趙忠龍

(云南大學(xué) 法學(xué)院 經(jīng)濟學(xué)院，昆明 650500)

一、問題的提出

根據(jù)跨境經(jīng)濟合作區(qū)的制度結(jié)構(gòu)，投資風(fēng)險大體可以歸類為三個層面：其一，公法意義上合作區(qū)參與國家(地區(qū))的主權(quán)信用風(fēng)險；其二，私法意義上合作區(qū)內(nèi)利益攸關(guān)者的社區(qū)風(fēng)險；其三，治理實施層面合作區(qū)內(nèi)投資糾紛解決的結(jié)構(gòu)風(fēng)險?；凇耙粠б宦贰背h跨境經(jīng)濟合作區(qū)中所涉及的投資規(guī)模角度分析，無論是國家還是投資者，其中最大的風(fēng)險就是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)導(dǎo)致的財政風(fēng)險，尤其針對已經(jīng)存在巨額債務(wù)的國家更是如此。因此，對于融資條款必須要使其中的每一款內(nèi)容都非常明確，不應(yīng)存在混淆的條款甚至是字眼，相關(guān)條款清晰透明，易于理解，同時還要滿足國際財政標(biāo)準(zhǔn)框架的要求。對于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目來講，其本身就存在相對較高的治理風(fēng)險，尤其是針對在“一帶一路”中所倡議的項目，由于這些項目投資規(guī)模普遍較大，因而其中存在的治理風(fēng)險也相對更高。在公共采購方面，也要保證所涉及的采購活動公開透明，這也是保證倡議項目順利推進的重要環(huán)節(jié)。“一帶一路”倡議對于地方人口、地區(qū)環(huán)境也同樣會形成一定的影響，圍繞項目建設(shè)有可能會出現(xiàn)亂砍濫伐、生態(tài)污染、環(huán)境退化等方面的問題，而這些負(fù)面問題的產(chǎn)生則是與貿(mào)易規(guī)模不斷擴大、經(jīng)濟增速變快等有利因素共同存在的。因此，對于倡議項目的建設(shè)，各國政府應(yīng)將其上升到戰(zhàn)略高度，就怎樣可以有效削弱負(fù)面影響有更進一步的思考，并深入探討怎樣能夠減少對環(huán)境所形成的不利影響，從而使項目建設(shè)能夠有條不紊地推進，同時與環(huán)境之間形成更為友好的關(guān)系。

(一)“一帶一路”沿線國家的主權(quán)信用風(fēng)險

跨境經(jīng)濟合作區(qū)的順利實施需要衡量沿線國家的主權(quán)信用風(fēng)險，其中資本運作和項目落地風(fēng)險是必要的考量因素。“一帶一路”沿線國家或地區(qū)，工業(yè)化水平和經(jīng)濟發(fā)展程度具有較大的差異性，很多國家的主權(quán)信用為CCC—B級以下，且近年來其主權(quán)信用級別持續(xù)下行，存在較為嚴(yán)重的主權(quán)信用風(fēng)險(1)毛振華、閻衍、郭敏：《“一帶一路”沿線國家主權(quán)信用風(fēng)險報告》，經(jīng)濟日報出版社2015年版。采用國際通行的“四等十級制”評級等級，具體等級分為：AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C、D。從國際慣例來看，通常把前四個等級定為“投資級”(即AAA—BBB)，把后五個等級定為“投機級”(BB—C)。。中國聯(lián)合信用評級有限公司2017年發(fā)布《“一帶一路”沿線國家主權(quán)信用風(fēng)險綜述》[1]，從政治環(huán)境、宏觀經(jīng)濟、金融穩(wěn)健性、財政實力和外部流動性五個維度，分析了“一帶一路”沿線五個區(qū)域50個重點國家的主權(quán)信用風(fēng)險。

東南亞和中東歐地區(qū)大部分國家經(jīng)濟社會發(fā)展穩(wěn)健，財政赤字處于中低水平，公共債務(wù)處于適中狀態(tài)，經(jīng)常項目普遍盈余的同時擁有較高的外匯儲備水平，具有較好的債務(wù)償還能力，信用級別相對較高。但是烏克蘭、緬甸、老撾、柬埔寨四個國家的信用水平較差。

