識偏見主要是由法官個人武斷所造成的錯誤看法。參見楊彪：《司法認(rèn)知偏差與量化裁判中的錨定效應(yīng)》，載《中國法學(xué)》2017年第6期。

在隱私權(quán)審判實踐中，身份區(qū)分原則的存在成為了觸發(fā)錨定效應(yīng)的主要因素。身份因素簡單易辨識，不存在過于復(fù)雜的判斷過程，使得法官能較快地得出結(jié)論，打開案件處理的切入口；身份區(qū)分原則能夠指引法官按照身份因素直接對應(yīng)隱私權(quán)是否應(yīng)保護(hù)及保護(hù)水平的問題，使得法官持續(xù)將所獲得的身份信息運用在案件判斷始終，穩(wěn)定地實現(xiàn)錨定效應(yīng)發(fā)揮作用的條件。基于此種過程，身份區(qū)分原則的影響被擴(kuò)大。一般而言，身份因素僅僅引導(dǎo)法官判斷的基調(diào)，比如說公眾人物的隱私保護(hù)水平要低于非公眾人物，夫妻之間的隱私保護(hù)水平要低于正常水平等。但是在實際操作中，身份不僅局限于充當(dāng)引導(dǎo)的角色，而且極易變成決定性因素。即使某案情是該原則的例外，依然很難得到正當(dāng)評價，反而法官會生搬硬套地適用該原則。在這個過程中，法官往往因為對身份過分關(guān)注而忽略了評價當(dāng)事人，尤其是侵權(quán)行為人的具體行為。

例如，在“楊麗娟追星案”中，法官首創(chuàng)性地使用了來自美國的“自愿性公眾人物”概念，將楊麗娟及其母親認(rèn)定為公眾人物從而否定該報道侵犯了她們的隱私權(quán)，駁回了楊麗娟母女的全部訴求。這個判決受到我國不少法官、律師和學(xué)者的贊譽(yù)。然而，事實上，拋開公共興趣是否具有正當(dāng)性不談，法官適用上述已被美國司法實踐逐步拋棄之概念的“良苦用心”無非是希望套用身份區(qū)分原則。但是從被告的行為來看，超出原告認(rèn)可范圍內(nèi)報道其輟學(xué)經(jīng)歷、父母感情經(jīng)歷及其弟弟的精神病史已經(jīng)事實上侵犯了原告的隱私，這與我國學(xué)界關(guān)于公眾人物隱私權(quán)的一貫認(rèn)識并不符合，即公共人物的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，但對其純粹私人領(lǐng)域的隱私利益，仍應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。(21)王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第215-217頁。

另一方面，身份利用的便利性使得法官容易不當(dāng)?shù)臄U(kuò)展身份區(qū)分原則適用的范圍。相比與隱私涉及的其他因素而言，身份是一種比較客觀的存在，極容易被辨識；同時根據(jù)身份劃分隱私權(quán)保護(hù)的層次比較符合常理，契合傳統(tǒng)觀念，不容易出錯，因此身份區(qū)分原則在實踐中易受到法官的偏愛。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，身份區(qū)分原則被不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大適用在更廣泛的身份體之上。

在域法學(xué)實踐中，隱私權(quán)范圍內(nèi)被認(rèn)可的具有影響權(quán)利保護(hù)水平的身份基本局限于公眾人物，但是在我國司法實踐中，身份區(qū)分的方式被拓展到了其他的身份體上，比如上文提到的關(guān)系身份和法定身份，這種擴(kuò)展的合理性尚未經(jīng)證實，只不過是一種類比思維作祟。既然可以區(qū)分公眾人物和非公眾人物的身份，為什么不能區(qū)分其他類型的身份呢？身份被當(dāng)作一種衡量隱私權(quán)的標(biāo)尺。這種做法所造成的結(jié)果就是一些身份體的隱私權(quán)被不當(dāng)?shù)慕档土耍蛘哒f仍被維持在沒有隱私權(quán)出現(xiàn)的時代水平。例如，在傳統(tǒng)家庭中，子女之于父母是沒有隱私權(quán)的，那么在今天的隱私權(quán)保護(hù)框架下，子女依然沒有隱私權(quán)；同樣，在傳統(tǒng)家庭中，夫妻之間是沒有隱私權(quán)的，那么在今天身份區(qū)分原則的作用下，夫妻之間的隱私權(quán)狀況仍然沒有得到根本的改善。

退一步說，即使其僅僅局限在公眾人物與非公眾人物的區(qū)分中，仍然會造成不在少數(shù)的個案不公。例如，有的人僅僅因為自殺、中獎、維權(quán)、生了四胞胎、公開審判等事件而成為公共人物就要遭受低于普通人的隱私權(quán)保護(hù)，這種傾向雖然明顯有利于新聞自由，但是卻以廣泛的人格侵害為代價。(22)參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2010)杭西民初字第506號判決書。

(2)身份區(qū)分原則是否滿足了保護(hù)弱者、抑制強(qiáng)者以實現(xiàn)公平的需要

身份本身是人們獲取特權(quán)的主要途徑，但是在現(xiàn)代社會，人們已經(jīng)學(xué)會通過身份去扶弱制強(qiáng)，反向的運用身份去維持平等。這種身份構(gòu)建的方式被學(xué)者稱為“矯正型身份體”?！俺C正型身份體能夠確認(rèn)和保護(hù)某類群體成員分享社會利益的權(quán)利，矯正分配型身份體運行所造成的社會不平等，并將不平等維持在社會可接受的范圍之內(nèi)?！?23)同前注〔18〕。

