孫 山

法官不能以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判，這是各國民法典制定與實施中的共識，法國《民法典》第4條(1)法國《民法典》第4條：“法官借口法律無規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之”。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，法律出版社2005年版，第31—32頁。和瑞士《民法典》第1條(2)“1.法律問題，如依本法的文字或解釋有相應(yīng)的規(guī)定，一律適用本法。2.如本法沒有相應(yīng)的規(guī)定，法官應(yīng)依習慣法進行裁判；如無習慣法，法官依自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則進行裁判。3.法官在前情形下提出的規(guī)則，應(yīng)以公認的法理和判例為依據(jù)。”參見于海涌、趙希璇譯：《瑞士民法典》，法律出版社2016年版，第5頁。都有此類規(guī)定。要想在法無明文規(guī)定情形下實現(xiàn)法益的救濟，“侵權(quán)法”中的一般條款就必須發(fā)揮積極作用。一般條款的積極作用，不僅僅在于充當法律解釋的依據(jù)，更重要的是充當裁判作出的直接法律依據(jù)。唯有如此，一般條款才可能真正填補漏洞，在規(guī)則缺失時正當化法官的自由裁量權(quán)。故而，一般條款的規(guī)范設(shè)計應(yīng)當以司法適用為出發(fā)點和落腳點，以司法論的思維來解決立法論的問題。以往的“一般條款”之所以名不副實，恰恰是因為立法者只將“一般條款”當作價值宣示的工具，在“避免向一般條款逃避”的想象中淪為具文。一般條款的規(guī)范設(shè)計，必須以法律適用為導向。從《民法典侵權(quán)責任編(草案)》和《民法典侵權(quán)責任編(草案)(二次審議稿)》的條文內(nèi)容來看，兩部草案在一般條款的設(shè)計上持相同態(tài)度，在第944條至第946條中分列了三個一般條款，分別針對過錯責任原則、無過錯責任原則以及停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任方式的適用。從條文表述上來看，第944條和《侵權(quán)責任法》第6條幾乎一致，只是在第一款中增加了“造成損害”的限定，(3)《民法典侵權(quán)責任編(草案)》和《民法典侵權(quán)責任編(草案)(二次審議稿)》第944條第1款：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡?45條則與《侵權(quán)責任法》第7條無任何區(qū)別，第946條(4)同前注〔3〕，第946條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”將《侵權(quán)責任法》第21條中的“可以”改為“有權(quán)”。僅憑現(xiàn)有條文，我們依舊無法對《民法總則》第179條第1款中所列十一項責任方式具體適用時，是否要求證明損害和過錯的存在作出清晰回答，無法明確第944條和第945條中的“侵權(quán)責任”究竟包含哪些類型，無法通過文義解釋和體系解釋的方法確定第946條中的“等”可以擴張至哪些類型責任方式。上述問題之所以難以回答，根本原因在于，《民法通則》對“民事責任”與“侵權(quán)責任”的創(chuàng)新，將損害賠償請求權(quán)與包括物上請求權(quán)在內(nèi)的各種絕對請求權(quán)雜糅在一起規(guī)定為責任方式，完全不同于法國《民法典》和德國《民法典》中以“不法行為”(5)法國《民法典》中“délit”和德國《民法典》中“Unerlaubte Handlungen”的原意均為“不法行為”，國內(nèi)通譯為“侵權(quán)行為”，這種誤譯使得國內(nèi)學者大都將注意力集中在絕對權(quán)的保護之上，甚至基于錯誤翻譯而將未上升為權(quán)利的法益排除在“侵權(quán)法”的保護范圍之外。概念統(tǒng)領(lǐng)造成損害后要求損害賠償?shù)牧⒎▊鹘y(tǒng)。自羅馬法以來，歸責原則都只指向損害賠償，物上請求權(quán)的主張與過錯及損害無關(guān)。將停止侵害、排除妨礙等絕對請求權(quán)也列為責任方式，看似大而全，實際上根本無力直面歸責原則問題，只好在立法中用含混不清的“侵權(quán)責任”或“等侵權(quán)責任”模糊處理，離科學立法的確定性要求相去甚遠。如果堅持現(xiàn)有立法模式，在未來的民法典中以《侵權(quán)責任法》為主體創(chuàng)設(shè)“侵權(quán)責任編”，就需要重新設(shè)計一般條款，使之可以成為所有責任方式主張的獨立法律依據(jù)；如果推倒重來，恢復“侵權(quán)法”之不法行為法的本來面目，將責任方式限定為損害賠償一種，那么也有必要與時俱進重新設(shè)計一般條款，而不是對德國模式或法國模式亦步亦趨。無論何種立法模式，請求權(quán)的分類都是難題求解的前提?；诿穹ǖ涓骶幉粫懈拘宰儎拥牧⒎ìF(xiàn)狀，本文提出“侵權(quán)法”一般條款規(guī)范設(shè)計的完善思路及其具體建議，以期為民法典的制定貢獻思考。

一、《侵權(quán)責任法》一般條款的不足

一般條款可以在具體規(guī)則缺失時填補漏洞，其設(shè)置的目的是司法適用，并不僅僅是作為價值宣示工具而存在。所以，不能直接作為獨立裁判依據(jù)的一般條款，不是真正意義上的一般條款，“直接”與“獨立”缺一不可。按照我國《侵權(quán)責任法》的總體框架，可以將第2條與第6、7條結(jié)合在一起適用，充當該法的一般條款。第2條(6)《侵權(quán)責任法》第2條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”只是籠統(tǒng)規(guī)定了侵權(quán)人的責任，并對民事權(quán)益的種類作了具體列舉，我們無法依據(jù)該條得出責任承擔的條件和具體的責任類型，不能作為獨立的法律依據(jù)適用。第6條(7)《侵權(quán)責任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！币?guī)定了過錯責任原則，第7條(8)《侵權(quán)責任法》第8條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定?！币?guī)定了無過錯責任原則，但二者均未對所保護的權(quán)益類型作出限定或說明。因此，只能和第2條結(jié)合，共同發(fā)揮一般條款的作用。即便如此，上述條款在司法適用中仍然存在明顯的紕漏，有必要更正改進。具體來看，《侵權(quán)責任法》一般條款存在如下不足：

(一)既沒有實現(xiàn)法益的區(qū)分保護，也未能明確請求權(quán)實現(xiàn)的法律依據(jù)

目前的一般條款只著力于權(quán)利類型化，對于未上升為權(quán)利的法益，也就是第2條第2款中“等民事權(quán)益”之“益”缺少關(guān)注。我們總是會發(fā)現(xiàn)一些新的利益形態(tài)，新的法益，主要有三種產(chǎn)生途徑：新出現(xiàn)的對象附著著新的利益；已有的對象因新的利用方式而產(chǎn)生新的利益；已有的對象上附著的利益之前未被立法者在立法中確認，但其本身是正當?shù)?，?yīng)當受到保護。法益概念的出現(xiàn)意味著“全知全能立法者”幻象的破滅。人們逐漸意識到，權(quán)利之外，成文法上還有大量與權(quán)利具有不同屬性的受保護范疇，成文法之外還存在著大量需要保護的利益。在立法中沒有任何位置的利益，或是因為立法者的疏漏，或是因為立法者的立法技術(shù)缺陷，或是因為根本無法上升為權(quán)利。對于這些利益，我們當然不能漠視，而采取什么樣的立法技術(shù)來解決保護路徑和依據(jù)問題，就成為橫亙在眾人面前的難題。從《侵權(quán)責任法》第2、6、7條的表述來看，立法者雖然勉強承認了“益”的存在，但從未具體列舉“益”的類別，“益”究竟能否在立法中明文規(guī)定，該法沒有提供任何答案。

“權(quán)益”之“益”地位不明，產(chǎn)生的法律依據(jù)也不確切，自然難以對第三人課加注意義務(wù)，法律關(guān)系的內(nèi)容也不完整。不同的社會條件下人們會有不同的需求，都需要合理的利益分配模式來實現(xiàn)和諧解決需求沖突。好的制度設(shè)計應(yīng)盡可能地降低人類利益博弈的成本，確保人類理性生活。利益一般都表現(xiàn)為人類的某種需求，需求的滿足往往需要他人的協(xié)助，這些協(xié)助用法律語言表述就是作為或者不作為的義務(wù)。特別要指出的是，義務(wù)所對應(yīng)的并不總是權(quán)利，這一點在以往的法律邏輯推理中被忽視了，而這恰恰是法益被遺忘而唯權(quán)利論不能邏輯自足的關(guān)鍵原因。不論是責任概念，還是請求權(quán)概念，都以義務(wù)的存在為其前提：只有當?shù)谌素撚蟹ǘɑ蚣s定的義務(wù)時，不履行義務(wù)才會產(chǎn)生不利后果，才需要借助責任或請求權(quán)實現(xiàn)救濟。第三人負有義務(wù)的情況下，《侵權(quán)責任法》第2條中的“權(quán)益”才能夠獲得立法與司法上的承認，法律關(guān)系內(nèi)容才是完整的。但是，對于立法上未曾以規(guī)則方式列舉的“權(quán)益”之“益”，沒有成立法定義務(wù)的法律依據(jù)；第三人無從得知它的存在，自然也就沒有課加法定義務(wù)的法理基礎(chǔ)。在第三人對于侵害或損害結(jié)果的造成毫無過錯且無法避免的情況下，要求其承擔責任就會嚴重影響其行為自由。沒有義務(wù)而只有“權(quán)益”，法律關(guān)系的內(nèi)容是不完整的，也是不成立的。