南亞國家人口多，收入低，經(jīng)濟社會發(fā)展程度有限，存在較為嚴(yán)重的通貨膨脹和宏觀經(jīng)濟失衡問題，銀行資產(chǎn)質(zhì)量和政府償還債務(wù)能力較差。除印度和孟加拉國的主權(quán)信用風(fēng)險較低以外，巴基斯坦、斯里蘭卡和尼泊爾都面臨一定的主權(quán)信用風(fēng)險。該地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展嚴(yán)重失衡的同時，政治風(fēng)險也極大，政治、宗教、民族、種族沖突嚴(yán)重，跨境恐怖組織活動猖獗。

中東和北非是全球主要的石油天然氣出產(chǎn)國，人均GDP水平高居“一帶一路”沿線上游，然而該地區(qū)的資源依賴型經(jīng)濟特征明顯，容易受到全球石油價格波動的影響，同時該地區(qū)存在較為嚴(yán)重的失業(yè)和金融體系不健全問題。

中亞及高加索地區(qū)，也是全球重要的石油天然氣出產(chǎn)國，該地區(qū)政治經(jīng)濟政策容易受到俄羅斯的影響，與我國的進出口貿(mào)易關(guān)系較為密切。但是該地區(qū)通貨膨脹問題嚴(yán)重，金融體系不健全。哈薩克斯坦主權(quán)信用評級達到A，是該地區(qū)主權(quán)信用最好的國家，是較為優(yōu)質(zhì)的跨境經(jīng)濟合作地區(qū)；蒙古國主權(quán)信用評級為B，該國債臺高筑，存在嚴(yán)峻的財政赤字危機，是地區(qū)主權(quán)信用最差的國家。該地區(qū)其他國家主權(quán)信用級別分布在BBB至BB之間，屬于跨境經(jīng)濟合作相對較為適宜地區(qū)。

需要特別強調(diào)的是，“一帶一路”沿線部分國家或地區(qū)可能面臨政權(quán)更迭風(fēng)險，部分國家的中央政府實際控制范圍有限，中央政府與地方割據(jù)政權(quán)或武裝集團的沖突頻發(fā)，地方割據(jù)政權(quán)或武裝集團之間仍不時爆發(fā)沖突。一方面戰(zhàn)爭或武裝沖突可能會摧毀基礎(chǔ)設(shè)施，另一方面新政府也可能動輒對外國投資實施國有化。一些國家經(jīng)常出現(xiàn)主權(quán)違約，盡管這些國家對單一國家的投資或貸款有著較強的機會主義違約傾向，但是一般不會直接對聯(lián)合國、世界銀行、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行等多邊機構(gòu)的合約進行違約。以中緬“密松水電站”為例，根據(jù)相關(guān)合約，緬甸方面向中方應(yīng)當(dāng)支付的違約金至少有8億美元，然而緬甸并不具有支付違約金和賠償損失的能力。