身份區(qū)分原則之所以被廣泛適用的一個重要原因就是它被認(rèn)為實現(xiàn)了對隱私實質(zhì)意義上的平等保護(hù)。然而，根據(jù)我國司法實踐的具體做法，現(xiàn)階段隱私權(quán)中的身份構(gòu)建并沒有起到保護(hù)隱私權(quán)中弱勢的一方、矯正不正義的目的。在家庭層面，弱勢一方是子女，但是法律恰恰不保護(hù)子女的隱私；在社會層面，弱勢一方是勞動者，而法律恰恰傾向保護(hù)公司；在國家層面，弱勢一方是刑滿釋放的罪犯，但是法律恰恰極少給予他們保護(hù)隱私的機(jī)會。不止于此，身份常常成為強(qiáng)勢一方濫用權(quán)力的借口，而這種借口的危險性在于無法有效的反駁。身份的穩(wěn)定化排斥人們在身份關(guān)系中討價還價、維持平衡的行為，排斥人們通過努力改變既定事實的可能性。身份限定的目的在于強(qiáng)迫對方接受而不是協(xié)商。

更具有諷刺意味的是，對既有平等的矯枉過正，往往會造成反向歧視。優(yōu)勢地位與劣勢地位總是相對應(yīng)的，如果某些因素使得特定身份人群實際享有低于他人的權(quán)利能力，同時也意味增強(qiáng)了相對身份人群獲得優(yōu)先保護(hù)的權(quán)利。在隱私權(quán)保護(hù)中，公眾人物的隱私權(quán)保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)克減是共識，因為這種做法意味著普通人獲取真實、全面信息的能力可以得到保證，然而在實際操作中，實際效果不僅局限于公眾人物與公共利益有關(guān)的事項不能得到保護(hù)，甚至其純粹的私人事務(wù)也無法得到保護(hù)，例如媒體對某些明星子女身體缺陷的報道。當(dāng)公開超越合理界限之后，逐漸成為一種為了私利、病態(tài)、投機(jī)的對他人私生活的窺探，從而間接造成了對公眾人物隱私權(quán)的反向歧視。

(3)身份區(qū)分原則更容易滋生新的困擾

實務(wù)中，身份區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不一致往往會制造新的矛盾。在我國，真實的社會劃分和理論上的身份區(qū)分存在很大差距。例如，有些政府官員雖然職務(wù)很高，但是權(quán)力很小，而有些政府官員的職級很低，但是手中卻握有與民生相關(guān)的重大權(quán)力。在這種情況下，哪種人能夠被認(rèn)定為公共官員呢？很難有定論。如果以職級劃分，那么就無法涵蓋實際案件的需要；如果以實權(quán)劃分，又缺乏可靠的認(rèn)定方法。同樣，如果職級變遷調(diào)動引起公共官員的身份變動，那么在這種情況下，法官又該如何處理呢？這都會給法官帶來困難。

此外，身份區(qū)分變動也會產(chǎn)生新的問題。現(xiàn)代社會的多維結(jié)構(gòu)決定了個體可以同時擁有多重身份，這些身份的集合被稱為“身份叢”。身份叢之間的獨立身份因同一個主體的存在而彼此產(chǎn)生聯(lián)系?！耙环矫妫總€身份體均以特定范圍的利益為基礎(chǔ)，對于特定的人群進(jìn)行利益配置，身份體之間具有相對獨立性；另一方面，每個身份體的成員依據(jù)法律事實或需要，還會成為其他類型身份體的成員，從而使不同身份體之間因成員相互交錯從而形成彼此聯(lián)通的結(jié)構(gòu)狀態(tài)?！?24)同前注〔18〕。身份叢的存在意味著個體身份可以根據(jù)場合、實踐等因素進(jìn)行轉(zhuǎn)化。例如，公眾人物十年后成為了普通的公司職員，罪犯刑滿釋放后改頭換面成為了一個熱心公益的好妻子。那么問題在于，法律如何處理身份變動給個人隱私權(quán)保護(hù)水平造成的影響呢？這是個非常難解決的問題，額外給法官增加了處理隱私權(quán)糾紛的新負(fù)擔(dān)。

更需要注意的是，身份的選擇缺乏可識別標(biāo)準(zhǔn)也會制造新的難題。身份區(qū)分原則所包含的身份類型中，身份劃分的標(biāo)準(zhǔn)千差萬別，有的依據(jù)職業(yè)劃分，有的依據(jù)階層劃分，還有的則依據(jù)行為劃分。那么問題在于，法官為什么選擇這些身份區(qū)別保護(hù)隱私權(quán)而不是其他的身份？本文認(rèn)為其選擇很可能源自兩種因素：

一是學(xué)習(xí)借鑒之需要。我國關(guān)于隱私權(quán)的立法十分滯后，沒有專屬的保護(hù)規(guī)則，法官往往會根據(jù)案情借鑒相關(guān)立法和司法都比較發(fā)達(dá)的國家的一般做法，例如美國。美國關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)性原則就是身份區(qū)分原則，其根據(jù)不同的社會群體而單獨立法。“美國的這種部門性立法實際上是以不同的社會群體來認(rèn)識和劃分成員的隱私利益的，并針對不同的社會群體中的特定利益采取不同的立法?！?25)吳偉光：《從隱私利益的產(chǎn)生和本質(zhì)來理解中國隱私權(quán)制度的特殊性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期。據(jù)此，我國也沿襲同樣的實踐做法，將當(dāng)事人的身份區(qū)分放在一個比較重要的位置之上。

二是因地制宜之創(chuàng)新。除了善于學(xué)習(xí)先進(jìn)的司法經(jīng)驗，我國隱私權(quán)保護(hù)中也有因地制宜的需要，其中最重要的就是維護(hù)傳統(tǒng)社會秩序。在我國，一些重要的社會關(guān)系中本就不強(qiáng)調(diào)隱私，反而將隱私視為破壞團(tuán)結(jié)的罪魁禍?zhǔn)?，比如家庭關(guān)系、管理關(guān)系等。如果法官的判決不支持這些深入人心的傳統(tǒng)觀念，那么將面臨巨大的輿論風(fēng)險。因此為了滿足社會的需要，法官順勢擴(kuò)大了身份區(qū)分原則本應(yīng)包含的范圍，將一些雖涉及隱私侵害風(fēng)險但是重要的社會關(guān)系比照公眾人物與非公眾人物的區(qū)分進(jìn)行處理。