將注意力全部集中在權(quán)利類型化之上的做法，將會使《侵權(quán)責任法》第2條中“權(quán)益”之“益”缺乏明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，很難獲得保護。在沒有具體列舉“益”的現(xiàn)狀下，未上升為權(quán)利的法益的地位始終是不明確的。對于在裁判中如何表述那些已經(jīng)規(guī)定在立法中，但不能與絕對權(quán)、相對權(quán)共享權(quán)利稱謂的范疇，法官無所適從，因此才出現(xiàn)了“商品化權(quán)”與“商品化權(quán)益”的分別使用、“商業(yè)秘密權(quán)”與“知名商品特有名稱、包裝、裝潢權(quán)”的左右為難和馳名商標擴大保護的定性困難等種種情形。對于那些未曾在立法中規(guī)定的可保護利益，本來需要倚仗一般條款予以救濟，然而卻無法從上述一般條款中找出保護的依據(jù)：在“權(quán)益”之“益”無法預(yù)知的情形下，即便侵害或損害行為發(fā)生，我們也不能判斷行為人的過錯，無論是請求權(quán)基礎(chǔ)，還是歸責基礎(chǔ)，都是不成立的。第7條中的無過錯責任原則更不能適用于“權(quán)益”之“益”的彈性保護。正如學者批評的那樣，權(quán)利類型化使得法定權(quán)利之外的利益很難得到周到保護。(9)張弛、韓強：《民事權(quán)利類型及其保護》，載《法學》2001年第12期。

未在一般條款中納入禁止性原則表述的立法嘗試，導致“權(quán)益”之“益”的保護難尋法律依據(jù)，直接依據(jù)《侵權(quán)責任法》第2、6、7條裁判的話將會出現(xiàn)非?；闹嚨牟门薪Y(jié)果與價值導向。不論何種行為，民事立法中要加以救濟的話，該種行為必然是違法行為。此處的法，既可能是規(guī)則，也可能是包含禁止性原則的一般條款。個體間的需求不同，利益傾向多元，利益沖突自然不可避免，立法者需要在價值判斷的基礎(chǔ)上選擇要保護的利益類型。立法者的價值判斷，主要通過兩種規(guī)范形式體現(xiàn)：其一是包含明確法律后果的規(guī)則，其二是包含禁止性原則的一般條款。包含明確法律后果的規(guī)則以有限列舉的方式劃定理性人行為的邊界，社會公眾負有較高程度的法定注意義務(wù)，違反此種義務(wù)應(yīng)當受到立法者的負面評價。禁止性原則以劃定理性人行為底線的方式傳遞了立法者的價值判斷，社會公眾負有較低程度的法定注意義務(wù)。法定注意義務(wù)的來源不局限于成文法的規(guī)則列舉，這一點已經(jīng)被近兩個世紀以來民法制度的演進所證明。馮·巴爾教授指出：“在那些侵權(quán)行為法圍繞著一條一般條款建立起來的法律制度中，任何沒有明文禁止的行為都是法律許可的行為這一原則并不適用。”(10)克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第40頁。所謂的“明文禁止”，實際上僅指以規(guī)則列舉的方式禁止，包括禁止性原則表述的一般條款被排除在外。德國《民法典》第826條之所以能夠充當請求權(quán)基礎(chǔ)，與第823條一起構(gòu)建了“侵權(quán)行為”一般條款，是因為該條中使用了“善良風俗”這一禁止性原則的表述。反觀我國《侵權(quán)責任法》第2、6、7條，在為“權(quán)益”提供保護時，根本沒有出現(xiàn)任何禁止性原則的表述。據(jù)此，第三人需要對無法預(yù)知的“權(quán)益”之“益”負有法定的注意義務(wù)，對立法上從未規(guī)定的“益”負有法定的注意義務(wù)，在沒有違反任何法律的情況下承擔責任。法定的注意義務(wù)卻無法律依據(jù)，承擔責任卻沒有違反任何法律，此種荒謬結(jié)果就是我國《侵權(quán)責任法》忽視“權(quán)益”之“益”的規(guī)則方式釋明和在一般條款中欠缺禁止性原則表述的邏輯必然。

《侵權(quán)責任法》的制定者明確排除了法益的區(qū)分保護，這種態(tài)度存在突出的問題?！肚謾?quán)責任法》第2條的條文說明中強調(diào)，考慮到權(quán)利和利益的界限模糊，該法沒有進一步區(qū)分二者，而是作了統(tǒng)一規(guī)定。(11)全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第7—8頁。但是，不區(qū)分保護模式的立論依據(jù)在于“權(quán)利”和“利益”的界限較為模糊，這一判斷本身是不準確的。而在《民法總則》第126條(12)《民法總則》第126條：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益。”中，立法者又使用將“權(quán)利”和“利益”并列的表述?？梢?，隨著時間的推移，法益的區(qū)分保護正在被立法者所接受。不區(qū)分保護模式存在著難以克服的邏輯困境與實踐弊端，應(yīng)當予以揚棄：第一，不區(qū)分保護模式導致法益的識別機制缺位，理論研究與實踐應(yīng)對中均缺少入法或出法的邏輯依據(jù)，裁判說理面臨難以消解的困難；第二，不區(qū)分保護模式對不同類型“侵權(quán)行為”追究損害賠償責任時適用相同的主觀要件，這種一刀切的要件構(gòu)成超越了社會公眾的認知可能，破壞了法益保護與行為自由間的平衡；第三，不區(qū)分保護模式無法為不同類型的“侵權(quán)行為”配置不同的不法性要件，未上升為權(quán)利的法益的保護缺乏明確的法律依據(jù)和保護路徑；第四，不區(qū)分保護模式無法為舉證事項上的差別作出有效說明，影響法官在司法裁判活動中的說理，進而影響司法裁判的權(quán)威性。一般條款如果不能對法益進行區(qū)分保護的話，那么它必然不能用于解決立法的穩(wěn)定性與司法的靈活性之間的沖突，也就失去了存在的價值。

(二)混淆不同性質(zhì)的請求權(quán)，導致無法推導出無明顯邏輯問題的責任構(gòu)成要件

《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定了八類責任方式，一般條款中推導出的責任構(gòu)成要件理應(yīng)適用于這八類責任方式?！肚謾?quán)責任法》第2條第1款中僅籠統(tǒng)規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但對具體的責任方式與構(gòu)成要件沒有任何說明。所以，這一條款是不能獨立充當作為裁判依據(jù)的一般條款的。在第6條和第7條中，立法者依然未對責任方式進行細化。按照科學立法的邏輯，由第6條和第7條推導出來的責任構(gòu)成要件應(yīng)當能夠適用于所有的責任方式，這樣才能符合一般條款的本意，達成兜底保護的立法目的。

無論是《侵權(quán)責任法》第6條中的過錯責任原則，還是第7條中的無過錯責任原則，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、消除影響、恢復名譽這五類“責任方式”的承擔均不符合相應(yīng)的構(gòu)成要件。按照第6條的規(guī)定，過錯責任原則的構(gòu)成要件有四個：行為、過錯、損害和因果關(guān)系。(13)同前注〔11〕,第20—24頁。受害人要求行為人承擔停止侵害、排除妨礙等五項“責任方式”時根本不需要證明其過錯，這一點是沒有疑問的。由此，停止侵害、排除妨礙等五項“責任方式”排除了過錯責任原則的適用。按照第7條的規(guī)定，無過錯責任原則的構(gòu)成要件也有四個：行為、受損害、因果關(guān)系、不存在法定的不承擔責任的情形。(14)同前注〔11〕,第27頁。受害人要求行為人承擔停止侵害、排除妨礙等五項“責任方式”時不需要證明其損害，且損害都是已經(jīng)發(fā)生的而非可能發(fā)生的，此為各國通例，如此則排除了無過錯責任原則的適用。即便按條文說明將損害強行解釋為同時包括現(xiàn)實損害和構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”，(15)同前注〔11〕,第22頁。但要求行為人停止侵害、排除妨礙等時，行為人也不存在法定的不承擔責任的情形。正如立法者所承認的，無過錯責任原則適用的行為類型并非法律禁止的活動，而是社會經(jīng)濟發(fā)展所必需的活動，此類活動中充滿非同尋常、不可控制的風險。(16)同前注〔11〕,第27頁。而針對侵犯人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的行為要求停止侵害、消除危險，針對侵犯物權(quán)的行為要求排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，這些侵權(quán)行為都與工業(yè)化時代無關(guān)，無過錯責任原則沒有適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)。可見，停止侵害、排除妨礙等五種“責任方式”既不適用過錯責任原則，也不適用無過錯責任原則。