(二)跨境經(jīng)濟合作區(qū)的利益攸關(guān)者社區(qū)風(fēng)險

“一帶一路”跨境經(jīng)濟合作所涉及的國際基礎(chǔ)設(shè)施投資，無論是高速公路，還是機場、港口，若要回收投資成本，往往通過服務(wù)收費的方式回收成本，投資回收周期較長，投資回報率普遍偏低。中國被稱為“基建狂魔”，長期積累的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)經(jīng)驗，使“中國基建”在全球都有良好的口碑?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)具有這樣一些特征：其一，基礎(chǔ)設(shè)施的屬性是公共物品，外部特征非常明顯，不特定的社會利益攸關(guān)者都有機會享用，但是并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)所有使用者都能付費。其二，如果能夠投入使用則與之相關(guān)的周邊附屬產(chǎn)業(yè)也將實現(xiàn)增值，并且增值服務(wù)更為明顯，進而使政府從中取得巨大收益，不但能夠保證基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的成本收益，甚至還能夠創(chuàng)造出更高的經(jīng)濟效益，即投資收益高于投資成本[2]292-301。而在跨境經(jīng)濟合作項目中，則未必會一定實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的積極性特征。以中國在巴基斯坦境內(nèi)規(guī)劃建設(shè)的鐵路線路為例，如果鐵路兩側(cè)5公里范圍內(nèi)土地30年的使用權(quán)和收益權(quán)均歸中國所有，巴方可能不會貿(mào)然同意，即便同意，是否會導(dǎo)致民族情緒的產(chǎn)生也是未知數(shù)，或者在巴方政權(quán)易手后，是否仍然遵守原來的協(xié)議也并不確定。從中不難看出，對于“一帶一路”跨境經(jīng)濟合作項目的建設(shè)，必須要引入新思維，尤其要依托于金融創(chuàng)新，用以更好地解決投資收益和社會利益攸關(guān)者問題。

某些國際勢力不遺余力公然宣揚“中國威脅論”，煽動一些國家抵制“一帶一路”倡議和中國投資。很多國際經(jīng)驗都已經(jīng)證明，在一些海外投資項目中，盡管投資來源國向東道國注入了大量資金以開展項目建設(shè)，但東道國可能并不會對此心懷感激，反而會有更多的猜忌和疑慮。對此，中國必須要有充足的準(zhǔn)備并予以高度重視，比如，部分人認(rèn)為中國所提出的“一帶一路”戰(zhàn)略，實質(zhì)上就是“馬歇爾計劃”的翻版，但這種比喻顯然并不客觀。首先，“馬歇爾計劃”在實施方面有其特定的歷史背景，是美蘇爭霸的產(chǎn)物，意識形態(tài)色彩鮮明而突出；其次，在“馬歇爾計劃”實施時，美國在各個領(lǐng)域都堪稱全球霸主，擁有絕對的主導(dǎo)地位。所以，如果將“一帶一路”戰(zhàn)略等同于“馬歇爾計劃”顯然與實際是不符的，更重要的是這種基調(diào)將使中國政府在實施戰(zhàn)略時陷入不利的被動局面。與之相類似，如果說“一帶一路”戰(zhàn)略中所提出的倡議，被視為是中國將自身的過剩產(chǎn)能對外輸出，這也并不恰當(dāng)，同時這也極易造成東道國對中國形成反感甚至仇視。推進“一帶一路”跨境經(jīng)濟合作倡議，其中不僅包括經(jīng)濟、軍事等硬實力，同時還有軟實力的展現(xiàn)，如制度、文化、價值觀等。所以，如果要使周邊國家減少對中國崛起的疑慮，如果只是通過所謂的“投錢”，也許并不能夠收獲理想的效果。作為正在崛起中的中國，必須要將自身的成功經(jīng)驗與周邊國家一同分享，使之能夠在經(jīng)濟方面也呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢，甚至可以向周邊國家提供協(xié)助，使周邊國家中存在的經(jīng)濟社會問題能夠得到妥善解決，注重與周邊國家在文化、價值觀等方面的對話和交流。相較于霸權(quán)理論而言，中國傳統(tǒng)文化所主張的是天下主義情懷，這對于一些效果所具有的吸引力是很強的，因而加強文化與價值觀的輸出也是必須要考慮的一個問題。