但是我們必須要注意，不論是借鑒身份抑或是本土化身份，都全部依靠法官的自主選擇。這種選擇因人而異，而且缺乏有效的約束。換言之，身份區(qū)分原則通過這種方式給予了法官過于強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，以至于會產(chǎn)生非常嚴(yán)重的風(fēng)險，首當(dāng)其沖受到影響的就是當(dāng)事人的切身利益。

綜上所述，身份區(qū)分原則對隱私權(quán)施以的限制不僅超越了解決權(quán)利沖突的底線，而且可能妨礙個人正當(dāng)隱私權(quán)的實現(xiàn)，有違權(quán)利限制的一般要求，不具有正當(dāng)性和合理性。

(二)外在困境：信息時代的社會重構(gòu)

身份區(qū)分原則之所以會造成隱私權(quán)保護(hù)的困境，除了其本身存在缺陷以外，還在于其理論建立的基礎(chǔ)已經(jīng)隨著時代的發(fā)展逐漸改變。現(xiàn)代社會中，以經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)為先導(dǎo)的社會結(jié)構(gòu)的全面轉(zhuǎn)型促使國家與社會的關(guān)系發(fā)生根本性變革，從“領(lǐng)域合一”走向了“領(lǐng)域分離”。與之相適應(yīng)的是人們的私人生活也同時經(jīng)歷了巨大的變化。以往熟人社會中重人情、尚禮教的風(fēng)氣不復(fù)往日，個人逐漸開始從家庭關(guān)系中析出，獲得獨立人格，社會流動性得到顯著增強(qiáng)。市民社會逐漸從熟人社會過渡為陌生人社會，社會的基本結(jié)構(gòu)單位也從“團(tuán)體本位”向“個人本位”過渡。獨立個體的興起和發(fā)展成為這一時期的主題。“人的自我意識覺醒、張揚和人的主體間性的生成表征著主體生成論的歷史向度，并在我國公共社會建設(shè)中發(fā)揮越來越重要的建構(gòu)作用。”(26)李水弟：《道德困境：公共生活的批判性反思》，載《求實》2013年第1期。

上述發(fā)展決定了人們對身份觀念的態(tài)度變化。在團(tuán)體本位為尊的社會，身份的定位是個體人格組成的必要部分，甚至可以說，團(tuán)體本位的社會必然是一個身份至上的社會，而以個人本位為主的社會則是以個人獨立為基礎(chǔ)，以個人自治為內(nèi)容，以個人利益為目的，身份的地位被大大降低了，其對個人影響程度也被限制在極其有限的范圍。以法律領(lǐng)域的變化為例，私法從以身份為調(diào)整的基本單位轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯右詡€人為調(diào)整的基本單位，以平等人格代替身份人格?！捌降热烁耋w現(xiàn)之一就是獨立平等人格構(gòu)成法律底線，將身份安排產(chǎn)生的約束與不平等限定在既定的功能范圍之中，以防止優(yōu)勢身份權(quán)力的全面支配，限制身份權(quán)力的濫用?！?27)同前注〔19〕。它有助于逐步祛除身份制度對人的不合理約束，使自由、平等、人權(quán)成為私法身份的價值基礎(chǔ)。與此同時，隨著平等人格的建立和發(fā)展，它還會形成新的基礎(chǔ)從而影響身份關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容。

今天，人們更愿意憑借自己的理性并通過契約的方式與他人建立新的可以自治的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就導(dǎo)致滋生身份觀念的土壤日漸稀薄，人們對自己所屬的社會階級和傳統(tǒng)身份的認(rèn)同程度不斷降低。因此，不論是劃分身份區(qū)別保護(hù)隱私權(quán)本身，還是用身份決定人的行為模式的合理性都在很大程度上受到質(zhì)疑。

以公眾身份與非公眾身份的劃分為例，自媒體載體的極大豐富，移動設(shè)備的更新?lián)Q代，使得人們的日常生活與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)。在社交網(wǎng)絡(luò)中，許多普通人的個人信息披露行為與名人已經(jīng)頗為類似，新的傳播條件大幅提升了普通人策略性地使用個人信息的能力和回報，使其比過去更容易參與各種類型的新聞報道，甚至更容易利用其網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行盈利活動。同時，網(wǎng)絡(luò)本身就是一種鼓勵用戶積極參與活動、發(fā)表見解、成為焦點人物的工具，人們常因無意的舉動而被動獲得高知名度，成為所謂的公眾人物。在信息時代，假如自愿行為導(dǎo)致個人信息的客觀傳播范圍越大就應(yīng)獲得越低的隱私權(quán)保護(hù)，這顯然不是人們當(dāng)下能夠接受的隱私法取向?？梢哉f，公眾人物極大的普遍化一方面破壞了身份區(qū)分原則判斷身份的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也使得區(qū)分公眾人物與非公眾人物不具有太大的現(xiàn)實意義。因此，有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時代“公共人物人格權(quán)限制規(guī)則應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，甚至應(yīng)當(dāng)受到更多的保護(hù)?！?28)王利明：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護(hù)》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第4期。這本身就說明，身份區(qū)分原則適用的矛盾性已經(jīng)凸顯。

當(dāng)然，本文并不是想表達(dá)身份已經(jīng)不容于社會這種論斷。身份作為一種有效組織社會的工具，具有其積極的價值。誠如徐國棟教授所言，“任何社會都需要組織，否則將陷入無政府狀態(tài)，如果承認(rèn)這一點，我們就不會認(rèn)為身份是完全消極的東西。”(29)徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考(上)》，載《法學(xué)》2002年第6期。但是身份制度確實因為現(xiàn)代社會的發(fā)展受到了極大地限制也是不爭的事實。

四、理念重塑：利益區(qū)分原則代位的優(yōu)越性

根據(jù)隱私主體的身份區(qū)分來限制隱私權(quán)終究不是可取之策，隱私權(quán)限制的最終落腳點還是要從隱私主體回到隱私本身。本文認(rèn)為，通過對隱私內(nèi)容的區(qū)分可以達(dá)到更理想的圖景，也更適宜隱私權(quán)未來的進(jìn)一步發(fā)展，而這種區(qū)分的基礎(chǔ)就是利益?！胺蓪?quán)利主體的資格和行為自由的限制僅僅是手段，而對權(quán)利包含的利益本身進(jìn)行限制，才是限制權(quán)利的實質(zhì)和目的?！?30)汪太賢：《權(quán)利的代價——權(quán)利限制的根據(jù)、方式、宗旨和原則》，載《學(xué)習(xí)與探索》2000年第4期。