溯本追源，停止侵害、排除妨礙等五種“責任方式”屬于絕對請求權(quán)的范疇，歸責原則之“責”僅僅指向損害賠償，二者風馬牛不相及，自然不能在過錯責任原則與無過錯責任原則中間二選一。第6條和第7條分別規(guī)定了過錯責任原則和無過錯責任原則，有無的二分法意味著不存在第三種歸責原則，意味著上述兩條可以囊括所有責任方式的構(gòu)成要件。如上，停止侵害等五種“責任方式”無法在第2、6、7條形成的二元結(jié)構(gòu)中存身，原因在于這五種“責任方式”本質(zhì)上是絕對請求權(quán)，行使時不需要考慮對方過錯，法院也不會對過錯因素進行審查。但在過錯責任與無過錯責任的二元結(jié)構(gòu)中，法院必然要對過錯因素進行審查。上述兩條推導出的責任構(gòu)成要件，只有賠償損失的責任方式能夠按照四要件審查適用。也就是說，由《侵權(quán)責任法》第2、6、7條形成的“侵權(quán)責任”一般條款，實際上只能用于賠償損失的彈性適用，是賠償損失責任的一般條款。這樣一來，“侵權(quán)責任”一般條款就名實分離了，在法無明文規(guī)定情形下，法院只能根據(jù)前述三條要求侵權(quán)人賠償損失，不能據(jù)此要求停止侵害等。

退一步看，即便將《侵權(quán)責任法》第21條也視為“侵權(quán)責任”一般條款的組成部分，我們?nèi)匀粺o法消除該法的體系矛盾，法律適用依舊含糊不清。按照第21條(17)《侵權(quán)責任法》第21條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”的表述，停止侵害等“責任方式”的承擔不需要證明侵權(quán)人的過錯。顯然，停止侵害、消除危險等“責任方式”不需要證明損害，該條不屬于無過錯責任原則，更不屬于過錯責任原則。如果該條屬于一般條款的話，那么第6條和第7條就只能限縮為賠償損失的一般條款，條文需要被改寫；如果該條不屬于一般條款的話，那么該條也應(yīng)當符合第6條或第7條關(guān)于責任構(gòu)成要件的規(guī)定，如此解釋的話，第6條和第7條的適用將陷入混亂?？傊?，從責任構(gòu)成要件來看，我國《侵權(quán)責任法》中一般條款的條文必須改寫。

基于上述認識，《侵權(quán)責任法》第2、6、7和21條的改進版，即《民法典侵權(quán)責任法(草案)》和《民法典侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)》第944至第946條，也不可能對歸責原則、責任構(gòu)成要件等問題作出明確回答，有改寫的必要。“侵權(quán)法”的一般條款，應(yīng)當根據(jù)所救濟法益的不同類型，明確其救濟的法律依據(jù)和主觀因素，即不法性與過錯因素。

二、“侵權(quán)法”一般條款中的“過錯”與“不法性”

一般條款中的“過錯”要件是行為自由與法益保護的平衡器。梅迪庫斯指出：“過錯原則的功能，在于保障普遍的行為自由：凡是謹慎注意的行為者，自毋庸擔心賠償義務(wù)問題?！?18)迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第161頁。正是出于上述考慮，近代以來各國民法典都以過錯責任原則為基本的歸責原則，為應(yīng)對工業(yè)化時代社會風險的無過錯責任原則只在特定情形下成立。自古及今，“過錯”都是“侵權(quán)行為”一般條款的必要組成部分。立法模式中有區(qū)別的是“不法性”要件：法國《民法典》中“不法性”被“過錯”所吸收，德國《民法典》中“不法性”獨立于“過錯”要件。

德國《民法典》第823條第1款中將不法性列為“侵權(quán)行為”的構(gòu)成要件，這一規(guī)定使得德國模式明顯區(qū)別于法國模式。該條中使用的是副詞形式“widerrechtlich”(意為不法地或違法地)，而在指稱“侵權(quán)行為”的構(gòu)成要件時，人們則使用其名詞形式“Rechtswidigkeit”(意為不法性或違法性)。第823條第1款中所保護的，均為具有對世效力的法益，(19)生命、身體、健康、自由屬于未上升為權(quán)利的對世法益，所有權(quán)屬于對世權(quán)利，彈性范疇“其他權(quán)利”亦應(yīng)屬于對世權(quán)利，三者統(tǒng)一于對世法益的上位概念之下，共同成為該條的保護客體。關(guān)于不同類型法益的保護模式的介紹，可參見孫山：《重釋知識產(chǎn)權(quán)法定原則》，載《當代法學》2018年第6期。按照今天的認識均為絕對權(quán)，不法性也就成了限定侵害絕對權(quán)行為的構(gòu)成要件。按照條文的內(nèi)容，“不法(widerrechtlich)”專指直接侵害了第823條第1款中羅列的各種絕對權(quán)且不存在抗辯事由的狀態(tài)，“不法”由“對絕對權(quán)的直接侵害”所推定，亦可由抗辯事由(也被譯為違法阻卻事由)所推翻。副詞形式的“widerrechtlich”只存在于第823條第1款，名詞形式的“Rechtswidigkeit”則涵蓋第823條第1、2款和第826條這三個一般條款，第823條第2款中的“法”為“以保護他人為目的的法律”，第826條中的“法”是“善良風俗”原則。

“侵權(quán)行為”一般條款中是否包含不法性或曰違法性，至少是法國模式與德國模式在形式上的重要區(qū)別。法國模式的體現(xiàn)是其《民法典》第1282條和第1383條。在這兩條中，“侵權(quán)行為”的實質(zhì)構(gòu)成要件為過錯(faute)、損害和因果關(guān)系，不法性被過錯所吸收。德國模式的體現(xiàn)是其《民法典》第823條和第826條，“侵權(quán)行為”的實質(zhì)構(gòu)成要件為不法性、過錯、損害和因果關(guān)系，不法性屬于獨立的構(gòu)成要件。從條文上看，法國模式與德國模式在形式上的區(qū)別體現(xiàn)在不法性是否為獨立要件。(20)王利明：《侵權(quán)行為法研究》(上卷)，中國人民大學2004年版，第347頁。對此，學界有不同意見，張新寶教授主張法國法并非不承認違法性，而是將行為的違法性與主觀上的過錯統(tǒng)一為一個要件——“faute”中，法語中的“faute”為客觀上的過錯之意，德國模式中的過錯亦為客觀過錯，四要件說與三要件說不存在本質(zhì)區(qū)別。(21)張新寶：《侵權(quán)責任一般條款的理解與適用》，載《法律適用》2012年第10期。法國民法中的“過錯(faute)”，在德國民法中被分解為“過錯(Vershulden)”和“不法性(Rechtswidigkeit)”。由此，我們不得不思考不法性要件獨立規(guī)定對德、法兩國“侵權(quán)行為”法體系建構(gòu)的立法技術(shù)價值。

不法性只是行為的客觀結(jié)果是否違反法律的規(guī)范判斷，不包括對行為人的主觀評價，邏輯上不能將過錯因素包含在內(nèi)，一般條款中還應(yīng)當引入行為人的主觀態(tài)度因素。不法性成為不法行為的構(gòu)成要件，意味著不法行為的判定多了一個提升準確性的環(huán)節(jié)。法國法上的“損害”，實際上包括兩方面的內(nèi)容：其一，利益受損；其二，利益受損沒有合法原因，換言之，受到立法者的負面評價，損害本身是違法的。此處的“法”，既包括規(guī)則——實然意義上的法律，也包括體現(xiàn)在原則中的立法目的——應(yīng)然意義上的法。利益是否受損，是純客觀的判斷。利益受損不能當然推出構(gòu)成法律意義上的“損害”，“損害”屬于規(guī)范概念，必須依托于規(guī)范的各種條件限制。法國法中的“損害”必然是獲得違法性評價的利益受損，根本不是純粹客觀判斷的結(jié)果。因此，從本質(zhì)上看，法國法上的“損害”與德國法上的“不法性+損害”發(fā)揮相同的制度功能，但法國學者并沒有抽象出“法益”概念，不能對法益的區(qū)分保護提供進一步的理論說明與制度構(gòu)建，抽象程度較德國法為低。與此同時，“法益”概念的缺失也導致規(guī)范類型的缺失，法國法無法區(qū)分違反的規(guī)范類型，不法性自然不能成為構(gòu)成要件。相比之下，德國法中“不法性”成為獨立的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的增加限縮了法官自由裁量的空間，不法行為的判定增加了一個提升準確性的環(huán)節(jié)。