(三)現(xiàn)有國際投資糾紛解決框架的結(jié)構(gòu)風(fēng)險

目前，國際上現(xiàn)行的爭端解決機制存在諸多不足。在現(xiàn)實中，很多發(fā)展中國家由于多方面因素的影響無法通過爭端解決機制來保護自身的權(quán)益，甚至還會對發(fā)展中國家的經(jīng)濟、政治和文化產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響[3]471。第一，成本成為制約發(fā)展的主要原因。與經(jīng)濟發(fā)達的國家或地區(qū)相比，發(fā)展中國家無論技術(shù)能力還是專業(yè)人才數(shù)量都極為有限，在出口貿(mào)易當(dāng)中，一旦發(fā)生糾紛或爭議，可通過發(fā)達國家的法律機構(gòu)予以解決，但需向這種專業(yè)性的法律機構(gòu)繳納高昂的服務(wù)費用，在一定程度上削弱了發(fā)展中國家利用爭端解決機制保護自身利益與合法權(quán)益的積極性與熱情。第二，爭端解決機制流程煩冗，耗費時間較長，長時間的拖延非但無法解決投資爭議，甚至還使發(fā)展中國家遭受巨大的經(jīng)濟損失與名譽損失。在境外合作投資項目當(dāng)中，爭端解決機制不但沒有快速解決發(fā)展中國家在投資過程中與合作伙伴產(chǎn)生的糾紛或爭議，反而還會陷入到煩瑣的流程當(dāng)中。第三，受政治因素影響甚深。部分西方國家長期以來擁有政治經(jīng)濟優(yōu)勢主導(dǎo)規(guī)則制定權(quán)，能夠為規(guī)則實施投入較多的人力物力資源，甚至直接憑借其政治優(yōu)勢排除規(guī)則適用，典型如美國在適用《馬拉喀什協(xié)議》時，主張其可以利用301系列條款進行單方面的制裁。此種背景之下，一些發(fā)展中國家也效而仿之，動輒對投資糾紛政治化，動輒運用政治手段影響法律適用。第四，制裁方式缺乏有效性與靈活性。爭端解決機制的制裁手段是敗訴方承擔(dān)法律后果的有效方式，然而，不同國家經(jīng)濟實力、政治能力與外交能力上的差異，導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)達的國家能夠通過政治、經(jīng)濟等方式來對敗訴方實施制裁；發(fā)展中國家則由于發(fā)展落后，所以很難制裁敗訴方。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因包括下述兩個方面：一方面，發(fā)展中國家不敢對發(fā)達國家進行制裁，怕在今后的貿(mào)易活動招致對方實施報復(fù)；另一方面，發(fā)展中國家各方面水平遠不如發(fā)達國家，制裁手段也極為有限。在遇到上述情況時，發(fā)展中國家往往無法保障自身的利益。第五，上訴機構(gòu)或?qū)＜倚〗M的執(zhí)法有時缺乏客觀性與公平性。世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)與專家小組的工作職能未對貿(mào)易爭端條款及相關(guān)內(nèi)容進行深入性的解讀，當(dāng)協(xié)議中的條款前后矛盾時，他們需對其進行調(diào)整與改進。在具體的操作過程中，很多解釋與裁定向發(fā)達國家傾斜，對于發(fā)展中國家的訴求則無限推延，無論是實際操作還是對各項條款的解讀都更偏向于發(fā)達國家，從長遠來看，對發(fā)展中國家貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的發(fā)展存在巨大的負(fù)面影響。

目前跨境合作區(qū)現(xiàn)行的爭端解決機制存在實際操作性不強、內(nèi)容流于形式、缺乏銜接機制以及內(nèi)容過于分散等問題，若不對其進行創(chuàng)新、改進與完善，那么勢必會對預(yù)期協(xié)調(diào)效果產(chǎn)生不利影響。爭端解決機制可以說是構(gòu)成決策程序不可缺少的關(guān)鍵，對及時處理爭議、預(yù)防合作伙伴之間的摩擦有著至關(guān)重要的作用。當(dāng)前，我國跨境經(jīng)濟合作區(qū)的合作對象大多是經(jīng)濟較為落后的發(fā)展中國家，在產(chǎn)生爭議時，因為機制上的不健全，往往會導(dǎo)致公司與當(dāng)?shù)孛癖婈P(guān)系的惡化，不利于項目的長遠發(fā)展。鑒于此，應(yīng)加快建立完善爭端解決機制的步伐，對爭議進行預(yù)防與處理，穩(wěn)固中國與締約國的跨境合作關(guān)系。