根據(jù)現(xiàn)階段我國的司法實踐，公共利益已經(jīng)被用于解決隱私權(quán)限制問題中，但是它的位置是置于身份區(qū)分原則之下的。在審判過程中，法官首先做出對當(dāng)事人身份的判斷，而后在身份錨定的范圍內(nèi)，再根據(jù)其隱私是否涉及公共利益而進(jìn)行區(qū)分保護(hù)?！胺膊簧婕肮怖娴膫€人隱私，受到保護(hù)；凡涉及公共利益的隱私，或者不予保護(hù)，或者受到限制?！?31)張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。這說明利益的區(qū)分對隱私糾紛的處理起到了一定作用。然而，現(xiàn)行司法實踐中對利益的使用并不準(zhǔn)確和完整。本文認(rèn)為，除了公共利益之外，還需要關(guān)注隱私是否涉及私人利益的問題。只有將兩者結(jié)合起來才能構(gòu)成完整的利益區(qū)分原則，從而成為隱私權(quán)保護(hù)最重要的基礎(chǔ)性原則。下文將對此作具體展開。

(一)雙層結(jié)構(gòu)之定位

一般認(rèn)為，對權(quán)利的限制來自對權(quán)利與他人或社會的關(guān)系的衡量。(32)夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。換言之，公民應(yīng)該獲享盡可能多的權(quán)利，只要其權(quán)利的行使不妨害他人；一旦權(quán)利的行使會對他人或社會造成危害那么該權(quán)利的保護(hù)程度需要克減。那么，該如何定義危害呢？Feinberg認(rèn)為，危害有三類，第一類是最一般的或廣義的危害，不涉及特定的利益主體；第二類是作為一種利益之阻礙的危害；第三類與第二類密切相關(guān)但不一致，是規(guī)范或價值意義上的危害，例如無害地經(jīng)過他人土地侵犯了土地所有者的財產(chǎn)權(quán)利，盡管該行為未對土地造成損害。(33)[美]喬爾·范伯格；《刑法的道德界限(第一卷)——對他人的損害》，商務(wù)印書館2013年版，第31-34頁?？梢?，危害衡量的核心總是圍繞利益開展的。因此，結(jié)合上述兩層之義，以利益的區(qū)分為核心設(shè)定隱私權(quán)的限制模式是較為合理的選擇。

具體而言，利益區(qū)分模式是指通過對利益的區(qū)分達(dá)致隱私權(quán)限制保護(hù)之目的。換言之，如果個體的隱私未產(chǎn)生利益關(guān)系，那么該隱私受法律的保護(hù)；如果個體的隱私產(chǎn)生了利益關(guān)系，那么其隱私受保護(hù)的范圍和程度要根據(jù)利益衡量的結(jié)果受到相應(yīng)的限制。根據(jù)隱私權(quán)利益衡量的需要，本文認(rèn)為利益區(qū)分原則具有雙層結(jié)構(gòu)，層次之間具有主次之分。其中，主要層次是公共利益的區(qū)分，次要層次是私人利益的區(qū)分。具體展開如下：

1.公共利益的區(qū)分

公共利益通常指涉于群體公共生活相關(guān)的事務(wù)，包括政府行為、政治生活、選舉活動、公共行政等公共生活含義本身包含的活動，還包括公共團(tuán)體和公共機(jī)構(gòu)的治理事項，以及披露后會產(chǎn)生公共利益的公司治理事項。同時，公共利益也包括合理的公共興趣。公共興趣亦稱公共關(guān)切或新聞價值(34)張新寶認(rèn)為，新聞價值和公眾的合理興趣不是兩個能夠相互區(qū)別開的標(biāo)準(zhǔn)，而是同一事務(wù)的兩個方面。凡是有新聞價值的，必定為公眾感興趣的事務(wù)，反之亦然。參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第99頁。，它是指公眾普遍愿望引起的知悉之訴求。公眾興趣必須是合理的，反應(yīng)了普遍公眾對社會事務(wù)的關(guān)切，而不是那些由某些媒體出于提高發(fā)行量或收視率目的所助長的低級可憎的興趣。

從一般權(quán)利的角度出發(fā)，公共利益作為限制公民基本權(quán)利的基礎(chǔ)已經(jīng)是各國法律之通例，它是在分配和行使個人權(quán)利時絕不可以超越的外部界限，是權(quán)利的應(yīng)有之義，隱私權(quán)也不例外。從隱私權(quán)的本質(zhì)來看，隱私權(quán)也應(yīng)受到公共利益的限制。隱私需求的存在起源于鞏固、加強(qiáng)集體發(fā)展的需要，而不是與之相反的刻意破壞集體團(tuán)結(jié)。公共生活的出現(xiàn)以及隨之而來的內(nèi)在順從主義傾向使得人們穩(wěn)定被禁錮在團(tuán)體中，它不僅需要人們思想、信仰、利益、觀點的一致性，而且還需要強(qiáng)力的手段可以隨時對任何人的信息甚至人身進(jìn)行掌控。高度模式化的控制模式不僅使得個體承擔(dān)越來越多的義務(wù)和責(zé)任，而且伴隨著個人同質(zhì)化程度的提高，社會創(chuàng)新發(fā)展的動力被嚴(yán)重消磨，直接阻礙了社會的進(jìn)步。而隱私的存在則有助于緩解個體高度合作所導(dǎo)致的壓力，可以促進(jìn)個體的私下調(diào)適，保持個體間的異質(zhì)化，緩解上述現(xiàn)象導(dǎo)致的不利后果。人們普遍認(rèn)為，只有保持個體的新鮮和多樣，才能更好地提升容忍能力，促進(jìn)合作形式的多樣化和長久性，使得社會保持有活力的穩(wěn)定發(fā)展。據(jù)此，為了實現(xiàn)“隱私的保護(hù)應(yīng)該是使得公民能夠更好地參與社會而不是相反”這一目的，隱私首先必須受到來自公共利益的限制，以維護(hù)團(tuán)體的正常運轉(zhuǎn)。