法益的區(qū)分保護是不法性成為獨立構(gòu)成要件的邏輯前提。有學者認為，“違法性”概念產(chǎn)生的深層次原因包括哲學觀念的差異、罪刑法定主義原則等刑法理論的影響和不同的法典編纂思路，(22)程嘯：《侵權(quán)法中“違法性”概念的產(chǎn)生原因》，載《法律科學》2004年第1期。但對法典編纂思路的影響論述較少。實際上，法益區(qū)分保護的模式?jīng)Q定了“違法性”要件的獨立是制度設(shè)計的必然選擇，德國刑法學界對法益的研究充當了“不法性”要件獨立的法理基礎(chǔ)，哲學觀念的差異則是“不法性”要件獨立的哲學準備。沒有從刑法學中引入的法益理論，“不法性”要件的獨立是完全不可能的，在保護范疇只有權(quán)利的情況下，侵害行為本身就因?qū)κ酪?guī)范的違反而具有違法性，對世規(guī)范的違反又可推定行為人存在主觀上的過錯，“不法性”被吸收到“過錯”之中，沒有獨立判斷的必要，也自然沒有獨立成為構(gòu)成要件的可能。所以，不曾產(chǎn)生法益概念的法國在其《民法典》“侵權(quán)行為”一般條款中未將“不法性”作為獨立的構(gòu)成要件加以規(guī)定，是邏輯的必然。而在法益區(qū)分保護模式下，法益的保護依據(jù)不同，換言之，不法行為所違反的法律規(guī)范的類型不同，不法性需結(jié)合法益保護的規(guī)范類型進行判斷，過錯的程度會因法益的類型而有不同程度的要求，不法性不再能被過錯要件吸收，獨立構(gòu)成要件就成了立法者的理性選擇。因此，我們可以得出如下結(jié)論：在“侵權(quán)行為”一般條款的立法模式選擇中，承認法益的區(qū)分保護則不法性成為獨立的構(gòu)成要件，不承認法益的區(qū)分保護則不法性被過錯吸收。

德國《民法典》“侵權(quán)行為”一般條款中的“不法性”要件是平衡行為自由與法益保護的重要手段。法國模式中，第1382條和第1383條規(guī)定的構(gòu)成要件均為過錯、損害和因果關(guān)系。如馮·巴爾教授所言，在所有的歐洲民法典中，法國《民法典》在侵權(quán)行為的法律規(guī)定問題上給予法院的指示最少。(23)同前注〔10〕，第18頁。指示越少，法院的自由裁量權(quán)就越大，行為自由受限也就越多。正如一些學者所言，過錯侵權(quán)責任構(gòu)成中加入不法性要件的法理基礎(chǔ)是利益衡量，權(quán)衡靜態(tài)的利益保護和動態(tài)的行為自由。(24)劉文杰：《論德國侵權(quán)法中的不法性》，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期。為避免出現(xiàn)“有損害則有賠償”之結(jié)果責任的不利后果，德國《民法典》中依據(jù)過錯程度將不法行為區(qū)分為三個類型：侵害絕對權(quán)(所有權(quán)和“其他權(quán)利”)及具有類似效力的有名法益(生命、身體、健康、自由)之行為；加害于保護性法律所要防衛(wèi)的有名法益之行為；以違背善良風俗方式侵害他人有名法益或未曾被立法所規(guī)定的法益之行為。第823條第1款保護的是具有對世效力的法益，任何人都應(yīng)當事先知曉該法益的存在而趨利避害，普遍的注意義務(wù)得以成立，因此，即便是過失造成損害，行為人主觀上也具有可責難性，要對損害結(jié)果負賠償義務(wù)。法律不能窮盡列舉侵害行為的具體類型，為減少對世法益的保護給第三人行為自由造成的妨礙，立法者在該款中加入了不法性范疇，旨在限定侵害行為的外延。保護性法律對侵害行為均做了具體列舉，第三人行為時有預(yù)見的可能性，對侵害行為的否定性評價就有了理性基礎(chǔ)，違法本身推定過錯，第823條第2款不需要就過錯的具體類型進行區(qū)分。第826條所保護的范疇，是未上升為權(quán)利的法益，第三人不易事先確知該法益的存在，故而，第三人就侵害行為承擔損害賠償義務(wù)的主觀要件只能是故意，不能是過失；客觀要件是以違背善良風俗的方式造成他人損害，同樣起到限制損害賠償義務(wù)的作用。可見，不法性范疇在第823條第1款中的引入，立法目的和其他兩個一般條款相同，都是為了實現(xiàn)行為自由與法益保護的平衡。

我國民法典也應(yīng)當在“侵權(quán)行為”一般條款中引入“不法性”要件，以此來平衡行為自由和法益保護。葉金強教授主張違法性針對受保護利益，違法性有程度上的差別，絕對權(quán)要比純粹經(jīng)濟上利益等受到更強保護。(25)葉金強：《侵權(quán)構(gòu)成中違法性要件的定位》，載《法律科學》2007年第1期。李承亮則建議司法機關(guān)在解釋適用《侵權(quán)責任法》第6條第1款時借鑒德國模式，根據(jù)損害結(jié)果認定侵害絕對權(quán)行為的違法性，根據(jù)行為本身認定侵害絕對權(quán)以外的利益行為的違法性。(26)李承亮：《侵權(quán)責任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權(quán)責任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學》2010年第5期。不法性認定的不同標準正是為了平衡行為自由與法益保護：對于絕對權(quán)，推定任何人都知曉該權(quán)利的存在，因此也就承擔普遍的注意義務(wù)，一旦造成損害，即可認定違反注意義務(wù)，行為具有不法性，應(yīng)當受到法律的否定評價；對于未上升為權(quán)利的法益，不能一般性地推定其他人知曉該法益的存在，其他人承擔的注意義務(wù)，或者是特別的保護性法規(guī)所設(shè)定，或者是基于誠實信用、公序良俗等禁止性原則所劃定的行為底線，造成損害并不當然構(gòu)成違法，還需證明違反特別保護法規(guī)或誠實信用、公序良俗等禁止性原則。在絕對權(quán)的保護規(guī)范制定中，法益保護屬于優(yōu)位的價值選擇，行為自由的邊界是不得損害可以事先知曉的權(quán)利，法律的否定性評價無須考慮行為人的主觀狀態(tài)。而在未上升為權(quán)利的法益的保護規(guī)范制定中，行為自由屬于優(yōu)位的價值選擇，行為自由的邊界是不得故意造成他人損害，法律的否定性評價必須考慮行為人的主觀狀態(tài)。

三、不法性與一般條款中基本原則的選擇

“不法性”要件意味著一般條款中只能使用誠實信用和公序良俗這兩個基本原則表述。按照規(guī)范所調(diào)整的利益關(guān)系劃分，誠實信用原則和公序良俗原則屬于效力性的強制性規(guī)范，平等、公平等原則屬于任意性規(guī)范。固然，“法官面對沒有具體規(guī)則可供適用的情形時轉(zhuǎn)而訴求法律原則是一條可行之路”，(27)劉治斌：《論法律原則的可訴性》，載《法商研究》2003年第4期。但我們還有必要細分各種原則，并不是所有的法律原則都具有可訴性。任意性原則與道德準則本身難以劃界，不能作為民事法律行為效力判斷的裁判依據(jù)。一般認為，法律原則“是維系社會存在的最低限度或極具共識的道德要求”。(28)龐凌：《法律原則的識別和適用》，載《法學》2004年第10期。顯然，公序良俗原則屬于最低限度的道德要求，誠實信用原則是極具共識的道德要求。任意性原則屬于彈性巨大的法律修辭，“(法律修辭)這使一個聰明的法官可以找到一種似乎很有道理的語言來包裝幾乎是任何決定?！?29)理查德·A.波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第182頁。平等、公平等原則是對民事主體的更高要求，當事人對此理解差異非常大。所以這類原則的法律適用就很難避免任性裁判?！安环ㄐ浴弊鳛橐话銞l款的構(gòu)成要件，意味著任意性原則被排除在外。