2.私人利益的區(qū)分

私人利益的區(qū)分主要關(guān)注與公共利益無關(guān)的個人隱私的進(jìn)一步甄別。如果隱私內(nèi)容的確與公共利益無關(guān)，那么也并不必然意味著其受隱私權(quán)的保護(hù)，還需要對其進(jìn)行二次判斷，即是否涉及其他個體的私人利益。如果處于爭議的隱私雖然與公共利益無涉，但是直接影響其他私人的切身合法利益，那么在利害關(guān)系人面前，隱私是不能受到法律保護(hù)的?！耙粋€人行使自己的隱私權(quán)、支配自己的隱私利益，必須很好地保護(hù)他人的隱私，使共同享有相關(guān)隱私的關(guān)系人的隱私權(quán)不因一方當(dāng)事人行使自己的權(quán)利而受到侵害?！?35)楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第605頁。例如，丈夫出軌的信息，關(guān)乎其法定妻子的切身利益，法定妻子應(yīng)享有合理的知情權(quán)，所以丈夫不能以隱私權(quán)為理由要求法律保護(hù)其利益。同樣，公司的雇主有權(quán)利知道雇員以往與工作有關(guān)的經(jīng)歷，即使涉及部分隱私，因為這種經(jīng)歷有可能直接影響該公司的利益。比如，幼兒園招聘的老師曾經(jīng)具有暴力或性侵前科，那么當(dāng)事人的隱瞞很可能會造成幼兒園遭受直接損失，因此幼兒園具有正當(dāng)?shù)闹闄?quán)。

需要注意的是，利益區(qū)分原則的適用僅限于特定的人之間，如果利害關(guān)系人將隱私公開或者透露給其他人，那么這種行為仍要受到法律的評價。這種設(shè)定的目的在于：一方面，法律需要限制那些以隱私權(quán)為借口侵害他人合法利益的行為，另一方面也對那些以自己合法利益為借口肆意侵犯隱私權(quán)的行為進(jìn)行限制。

(二)利益區(qū)分原則的意義

1.契合隱私權(quán)的核心價值

利益區(qū)分原則既著力從實踐角度維護(hù)個體平等的人格尊嚴(yán)，也著力在最大程度內(nèi)保持個體的獨特性。一方面，利益區(qū)分原則建立在主體平等的基礎(chǔ)之上，未對主體的身份進(jìn)行人為的區(qū)分。它主要關(guān)注隱私內(nèi)容本身，不因主體的身份擴(kuò)大或縮小隱私的保護(hù)范圍，能夠平等地保持對主體尊嚴(yán)的維護(hù)。不僅如此，它也督促裁判者始終保持中立的地位，將利益的衡量貫穿裁判始終，不因身份的錨定效應(yīng)影響其后續(xù)的判斷，從而給予隱私權(quán)主體平等的保護(hù)，而不是人為地制造保護(hù)的序列。另一方面，利益區(qū)分原則能夠恰當(dāng)?shù)馗鶕?jù)具體情況解決公私區(qū)域劃分問題，最大程度地保護(hù)個體的獨特性，與隱私權(quán)本質(zhì)相契合。眾所周知，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的區(qū)分是構(gòu)建隱私權(quán)的核心主題，然而公私劃分理論在隱私權(quán)保護(hù)中的應(yīng)用已經(jīng)受到不少學(xué)者的批評。例如，Solove教授認(rèn)為，“公私領(lǐng)域劃分是以一種空間隱喻的方式來理解隱私權(quán)，這種理論的致命缺陷在于它不能有助于指明隱私權(quán)的具體范圍和具體內(nèi)容，而且會給定義隱私權(quán)帶來不可克服的理論難題?！?36)Daniel J.Solove.Conceptualizing Privacy,California Law Review,vol.90,4,2002,p.1131-1132.據(jù)此，如何能夠在不涉及公私領(lǐng)域劃分的條件下解決隱私權(quán)的限制保護(hù)問題呢？利益區(qū)分原則為我們指明了途徑。該原則繞開了傳統(tǒng)公私領(lǐng)域劃分理論的泥沼，從利益出發(fā)，以實踐角度理解隱私權(quán)。利益區(qū)分原則將重點放在隱私本身，繼而通過其涉及的利益關(guān)系來決定隱私權(quán)保護(hù)受限的范圍。這種方式意味著，隱私主體的權(quán)利范圍不再因為公私區(qū)域的劃分而被人為割裂，無論屬于哪個領(lǐng)域，只要其不與具有限定條件的公共利益及私人利益相沖突，就可以受到正常的保護(hù)。同時利益區(qū)分的判斷始終要以具體個人利益是否與其他利益產(chǎn)生利害關(guān)系為主線，因此利益區(qū)分也能夠引導(dǎo)審判者始終以個體的特殊情況為出發(fā)點進(jìn)行裁量，最大程度的保證對個體的獨特性的尊重。

2.簡化身份區(qū)分之不便

身份區(qū)分原則的核心是公共身份的區(qū)分，而公共身份區(qū)分最核心的依據(jù)仍是關(guān)于利益的區(qū)分?！肮娙宋锏氖聵I(yè)往往與公共利益密切相關(guān)，特別是政治公眾人物對公共事務(wù)負(fù)有責(zé)任，其財產(chǎn)、言行品德等個人信息與個人活動往往關(guān)系到公共利益?！?37)謝慧：《私權(quán)平等與身份限制——再審視“公眾人物”的人格權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。利益區(qū)分原則對公共利益和私人利益的區(qū)分恰好間接解決了這個問題。據(jù)此，撇開身份區(qū)分原則，利益區(qū)分原則可以直接達(dá)致實踐需要之效果，既不用牽涉諸多身份判斷之困境，而且還能夠節(jié)省法官在身份界定與區(qū)分上所浪費的精力和時間，可以更專注于對案件本身事實的判斷。與身份區(qū)分原則相比，利益區(qū)分原則不但效率會更高，而且實施效果也會更好，尤其適應(yīng)個案公正之需求。

3.與現(xiàn)行立法精神相協(xié)調(diào)

很多學(xué)者都認(rèn)為我國的隱私權(quán)保護(hù)水平落后是因為立法層面的缺失。事實上，我國法律并不缺少對隱私權(quán)的規(guī)定，而是規(guī)定的比較分散且效力層級普遍比較低，主要以司法解釋為主。例如，《律師法》第38條第2款規(guī)定，“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外?！薄吨腥A人們共和國政府信息公開條例》第14條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。”《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?38)其他含有隱私權(quán)規(guī)制內(nèi)容的法律規(guī)范包括：《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第43條第2款；《中華全國律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第9條第2款；《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第8條第2款；《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條；《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第146條第3款。總體而言，根據(jù)已有規(guī)定的立法精神，不論是公共安全抑或者社會公德，隱私權(quán)限制圍繞的核心脈絡(luò)就是以公共利益和私人利益區(qū)分為核心的利益區(qū)分原則，因此，以利益區(qū)分原則構(gòu)建我國的隱私權(quán)限制理論既與現(xiàn)有的法律體系契合，也與立法精神契合。

4.適應(yīng)時代發(fā)展的需要

隱私權(quán)與言論自由權(quán)、知情權(quán)間的沖突由來已久，而且隨著信息社會的到來，此種沖突會呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。究其根源在于，這類沖突其實是人格權(quán)保護(hù)與信息傳播之間的矛盾凸顯所致。因此，在這樣的沖突中，無論過度保護(hù)哪一方都會產(chǎn)生十分消極的影響。以隱私權(quán)和知情權(quán)的沖突為例，隱私權(quán)過度保護(hù)會妨礙社會發(fā)展，而知情權(quán)過度拓展則會損害個體的安全感、同化個體，也會阻礙社會的發(fā)展。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，處理人格權(quán)保護(hù)與信息傳播之間的沖突應(yīng)以平衡為原則。

相比于身份區(qū)分原則對隱私權(quán)過分的限制而言，利益沖突原則能夠比較平衡地處理其權(quán)利沖突問題?！叭魏我庠谑埂：ψ钚』姆芍贫榷急仨毥Y(jié)合那些關(guān)于比較不同利益的重要性判斷?！?39)同前注〔33〕，第35頁。以舉證責(zé)任為例，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵害隱私權(quán)的行為成本低廉，且通常是借由匿名的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生的，但是其往往對隱私權(quán)人造成現(xiàn)實的損害，而且這種損害常常由于網(wǎng)絡(luò)的可搜索性和永久存續(xù)性變得極為嚴(yán)重且難以救濟(jì)，存在著行為與結(jié)果的嚴(yán)重不平衡性。在身份區(qū)分模式下，這種不平衡性常常因為身份的原因被有意無意地忽略或低估，隱私權(quán)人僅僅因為具有特定的身份就需要承受較低的隱私保護(hù)水平并承擔(dān)較高的舉證責(zé)任。而在利益區(qū)分模式下，不存在兩者之間權(quán)利義務(wù)先天的不對等，同時侵犯他人隱私者必須承擔(dān)自己具有合理利益的舉證責(zé)任，否則就需要承擔(dān)舉證不能的不利后果，相對來說，減輕了隱私權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，平衡了行為與結(jié)果的不平衡性。

五、制度展望：以利益區(qū)分為根基的隱私權(quán)限制理論構(gòu)造

由于公共利益和私人利益不是確定的概念，若過分地任解釋者擴(kuò)充其內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)其作用，會賦予裁量者過寬自由裁量權(quán)，可能造成對個人隱私權(quán)的侵害?！皺?quán)利的限制必須比權(quán)利更加明確，否則就會只剩下限制，而沒有權(quán)利?！?40)張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。因此，對兩者的合理界定是利益區(qū)分原則能否正當(dāng)適用的關(guān)鍵。下文將對此分別作具體展開。

(一)公共利益的判斷構(gòu)想

在隱私權(quán)司法實踐中，公共利益的區(qū)分主要需要解決兩個問題，即公共利益何種情況下真實存在以及被證實存在的公共利益如何限制個人行使隱私權(quán)。前者之所以重要，是因為公共利益的存在與否是防止其變相壓制隱私權(quán)行使的基本保障。公共利益本身一直存在擴(kuò)大解釋的危險，這種危險首先來自于其內(nèi)涵本身，“一旦脫離構(gòu)成整體的個體之后，公共便可以通過人的想象無限夸大、膨脹和神化，最后不僅在理論上產(chǎn)生難以自圓其說的悖論，而且在實踐中成為壓在個人身上的一個沉重的幻影。”(41)張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。其次，危險也來自于解釋者。隱私權(quán)實務(wù)中，判斷公共利益的主體是法官，而法官往往由于我國政治制度和文化傳統(tǒng)的原因，在個人隱私權(quán)和公共利益發(fā)生沖突時，更習(xí)慣于偏向保護(hù)公共利益。而后者的重要性則是由隱私權(quán)的人格權(quán)屬性所決定的。隱私權(quán)作為一項重要具體人格權(quán)，對個人尊嚴(yán)和個人獨特性的保護(hù)具有重要意義。即使面對公共利益，個人隱私所受之限制也必須被控制在一定范圍和程度之內(nèi)。因此，針對以上所提出的兩個問題，本文認(rèn)為關(guān)于公共利益的判斷主要應(yīng)涵蓋以下三點：

1.公共利益存在性的判斷應(yīng)具有可操作性

首先，一般公共利益存在性的判斷應(yīng)遵循功利主義原則。公共利益通常被賦予非常豐富之內(nèi)涵，然而在具體判斷之中，過于豐富的內(nèi)涵不僅讓法官無所適從，而且使得公共利益的判斷充滿了危險性。因此，本文主張為公共利益實行減負(fù)作業(yè)，即用最簡單的方式——功利主義——理解公共利益，不僅可以方便法官進(jìn)行判斷及后續(xù)的利益衡量，而且符合個人隱私的可能影響范圍，畢竟除了個別特殊人物外，一般的個人隱私不會影響過于抽象意義上的公共利益。