裁判中法院需要通過禁止性原則再現(xiàn)立法者的價值判斷。法諺云：法不禁止皆自由。轉(zhuǎn)換到本文的語境下，這句法諺改為“法不禁止皆法益”具有更明確的規(guī)范意義。法官之所以不能以法律無明文規(guī)定拒絕裁判，就是因為法不禁止皆法益，法益受到侵害就應(yīng)予以救濟。如果只是單純的自由，缺少一般條款或規(guī)則的規(guī)范鏈接，民法是難以提供有效保護的。絕對權(quán)法定原則的邏輯自足性、封閉性決定了未上升為權(quán)利的法益之保護離不開立法者和司法者的價值判斷。絕對權(quán)法定原則決定了在絕對權(quán)保護的過程中，救濟的必要性問題上法官不需要作價值判斷。侵害權(quán)利判定時不需要法官作價值判斷，因為絕對權(quán)法定，在法定的過程中已經(jīng)融入了立法者的價值判斷。未上升為權(quán)利的法益則不同，侵害行為的判定需要法官作價值判斷，特別是那些立法中尚未規(guī)定的、需要解釋后認可的法益。法不禁止皆自由中的“法”，是實定法，既包括一般條款，也包括規(guī)則；禁止性的條款，同時包括一般條款和具體規(guī)則，且僅為包含公序良俗、誠實信用等禁止性原則表述的一般條款；任意性原則不能劃定任何行為底線，自然也就不能充任法不禁止皆自由中的“法”。雖然在民法基本原則體系中居于核心地位，但意思自治原則從來都不是絕對的、無限制的，私法上意思自治的外部邊界會受到誠實信用和公序良俗原則的限制。(30)王軼：《論民法諸項基本原則及其關(guān)系》，載《杭州師范大學學報(社會科學版)》2013年第3期。對于立法中未曾涉及的事項和利益類型，立法者明確的價值判斷只能靠法院通過對禁止性原則的解釋來確定。利益法學派的巨匠黑克認為：“法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護制定法認為值得保護的利益的整體?！?31)菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第29頁。黑克所說的“值得保護的利益的整體”永遠不可能窮盡，更不可能在規(guī)則中窮盡列舉。按照法不禁止皆法益的基本邏輯，法官只需通過解釋公序良俗和誠實信用原則，以劃定行為底線的方式來實現(xiàn)利益的靈活保護。

作為禁止性原則，公序良俗原則和誠實信用原則是以單選的方式進入一般條款，還是可以分別作為一般條款的不法性判斷的依據(jù)，存在不同的立法實踐。1896年制定的德國《民法典》第826條中，善良風俗成為該一般條款的組成部分。而在瑞士1907年制定的《民法典》中，誠實信用原則直接被規(guī)定在序篇第2條中，成為所有類型法律行為效力判斷的標準。未來的修法中我國采用何種禁止性原則作為一般條款的組成內(nèi)容，在邏輯上取決于誠實信用原則和公序良俗原則在司法裁判適用中的區(qū)別。

誠實信用與公序良俗原則的區(qū)別何在，學界有較大分歧。史尚寬先生認為誠實信用是市場交易中的道德準則，善良風俗是家族關(guān)系中的道德準則。(32)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第262頁。他的界定顯然是從德國《民法典》出發(fā)的。我妻榮先生則認為誠實信用原則是公序良俗原則的下位概念，是公序良俗這一民法終極價值的具體表現(xiàn)。(33)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第253—254頁。按此，誠實信用與公序良俗原則具有不同的價值位階。于飛教授認為，公序良俗原則和誠實信用原則在適用效果上有區(qū)別，前者概括性地否定某類行為，后者只否定特定的行為，原因在于前者所涉及的行為反社會性較強，必須一體否定，后者所涉及的行為反社會性較弱，在肯定法律行為效力的基礎(chǔ)上限制當事人行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式，即可平衡當事人間的利益。(34)于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第93頁。至于依據(jù)何種標準來判斷某種行為反社會性的強弱，他直言自己也“只是在解決之道上走出了第一步”。(35)于飛：《論誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，載《法商研究》2005年第2期。董學立教授則主張誠信原則調(diào)整私人間利益失衡的法律關(guān)系，公序良俗原則調(diào)整公私間失衡的法律關(guān)系，(36)董學立：《民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間》，載《政法論叢》2011年第6期。違反誠信原則的結(jié)果是產(chǎn)生撤銷權(quán)，違反公序良俗原則的結(jié)果是行為無效。(37)董學立：《誠實信用原則與公序良俗原則的界分》，載《法學論壇》2013年第6期。

據(jù)介紹，6月份，哈國家磷肥廠宣布投資80億堅戈(約合2200萬美元)用于現(xiàn)代化改造，預(yù)計到2020年擴大磷肥產(chǎn)量至50萬噸，遠期目標為100萬噸。今年1～8月，該廠的產(chǎn)品主要銷往美國、中國、阿富汗、俄羅斯、烏克蘭、塔吉克斯坦和烏茲別克斯坦。同時，哈產(chǎn)氮肥已開始向阿根廷、羅馬尼亞、捷克、保加利亞和伊朗出口。

誠實信用原則與公序良俗原則的法律效力與適用的前提不同，二者并不存在包含關(guān)系：違背誠實信用原則的行為其效力相對無效，只在特定主體提出主張并獲得認可后方才自始無效；違背公序良俗原則的行為其效力絕對無效，任何人均可以主張該行為無效。按照德國《民法典》第242條(38)德國《民法典》第242條：“債務(wù)人有義務(wù)斟酌交易習慣，依照誠實信用原則履行給付?！眳⒁婈愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第84頁。和第157條(39)德國《民法典》第157條：“合同必須斟酌交易習慣，依照誠實信用原則解釋之”。同前注〔38〕，第51頁的規(guī)定，誠實信用原則還在合同法中發(fā)揮作用，瑞士《民法典》第2條(40)“1.任何人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時，都應(yīng)該遵守誠實信用原則。2.顯然濫用權(quán)利的，不受法律之保護?！蓖白ⅰ?〕，第5頁。則將誠實信用原則確立為民法的基本原則。早在法國《民法典》第6條(41)法國《民法典》第6條：“任何人均不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風俗之法律。”同前注〔1〕，第35頁。中，公序良俗原則就成為評價法律行為效力的標準，德國《民法典》第138條第1款(42)德國《民法典》第138條第1款：“(1)違反善良風俗的法律行為無效?！蓖白ⅰ?8〕，第47頁。和第826條(43)德國《民法典》第826條：“以違反善良風俗的方式，故意地加損害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務(wù)?！蓖白ⅰ?8〕，第307頁。更是將善良風俗原則確立為一般條款的具體內(nèi)容。誠實信用原則是商業(yè)道德的法律表現(xiàn)，市場經(jīng)濟之信用經(jīng)濟的特征決定了誠實信用原則的適用范圍多限于存在特定信任關(guān)系的主體之間，市場經(jīng)濟之法治經(jīng)濟的特征和商業(yè)道德的延展性決定了例外情形下誠實信用原則可以涵蓋不存在特定信任關(guān)系的商業(yè)主體，能夠推定事先知曉他人在先合法利益存在的主體負有合理的注意義務(wù)。與誠實信用原則相比，公序良俗原則的具體內(nèi)容更加明確，其適用不局限于具有商業(yè)合作或競爭關(guān)系的特定主體之間，設(shè)置了不同于前者的行為底線。同樣是效力性的強制性規(guī)范，誠實信用原則所要維護的是商業(yè)主體之間的信任關(guān)系，進言之，是特定商業(yè)主體的個人利益。公序良俗原則所要維護的，則是以公共秩序和善良風俗面目出現(xiàn)的公共利益，個人利益在公共利益的救濟過程中獲得了肯定性評價，獲得了反射性的保護。換言之，公序良俗原則適用的目的是保護公共利益，而其效果實現(xiàn)了對個人利益的救濟。公共利益的維護具有普遍價值，因此，違反公序良俗原則的行為絕對無效，法院可主動依該條款做出裁判；個人利益之維護的普遍價值常常存疑，所以，違反誠實信用原則的行為相對無效，只在特定主體提出主張并獲得認可后方才自始無效；違反公序良俗原則的行為絕對無效，任何主體均可以提出無效的主張。誠實信用原則與公序良俗原則屬于平行的原則，二者適用于不同類型的法益保護，這也為誠實信用原則引入一般條款奠定了法理上的基礎(chǔ)。

從立法目的實現(xiàn)和體系建構(gòu)的立場出發(fā)，包含誠實信用原則表述的條款應(yīng)當具備法效果，未來立法應(yīng)將之改造為具有法效果的、真正意義上的一般條款。本文研究的對象是誠實信用原則條款，即《民法總則》第7條包含誠實信用原則表述的條款，并非單純的誠實信用原則本身，包含誠實信用原則表述的條款有可能構(gòu)成可以充當請求權(quán)基礎(chǔ)的一般條款，作為重要立法價值的誠實信用原則本身不能充當請求權(quán)基礎(chǔ)的一般條款。根據(jù)法條能否充當請求權(quán)存在的獨立依據(jù)，可將法條分為完全法條和不完全法條。按照拉倫茨先生的說法，完全法條詳細規(guī)定了構(gòu)成要件與法效果，不完全法條只能在與其他法條結(jié)合使用時才能產(chǎn)生法效果。(44)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第137—138頁。在我國，包含誠實信用原則表述的條款都是以不完全法條的面目出現(xiàn)于各種民事法律文件中：誠實信用原則與“應(yīng)當”相連，配合以模糊的構(gòu)成要件，成為民事主體從事特定行為的底線要求，但并沒有在同一條文中出現(xiàn)任何法效果。這種解釋符合形式邏輯的要求，但卻不符合立法者的本意。立法機關(guān)強調(diào)：“由于誠信原則具有高度抽象性和概括性，使得誠信原則對于民事主體從事民事活動、司法機關(guān)進行民事裁判活動都具有重要作用?！?45)石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2017年版，第18頁。事實上，立法機關(guān)對誠實信用原則的地位、作用始終處于矛盾態(tài)度。規(guī)定在各類民事法律總則部分中的誠實信用原則，理應(yīng)能夠統(tǒng)領(lǐng)分則的規(guī)范設(shè)計，在具體規(guī)則不敷適用時通過解釋方式定分止爭。如此，從立法目的實現(xiàn)與體系建構(gòu)的立場出發(fā)，包含誠實信用原則表述的條款應(yīng)當具備法效果；如果目前條文的文字表述上不具備法效果，那么應(yīng)當按照目的解釋和體系解釋的結(jié)果，將包含誠實信用原則表述的條款解釋為具有法效果，從而成為可以充當請求權(quán)基礎(chǔ)的一般條款。一些學者認為，公序良俗原則和誠實信用原則在規(guī)制方式上存在重大差異，由此可以斷言，在現(xiàn)代民法上存在一個從公序良俗原則到誠實信用原則的規(guī)制方式轉(zhuǎn)變的趨勢。(46)馬志、蘭漫：《從公序良俗到誠實信用——關(guān)于現(xiàn)代民法規(guī)制方式的考察》，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2004年第8期。未來修法時，可以借鑒德國《民法典》第826條的規(guī)定，將包含誠實信用原則表述的條款改造成完全法條，使之成為具有法效果的、真正意義上的一般條款：“故意以違背誠實信用的方式致他人損害的行為人，負有向該他人賠償損失的義務(wù)?！?/p>

包含誠實信用原則表述的條款的法效果源于誠實信用原則之禁止性原則的必然邏輯。按照《民法總則》第7條的規(guī)定，民事主體從事民事活動“應(yīng)當”遵循誠信原則。雖然在第5條(47)《民法總則》第5條：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！焙偷?條(48)《民法總則》第6條：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！敝辛⒎ㄕ叨际褂昧恕皯?yīng)當”的表述，但二者的實際所指與法律效力是截然不同的。第5條中的“自愿”和第6條中的“公平”，不能確立確定的行為標準，劃定行為自由的邊界，沒有直接作為裁判依據(jù)適用的法理基礎(chǔ)。進一步講，第5條中的自愿原則與第6條中的公平原則，都屬于任意性原則，條文中的“應(yīng)當”僅具有倡導意義，違反包含自愿原則和公平原則表述的條款不會導致行為無效。相比之下，第7條中的誠實信用原則和第8條中的公序良俗原則之所以能夠在司法裁判中發(fā)揮作用，是因為它們都屬于禁止性原則，可以確立最低行為標準，劃定行為自由的邊界，條文中的“應(yīng)當”具有強制效力，違反包含誠實信用原則和公序良俗原則表述的條款將導致行為無效。法律規(guī)范既包括規(guī)則，也包括原則，還包括內(nèi)含了禁止性原則的一般條款。違法，不僅僅是違反規(guī)則。因此，依據(jù)法理，凡是違反包含誠實信用原則表述的條款的行為，都屬于無效的行為。

基于禁止性原則的屬性，包含誠實信用或公序良俗原則表述的一般條款可以對意思自治進行限制，以此平衡利益沖突，維護市場秩序。意思自治這一現(xiàn)代民法的核心理念，也需要通過公序良俗、誠實信用等禁止性原則的解釋作出限制。任何自由都存在邊界，私法領(lǐng)域中意思自治的邊界是他人的自由與誠實信用、公序良俗這些禁止性原則所組成的行為底線?！斑@是一個走向權(quán)利的時代，也是一個權(quán)利被濫用的時代”，(49)肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，載《中國人民大學學報》2012年第4期。濫用的防止離不開包含誠實信用或公序良俗原則表述的一般條款的作用發(fā)揮。早在法國《民法典》中，公序良俗原則就可被用來限制意思自治。從法國《民法典》第1134條第3款(50)法國《民法典》第1134條第3款：“前項契約應(yīng)善意履行”。同前注〔1〕，第833頁。到德國《民法典》第242條(51)德國《民法典》第242條：“債務(wù)人有義務(wù)斟酌交易習慣，依照誠實信用原則履行給付”。同前注〔38〕，第84頁。再到《瑞士民法典》第2條第1款，包含誠實信用原則表述的一般條款的適用范圍已經(jīng)從合同法領(lǐng)域擴展到整個民事活動領(lǐng)域中，其性質(zhì)也從補充當事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯瞬荒芡ㄟ^約定排除適用的強行性規(guī)定。誠實信用原則不僅要求經(jīng)營者在市場行為中誠實不欺、恪守信用，更要求經(jīng)營者展開競爭時應(yīng)尊重他人利益和社會利益。誠實信用原則在平衡利益沖突中起著非常重要的作用，“它以強制性規(guī)范的形式對民事主體提出了積極的要求，在功能上限制了意思自治原則發(fā)揮作用的范圍”(52)同前注〔10〕。，使雙方當事人的行為符合理性人的預(yù)設(shè)，重建市場經(jīng)濟發(fā)展所必需的信任。自由的行使會產(chǎn)生信任，不行使或不積極行使同樣會產(chǎn)生信任，都應(yīng)通過包含誠實信用原則表述的一般條款予以保護，以便維護合理、高效的市場秩序。

依據(jù)包含誠實信用原則表述的一般條款對意思自治所作出的限制，是一種合理限制，而不是任意限制。誠實信用原則是商業(yè)倫理在法律中的抽象表達，所有民事活動都應(yīng)當遵循誠實信用原則的要求。誠實信用原則條款要求私法上主體進行民事活動時做到誠實不欺、守信用、遵循公認的商業(yè)道德，這是對雙方主體的雙向要求。私法上主體既不能積極主動實施侵害行為，也不能消極被動地放任自身權(quán)利被侵害，以違背誠實信用原則的要求積極或消極行使權(quán)利，都會承擔不利的法律后果?；陔p向要求對意思自治作出的限制，屬于合理限制。誠實信用原則的內(nèi)容雖然抽象，確定性較低，但相比公平和平等原則，它的內(nèi)容還是更具體，可以通過參考商業(yè)實踐慣例的方法解釋確定，實際上并沒有太大的任性解釋空間，也就不會造成對意思自治的任意限制。只要直面事實我們肯定會發(fā)現(xiàn)，依據(jù)包含誠實信用原則表述的一般條款對意思自治作出的限制是一種合理限制，有底線可尋，有最遠邊界可以確定，規(guī)范表達的模糊不必然帶來適用的任意。

四、請求權(quán)視野下歸責原則問題的還原

自《民法通則》以來，我國民事立法中就對歸責原則問題閃爍其詞，《侵權(quán)責任法》與《民法總則》的出臺也沒有最終解決。這種困境，與《民法通則》中“民事責任”章的創(chuàng)新規(guī)定有直接關(guān)系。

《民法通則》第106條的模糊規(guī)定和第134條無所不包的責任方式?jīng)Q定了歸責原則問題求解的混亂?！睹穹ㄍ▌t》第106條中就歸責原則作了基本的類型劃分，可以大致認為，該條第1款(53)《民法通則》第106條第1款：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任?！睘闊o過錯責任，第2款(54)《民法通則》第106條第2款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！睘檫^錯責任，第3款(55)《民法通則》第106條第3款：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！睘闊o過錯責任。但是，該條中只是籠統(tǒng)規(guī)定“應(yīng)當承擔民事責任”，至于具體承擔何種民事責任，從該條中是無法得出更多推論的。畢竟，在《民法通則》第134條中，民事責任方式被細分為十類，我們必須要確定分別適用過錯責任原則與無過錯責任原則的具體責任方式，特別是對于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物這幾種所謂的責任方式，究竟適用過錯責任原則還是無過錯責任原則，就成為困擾學者的難題了。從該法第118條和第120條的表述來看，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行為，要求侵權(quán)人承擔“停止侵害”“消除影響、恢復名譽”“賠禮道歉”這幾類絕對請求權(quán)時不需要證明對方的過錯。與此同時，上述兩條還將“賠償損失”也列入其中，由此，要求侵權(quán)人“賠償損失”時也不需要證明對方的過錯。第118條和第120條不分責任方式統(tǒng)統(tǒng)適用無過錯責任原則，而第106條第2款不分責任方式的具體類型統(tǒng)統(tǒng)適用過錯責任原則，錯誤之處顯而易見。