根據(jù)功利主義的觀點，不理解什么是個人利益，談?wù)摴餐w的利益便毫無意義。公共不是抽象的，而是由一個個實實在在的個人構(gòu)成的，換言之公共利益是個人利益的簡單疊加，是組成共同體的若干成員的利益總和。法律需要實現(xiàn)的就是個人利益之和的最大化。(42)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第59-60頁。所以，在隱私權(quán)司法實踐中，判斷公共利益要看其是否能夠指向現(xiàn)實的某一有限群體，該有限群體雖然數(shù)量有限但不一定要求可以計算數(shù)量，而是擁有比較具體的共同利益需求即可。具體利益群體的存在是公共利益存在最有效的證明。例如，在“楊某訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案”(43)參見《最高法通報全國法院2013年度“信息公開”十大案例》，http://legal.people.com.cn/n/2014/0912/c42510-25650566-4.html， 2019年6月20日最后訪問。中，楊某訴請房管局公開經(jīng)適房、廉租房的分配信息并公開所有享受該住房住戶的審查資料信息(包括戶籍、家庭人均收入和家庭人均居住面積等)，一審法院駁回了楊某的訴訟請求，認(rèn)為此類信息涉及公民的個人隱私。該案的焦點問題是享受保障性住房人的申請材料信息是否屬于個人隱私而依法免于公開。一般情況下，個人的戶籍、家庭收入等信息是屬于個人隱私的，但是在此案中，這些個人隱私直接涉及具體的公共利益，即那些申請未獲準(zhǔn)及等候申請者的直接利益。因此，為了保障社會資源的公平分配，與經(jīng)適房、廉租房分配直接相關(guān)個人隱私無需征得權(quán)利人同意即可公開。反而觀之，如果以過于抽象的公共利益的存在限制個人隱私權(quán)，例如以影響社會的道德觀念樹立或者影響社會正常的信息流通等為由，不僅沒有必要，而且也沒有現(xiàn)實意義。

其次，公眾興趣存在性的判斷應(yīng)以是否有益于社會公共討論為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)多數(shù)人對某個人或某件事產(chǎn)生了知情的愿望時，即產(chǎn)生了公眾興趣。一般而言，公眾興趣從本質(zhì)上分析也屬公共利益之范疇，但是，它通常不是作為現(xiàn)實的利益而存在，通常是作為長遠(yuǎn)的、可能的利益而存在，因此有必要尋找單獨的標(biāo)準(zhǔn)來滿足其存在性的判斷需要。根據(jù)現(xiàn)行實務(wù)界的做法，通常定義公共興趣的是新聞媒體，即依靠是否具有新聞價值來反向推斷公共興趣是否存在。但是新聞價值標(biāo)準(zhǔn)太容易滿足且過于主觀，過于傾斜保護(hù)新聞媒體自由。這種標(biāo)準(zhǔn)不僅造成現(xiàn)實生活中低俗新聞的泛濫，而且會造成司法實務(wù)中出現(xiàn)很多因過度報道損害個人隱私的案件。

本文認(rèn)為，公共興趣的存在性需要以是否有益于社會公共討論為標(biāo)準(zhǔn)。公共討論是形成公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)，公共領(lǐng)域的一部分由各種對話構(gòu)成，在這些對話中，作為私人的人們來到一起，形成了公眾。(44)[德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域》，汪暉譯，轉(zhuǎn)引自汪暉、陳燕谷主編：《文化與公共性》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005年版，第125頁。公共討論的形成不僅能夠印證關(guān)注人數(shù)的多寡，也能從內(nèi)容層面為公共興趣提供正當(dāng)性根據(jù)。日常生活中，一些低級但廣泛存在的公共興趣往往都停留在關(guān)注的層面，不會引起社會層面的公共討論，比如對富人、明星私生活的窺視興趣，而關(guān)于重要社會現(xiàn)象，政府行為及貧富差距等問題的公共興趣，則通常不僅會引起廣泛的社會關(guān)注，更會觸發(fā)公共討論。公共討論的重要意義在于它具有對各種權(quán)力進(jìn)行批評、控制的輿論監(jiān)督功能，而且它還具有引導(dǎo)社會價值觀形成的功能。公共討論標(biāo)準(zhǔn)是域外廣泛運用的一種判斷公共利益存在性的方式。美國法院通常會結(jié)合案件的具體情況，考慮被公開的信息是否有助于真正的公共討論，若只是為了滿足讀者對名人和富人的獵奇心理，則信息公開不具有公共利益，不能免責(zé)。歐洲人權(quán)法院也認(rèn)為，判定信息公開是否具備公共利益(公共興趣)，應(yīng)考慮信息公開是否有助于促成有關(guān)總體利益的討論。若信息公開的唯一目的是為了滿足某些公眾對他人私生活細(xì)節(jié)的好奇心，那么這種公開不應(yīng)被視為對社會總體利益的任何討論有所增益。

2.公共利益對隱私權(quán)的限制是否存在應(yīng)進(jìn)行綜合衡量

實踐中有大量做法虔誠實踐著“存在即合理”的邏輯，認(rèn)為公共利益的存在就可以證明權(quán)利應(yīng)受到限制。這也是公共利益常受人詬病的主要原因，其不但沒有擔(dān)負(fù)起維護(hù)公民權(quán)益的重要功能，反而淪為否定個人利益最無可反駁的理由。事實上，即便證實了確有公共利益的存在，也并不直接意味著個人的權(quán)利要受到限制?！熬头傻匚欢?，無論是公益還是私益都不具有絕對的優(yōu)先位階，因為二者之間既有對立的一面，又有融合統(tǒng)一的一面，并且二者都是現(xiàn)代法治理念之下應(yīng)受法律保護(hù)的利益，無所謂哪一種利益優(yōu)先的問題?！?45)胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。實踐中裁判者必須結(jié)合個案的具體情況對公共利益與個人隱私權(quán)保護(hù)之間的實際利害關(guān)系進(jìn)行綜合考量，確定是否有必要因公共利益的存在而對隱私權(quán)進(jìn)行限制。一般來說，實踐中通常依賴“結(jié)果論”進(jìn)行判斷，即如果公共利益會因個體隱私的不公開蒙受損失，那么基本可以認(rèn)定具備限制的必要性。例如，我國《政府信息公開條例》第14條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開涉及個人隱私的政府信息，但是如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的可以予以公開。本文認(rèn)為，除了審查其后果的影響之外，也可以通過關(guān)注限權(quán)行為是否有必要來進(jìn)行判斷，或限權(quán)行為是唯一的選擇，或其相對于其他限權(quán)行為具有明顯優(yōu)勢，限制的必要性才能被認(rèn)可。