依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6、7和21條的內(nèi)容及其官方解釋，我們?nèi)匀粺o法確定停止侵害等適用何種歸責原則。第6條和第7條分別規(guī)定了過錯責任原則和無過錯責任原則，但條文中都未說明具體指向哪些責任方式。按照第6條的規(guī)定，適用過錯責任原則的構(gòu)成要件包括行為人實施了某一侵權(quán)行為、行為人行為時有過錯、受害人的民事權(quán)益受到損害和行為人的行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系。據(jù)此，第15條中所列舉的停止侵害等責任方式的追究無須證明行為人的過錯，自然不適用過錯責任原則。根據(jù)第7條的規(guī)定，無過錯責任的構(gòu)成要件有四個：行為、損害、因果關(guān)系和不存在法定的不承擔責任的情形。停止侵害等責任方式的追究根本無須證明因果關(guān)系和不存在免責事由，也不適用無過錯責任原則。不但如此，該條的解釋中明確立法者對無過錯責任原則的適用比較慎重，適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)行為都在《侵權(quán)責任法》中明確規(guī)定，其他單行法也可以根據(jù)實踐發(fā)展和社會需要作出特別規(guī)定，凡是《侵權(quán)責任法》或者其他法律沒有明確規(guī)定適用無過錯責任原則的案件，按照法理都屬于過錯責任原則的適用范圍。(56)同前注〔11〕，第28頁。停止侵害等責任方式不但適用于所謂的特殊侵權(quán)行為，也適用于一般的侵權(quán)行為，按照上述表述，我們?nèi)匀粺o法確定這些責任方式的歸責原則。第21條中未出現(xiàn)“過錯”的字眼，似乎可以認為停止侵害、排除妨礙、消除危險等適用無過錯責任原則。但是，如果用同樣的思路解釋第20條和第22條的話，那么將會出現(xiàn)要求賠償損失時不需要證明侵權(quán)人有過錯的荒謬結(jié)果。

《侵權(quán)責任法》始終在回避歸責原則問題：在需要體現(xiàn)大一統(tǒng)的創(chuàng)新時增加停止侵害等類型請求權(quán)，一旦涉及歸責問題就將這類請求權(quán)束之高閣了。第6條的立法理由中明確提及的責任方式只有賠償責任一種，(57)“過錯責任是指造成損害并不必然承擔賠償責任，必須要看行為人是否有過錯，有過錯有責任，無過錯無責任。”同前注〔11〕，第24頁。第7條的立法理由中更是指明適用無過錯責任原則的意義在于使受害人的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)。(58)同前注〔11〕，第29頁。責任方式列舉了八類，歸責原則一般條款中只針對賠償損失一類，這種巨大反差卻沒有任何說明。將所有類型請求權(quán)統(tǒng)稱為責任方式，且規(guī)定到一條之中，勢必會帶來歸責原則之問：所有責任類型適用同一歸責原則還是不同的歸責原則？字面上相同的歸責原則，是在相同意義上使用還是在不同意義上使用？法理基礎(chǔ)是否相同、能否共存？我們需要一個邏輯更為嚴密、清晰、完整的歸責原則體系。

歸根到底，歸責原則問題的癥結(jié)在于歸責之“責”，是就所有民事責任承擔方式而言，還是僅僅針對損害賠償。(59)姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責原則研究》，載《浙江社會科學》2001年第4期。堅持將“責”的具體方式限定為損害賠償?shù)膶W者，大都堅持過錯責任原則。而對“責”作擴充解釋，將停止侵害等也囊括其中的學者多堅持二元歸責原則。堅持侵權(quán)責任法獨立成編的學者則按照各種“責任方式”分別確立歸責原則：賠償損失一般適用過錯責任原則，停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)適用無過錯責任原則，賠禮道歉和消除影響、恢復名譽適用過錯責任原則。(60)魏振瀛：《侵權(quán)責任方式與歸責事由、歸責原則的關(guān)系》，載《中國法學》2011年第2期。

歸責原則問題之所以復雜，根本原因是我國民事立法在較長一段時間內(nèi)棄用請求權(quán)制度，自《民法通則》以來就對“責任”一詞作了有別于傳統(tǒng)民法的界定。從歷史上看，無論采取何種歸責原則——古代法中的結(jié)果責任，從羅馬帝國后期起至近代法所確立的過錯責任，以及現(xiàn)代法中引入的無過錯責任，歸責原則中的“責”都只包括損害賠償之“責”。大陸法系奉為經(jīng)典的不法行為一般條款表述的法國模式，其《民法典》第1382條(61)《民法通則》第106條第3款：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！?、1383條(62)法國《民法典》第1383條：“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責任，而且還因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任?！蓖白ⅰ?〕，第1073頁。全部是關(guān)于損害賠償?shù)膬?nèi)容。德國模式中，其《民法典》第823條(63)德國《民法典》第823條：“(1)故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。(2)違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務(wù)。依照法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)?！蓖白ⅰ?8〕，第306—307頁。、826條(64)德國《民法典》第826條：“以違反善良風俗的方式，故意地加損害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務(wù)?！蓖白ⅰ?8〕，第307頁。也全都是關(guān)于損害賠償?shù)膬?nèi)容，根本沒有涉及其他請求權(quán)。德國《民法典》第二編“債的關(guān)系法”下第七章“各個債的關(guān)系”第二十五節(jié)“不法行為”部分，包含從第823條至第853條共32個條文，兩個一般條款之外，其余各條中規(guī)定的也只有損害賠償?！睹穹ㄍ▌t》將停止侵害等列為責任方式，物上請求權(quán)的內(nèi)容被更名為責任方式，歸責原則問題中新增了多種責任方式，求解的難度也大大提升?！肚謾?quán)責任法》的立法者將之作為重要成就幾乎照單全收，責任方式擴編，歸責原則自然也要面臨相同問題。但是，正如吳漢東先生所指出的，歸責原則是私法賠償制度中的基本規(guī)則，將責令停止侵權(quán)與無過錯責任的歸責原則聯(lián)系起來的說法并不恰當。(65)吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論〈知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載《法商研究》2001年第5期。

在區(qū)分賠償損失請求權(quán)與停止侵害等絕對請求權(quán)及支付違約金、繼續(xù)履行等違約救濟方式的前提下探討歸責原則問題，這是唯一的解決之道。有學者考察大陸法系部分法條和英美法系學者概念界定后指出，侵權(quán)行為的法律后果只能是損害賠償，不能是其他責任形式，絕對請求權(quán)是物上請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和人身權(quán)上的請求權(quán)的上位概念，知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)屬于兩種不同制度，前者不考慮行為人過錯，后者實行過錯責任原則。(66)王笑冰：《論知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償責任》，載《政法論叢》2003年第2期。只有還原“歸責原則”之“責”的本來面目，厘清侵權(quán)行為的本意及請求權(quán)制度和歸責原則間的內(nèi)在關(guān)系，我們才有可能就歸責原則問題給出正確的答案。(67)孫山：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責原則的還原與發(fā)展》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期。

各類絕對請求權(quán)的主張無須考慮過錯，不存在過錯責任原則或無過錯責任原則適用的可能。德國法上，物上請求權(quán)與債權(quán)上的履行請求權(quán)(Erfüllungsanspruch)處于同一位階，在構(gòu)成上無“可歸責性”(Vertretenmüssen)要件。(68)王洪亮：《物上請求權(quán)的功能與理論基礎(chǔ)》，北京大學出版社2011年版，第221頁。絕對請求權(quán)的主張之所以不以過錯為發(fā)生條件，是因為它的產(chǎn)生基礎(chǔ)是法益對象的物理屬性未被破壞或未被破壞到完全無法使用的程度，法益對象的財產(chǎn)屬性依舊存在。絕對請求權(quán)的行使目標是為了恢復法益對象上存在的具有對世效力的法律關(guān)系，旨在恢復公眾對某種法益有效性的信賴，追求秩序、安全與效率的法律基本價值，并不涉及損害賠償與分擔，不需要關(guān)注損害賠償與分擔中的正義問題，無須考慮道德因素。因此，無論對方的行為是否存在過錯，是否具有可責難性，都不影響絕對請求權(quán)的實現(xiàn)。

損害賠償請求權(quán)的主張需要考慮過錯，才存在過錯責任原則與無過錯責任原則適用的可能。王衛(wèi)國先生指出：“過錯就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)”(69)王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2001年版，第246頁。。損害賠償請求權(quán)的主張之所以要考慮過錯，是因為行使的結(jié)果是要就不利后果進行分配，需要結(jié)合過錯而證成分配的正當性，符合對公平、正義及自由價值的追求。分配不利后果時考慮過錯，人類才可能約束自己的行為，才可能在一定的制度框架下實現(xiàn)自己的自由。當損害是由過錯造成時，行為人自擔其責符合我們對實質(zhì)公平與分配正義的追求，過錯責任原則在此時有其倫理上的正當性。有些類型的損害，即便是行為人盡了必要的注意，仍然無法避免發(fā)生，而這些損害所涉及的行業(yè)、領(lǐng)域又是人類社會存在與發(fā)展所必需的，此時，由行為人承擔責任，同時輔之以配套的保險制度等分擔損害，符合我們對形式公平和矯正正義的追求，無過錯責任原則也有其倫理上的正當性。還有一些類型的損害的發(fā)生，與他人行為無關(guān)又無法避免，同時也不是人類社會存在與發(fā)展所必需，這一類損害只能由受害人自行承擔，如地震、火山爆發(fā)等自然災(zāi)害等。

五、“侵權(quán)責任編”一般條款的規(guī)范設(shè)計

現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第2、6、7條可以結(jié)合在一起充當該法的一般條款，但仍存在明顯漏洞，《民法典侵權(quán)責任編(草案)》和《民法典侵權(quán)責任編(草案)(二次審議稿)》第944至946條也沒有從根本上解決問題，基本上屬于原地踏步的措辭改動。具體而言，上述條款既沒有實現(xiàn)法益的區(qū)分保護，也未能明確請求權(quán)實現(xiàn)的法律依據(jù)，同時又混淆了不同性質(zhì)的請求權(quán)，導致無法推導出無明顯邏輯問題的責任構(gòu)成要件?！扒謾?quán)責任編”的一般條款應(yīng)當包括不法性要件，公序良俗與誠實信用原則，都能夠用來證成行為的不法性，包含這兩個原則表述的一般條款可以用來保護未上升為權(quán)利的法益。過錯責任原則與無過錯責任原則均針對損害賠償請求權(quán)的主張而有成立，停止侵害、排除妨礙等絕對請求權(quán)的行使完全不考慮過錯問題，與歸責原則問題無關(guān)。“侵權(quán)責任編”一般條款的規(guī)范設(shè)計必須將上述因素考慮在內(nèi)。

基于上述論證，本文就未來的“侵權(quán)責任編”之一般條款做如下條文設(shè)計：

第一條 故意或過失不法侵害他人民事權(quán)益的行為人，負有向該他人賠償損失的義務(wù)。根據(jù)法律推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，負有向該他人賠償損失的義務(wù)。

第二條 故意以違背公序良俗的方式致他人損害的行為人，負有向該他人賠償損失的義務(wù)。

第三條 故意以違背誠實信用的方式致他人損害的行為人，負有向該他人賠償損失的義務(wù)。

第四條 侵害他人民事權(quán)利的行為人，按照法律特別規(guī)定不論其有無過錯都應(yīng)賠償損失的，負有向該他人賠償損失的義務(wù)。

第五條 侵害行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵害人可以請求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、消除影響、恢復名譽等。

第一至第三條均為過錯責任原則的具體情形。對于已經(jīng)在立法中明確列舉的絕對權(quán)和未上升為權(quán)利的法益，無論故意還是過失致人損害的，只要侵害行為不能被解釋為明確列舉的侵害行為類型，法院都可以直接依據(jù)第一條做出裁判；對于尚未在立法中明確列舉的未上升為權(quán)利的法益，只有故意以違背公序良俗或誠實信用這兩個禁止性原則的方式致人損害的，法院才可以直接依據(jù)第二條或第三條做出裁判。將誠實信用原則引入一般條款的規(guī)范設(shè)計，可以和公序良俗原則區(qū)分適用，實現(xiàn)調(diào)整范圍的全覆蓋。德國《民法典》第823條第2款中的“以保護他人為目的的法律”，法理基礎(chǔ)都是誠實信用原則，而這些法律本身都屬于該條第1款中“不法(widerrechtlich)”中的“法(recht)”。德國《民法典》制定之時，市場經(jīng)濟遠不如現(xiàn)在發(fā)達，立法者尚未充分認識到誠實信用原則在市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用，因此，該法典中誠實信用原則作用有限，不法行為(Unerlaubte Handlungen)法部分沒有將之吸納為一般條款的組成部分。如今，誠實信用原則完全可以納入一般條款，成為包含公序良俗原則表述的一般條款之外的、直接保護未上升為權(quán)利的法益的法律依據(jù)。上述條文設(shè)計，旨在實現(xiàn)法益的區(qū)分保護。

第四條為無過錯責任原則的適用情形。無過錯責任原則是近代工業(yè)化進程的產(chǎn)物。特定類型損害的發(fā)生是行為人即便盡了必要的注意義務(wù)也很難避免的，同時，產(chǎn)生損害的行業(yè)領(lǐng)域又是社會發(fā)展所必需的。也就是說，特定類型的損害是社會發(fā)展過程中無法消除的副產(chǎn)品。行為人實施此類行為的代價就是賠償特定類型的損害，為由他引起的危險行為負責。在立法中規(guī)定無過錯責任原則適用的一般條款是非常必要的。需要注意的是，無過錯責任原則只能適用于法律明文規(guī)定的情形，立法中規(guī)定無過錯責任原則適用的一般條款“是為了在一些特定領(lǐng)域排除過錯責任的適用”。(70)同前注〔11〕，第28頁?！肚謾?quán)責任法》第五章“產(chǎn)品責任”、第八章“環(huán)境污染責任”和第九章“高度危險責任”都只用于絕對權(quán)的保護，與未上升為權(quán)利的法益無關(guān)。所以，本文將《侵權(quán)責任法》第7條的內(nèi)容作了改造，把其中的“權(quán)益”改為“權(quán)利”，明確無過錯責任原則的一般條款不能用于未上升為權(quán)利的法益的救濟。

第五條為絕對請求權(quán)的適用條件。本條參考了《侵權(quán)責任法》第21條的規(guī)定，但又作了修訂。具體而言，本條在已有救濟方式之外，增加了返還財產(chǎn)、消除影響、恢復名譽，這些救濟方式在屬性上同為絕對權(quán)請求權(quán)，屬于《侵權(quán)責任法》第21條中的“等”。從請求權(quán)的類型來看，前四條均為損害賠償請求權(quán)的一般條款，第五條是絕對請求權(quán)的一般條款，絕對請求權(quán)的主張無須考慮過錯，但它的法理依據(jù)完全不同于基于風險社會而產(chǎn)生的無過錯責任原則適用的諸種情形。將該條作為一般條款規(guī)定，一是為了和損害賠償?shù)臒o過錯責任原則之一般條款相區(qū)分，二是為了明確此類請求權(quán)適用的條件——不需要證明過錯和損害，只需要證明自己是法益主體。本條既能用于絕對權(quán)的救濟，也能用于未上升為權(quán)利的法益的救濟，旨在恢復法益的對世效力。

上述五條構(gòu)成法益救濟一般條款的規(guī)范體系。如果立法者最終堅持“侵權(quán)責任編”的出臺，上述五條可以為不同責任方式的彈性適用充當一般條款；如果立法者服從邏輯的要求，選擇回歸傳統(tǒng)理論并理性創(chuàng)新，那么前四條仍然可以保留在“不法行為”這一債的發(fā)生原因之下，第五條可以規(guī)定在“物權(quán)編”“人格權(quán)編”等分編中，依舊按照請求權(quán)來構(gòu)建、統(tǒng)領(lǐng)整個民法典體系。

制定嚴密的一般條款規(guī)范體系，并不會造成“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。“禁止向一般條款逃避”雖屬于學界的共識，卻仍有思辨的必要。在具體規(guī)則就待處理事項、需保護利益有明確規(guī)定的情況下，基于特別法優(yōu)于一般法的法理，應(yīng)當適用具體規(guī)則，不得直接適用一般條款。當具體規(guī)則對待處理事項、需保護利益未做任何規(guī)定時，如果還不能訴諸一般條款，那么立法者與司法者的態(tài)度就未免過于冷漠和迂腐了。一般條款在裁判中發(fā)揮積極作用，這是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然要求，無此不足以應(yīng)對利益多元導致的價值多元。我們之所以對依據(jù)一般條款做出裁判保持高度戒備，部分原因是一些法律中出現(xiàn)的所謂的一般條款缺少事實要件和法律后果，根本不足以獨立擔當裁判依據(jù)；部分原因則是因為一些法律中出現(xiàn)的所謂的一般條款中以公平、正義等任意性原則作為價值判斷和規(guī)范評價的標準，以此做出裁判缺乏起碼的確定性，容易發(fā)生隨意任性司法。真正意義上的一般條款，其中必須有事實要件和法律效果的規(guī)定，輔之以公序良俗和誠實信用這兩個禁止性原則表述，基于一般條款的裁判，將保持理性和靈活性，遠離任性與僵化。