3.公共利益對隱私利益的限制應(yīng)遵循“實踐調(diào)和原則”

公共利益的限制并不代表權(quán)利的喪失。隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)，始終與人格尊嚴(yán)相關(guān)，即使有重要的公共利益需要其作出讓步，仍要在最基本的限度內(nèi)保有個體應(yīng)有的尊嚴(yán)，這是現(xiàn)代文明社會普遍的共識。此外，不同于可恢復(fù)的名譽(yù)利益，隱私利益的喪失缺乏有效的救濟(jì)途徑，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，信息傳播方式的便捷、廣泛和高速使得隱私利益不僅極容易被侵犯，而且難以修復(fù)，隱私的損害暗含“不可逆性”。因此，即使隱私權(quán)因與公共利益相關(guān)要減損保護(hù)的水平，也仍需要關(guān)注該做法的必要性和合理性，而最有效的做法就是遵循“實踐調(diào)和原則”?！皩嵺`調(diào)和原則”是指，對于相互沖突的利益要在具體的案件情形下謹(jǐn)慎地處理，盡可能使得不同的利益都能夠?qū)崿F(xiàn)，而不能基于認(rèn)定某一利益處于優(yōu)勢位階而完全壓制和排除其他的利益，從而實現(xiàn)在相互沖突利益在總體上的最大化。(46)趙宏：《限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，載《法學(xué)家》2011年第2期。該原則要求司法實踐必須謹(jǐn)慎地適用比例原則衡量相沖突的利益。本文認(rèn)為，比例原則在隱私權(quán)限制理論中至少包括三個層次：司法機(jī)關(guān)對個人隱私的限制必須能夠達(dá)致其所需要保障的公共利益；在各種可以達(dá)成此項公共利益的措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對隱私權(quán)損害最小的那種；不能為了一個較小的公共利益，而使公民的隱私利益受到過大的損害。

(二)私人利益的判斷構(gòu)想

私人利益判斷的核心在于相對人是否負(fù)有在先的義務(wù)，這里的義務(wù)不限于法定的，也可以是約定的。之所以個人的權(quán)利可以被其他個人的利益所限制，是因為該利益是依據(jù)權(quán)利人的在先義務(wù)形成的。換言之，限制權(quán)利人行使隱私權(quán)的不是他人的利益，而是其自身所負(fù)之義務(wù)。之所以這樣設(shè)計，主要是基于隱私權(quán)本身的性質(zhì)所考量。隱私是一種通過自私體現(xiàn)出的價值，其首要目的是滿足個人的需要，實現(xiàn)自身的利益，因此它涉及的利益更具有功利選擇特征。如果任由權(quán)利人肆意選擇，那么這種選擇必然會始終以自己的需求、欲望為導(dǎo)向，鮮少顧及社會交往的需要，威脅社會秩序的正常運行。而限制這種選擇的最基本方式就是通過結(jié)合權(quán)利人本身所負(fù)之義務(wù)來督促其權(quán)利行使，使其行使權(quán)利的行為始終受到有效的限制。每個人必須承擔(dān)起自我保護(hù)的基本責(zé)任，如果因自己的不當(dāng)行為造成隱私的損害，那么這種損害的承擔(dān)也屬于合理承受的范圍。

此外，在先的義務(wù)不僅限定權(quán)利人的隱私保護(hù)水平，而且也意味著權(quán)利人隱私權(quán)受到的限制必須與在先義務(wù)直接相關(guān)，不能超出必要限度。例如，日常生活中經(jīng)常有個體因為欠債不還而遭受債權(quán)人宣揚隱私追債，最后訴請法官認(rèn)定債權(quán)人侵犯其隱私權(quán)的糾紛，法官往往傾向于不認(rèn)為這是侵犯個人隱私的行為，但是卻未對這種宣揚隱私的限度進(jìn)行進(jìn)一步分析。事實上，債務(wù)人的隱私雖然因其不履行先前義務(wù)需要受到必要限制，但是這種限制不是無度的。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對債權(quán)人利用隱私的行為進(jìn)行評價，如果超出一般催債行為的必要范圍，必須從法律上給予評價，維護(hù)債務(wù)人必要的隱私權(quán)。

結(jié) 語

本文通過對身份區(qū)分原則的整合性分析，指出了以其為基礎(chǔ)展開的隱私權(quán)限制理論及實務(wù)存在的理論困局和實踐困境，并嘗試以利益區(qū)分原則為基礎(chǔ)重構(gòu)隱私權(quán)限制體系。身份區(qū)分原則在中國大行其道，不僅歸咎于學(xué)界和理論界對國外理論的盲目移植，更反映出我國理論研究的偏好，即對既有之存在證存而不證偽，鮮有人關(guān)注其與我國現(xiàn)行的法律體系、司法實踐乃至人文生活是否存在內(nèi)在的一致性。利益區(qū)分原則不僅與隱私權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)相協(xié)調(diào)，而且符合我國現(xiàn)行的立法環(huán)境和社會環(huán)境，具有正當(dāng)性和合理性。需要注意的是，現(xiàn)行司法實踐中，除了身份區(qū)分原則之外，還存在其他為隱私權(quán)施加的一般限制，例如，空間的限制及道德的限制。這些都需要逐步地整合在以利益區(qū)分原則為基礎(chǔ)的隱私權(quán)限制理論框架內(nèi)，以期為隱私權(quán)司法實踐提供有益的指引。