兩國交易的參與方式受合作地區(qū)制度環(huán)境的影響，而企業(yè)的運作水平、政府監(jiān)管層次與宏觀政策制度則是決定區(qū)內(nèi)制度環(huán)境的根本原因。在當(dāng)前的時代背景下，區(qū)內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展極快，且生產(chǎn)要素的分配方式也會隨之發(fā)生不同程度的改變，促使制度環(huán)境發(fā)生變遷。因此，制度安排只有在與跨境經(jīng)濟合作區(qū)發(fā)展水平相符的基礎(chǔ)上，方能發(fā)揮自身提高區(qū)內(nèi)合作水平的作用，反之，將會制約當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，應(yīng)從多個角度與層面來分析跨境經(jīng)濟合作區(qū)的制度環(huán)境，找出不合理的制度安排，并結(jié)合實際情況對其進行調(diào)整與改進，將對改善外商投資、提高貿(mào)易水平、促進合作區(qū)可持續(xù)發(fā)展有著不可代替的重要作用。

健全且高效的爭端解決機制可以說是當(dāng)前時代背景下跨境合作區(qū)建設(shè)與運行的基石，同時也是打造多邊貿(mào)易體系的重要因素。跨境經(jīng)濟合作區(qū)應(yīng)積極借鑒其他國家或先進同業(yè)的成功經(jīng)驗，成立專家組，并建立符合雙邊國情的爭端解決機制，及時化解雙邊國家在項目投資過程中存在的糾紛與爭議，從根本上確?？缇辰?jīng)濟合作區(qū)域內(nèi)法律的穩(wěn)定性與公平性，充分保障合作雙方的利益與合法權(quán)益，為今后各方貿(mào)易的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)。

二、跨境經(jīng)濟合作區(qū)投資保障的實施框架分析

(一)跨境經(jīng)濟合作投資保護框架協(xié)議的可行性

不管今后國際投資協(xié)議以何種形式出現(xiàn)，要更好地處理雙邊貿(mào)易合作過程中產(chǎn)生的爭議與糾紛，保證雙方的利益與合法權(quán)益，發(fā)展中國家都要依托現(xiàn)代化信息技術(shù)建立國際交流論壇。自多哈回合談判放棄投資問題至今，世界貿(mào)易組織并未建立這樣可供各國交流與商討的平臺。在每年一度召開的投資委員會大會上，也并未對此問題進行過多的著墨，而將目光放在制定國際投資規(guī)則過程中所遇到的困境與難題上。為了最大限度地吸引境外投資，“一帶一路”戰(zhàn)略倡議沿線國家應(yīng)依據(jù)國際慣例簽訂具有法律效力的多邊投資保護協(xié)定，東道國應(yīng)做出對合作伙伴在境內(nèi)投資給予大力支持與保護的承諾。投資保護協(xié)定是東道國政府與境外投資公司針對合作投資項目所簽訂的具體合同，用以保護合作雙方的利益與合法權(quán)益。假設(shè)在后續(xù)的合作期間，東道國的行為與協(xié)定中的承諾不符，那么境外投資者有權(quán)根據(jù)國際投資者保護協(xié)定中的內(nèi)容提出仲裁。迄今為止，在與東道國的合作項目當(dāng)中，條約仲裁已經(jīng)成為境外投資者保護自身權(quán)益的有效手段[4]649-672。目前，國際投資保護協(xié)定中，有2800余項投資協(xié)議與特惠貿(mào)易條約，內(nèi)容較為分散，導(dǎo)致在遇到爭議或糾紛時，無法在第一時間進行處理。側(cè)面體現(xiàn)出在國際投資協(xié)議談判過程中，無論是境外投資者還是東道國均應(yīng)采取更多合法手段來保障自身的利益，但假設(shè)與發(fā)達國家出現(xiàn)爭端，大部分發(fā)展中國家因缺乏討價還價能力，所以往往處于被動地位。在跨境經(jīng)濟合作項目當(dāng)中，應(yīng)基于長遠的角度出發(fā)，全面考慮東道國發(fā)展問題，并依據(jù)國際投資協(xié)議中的各項條款來協(xié)調(diào)公共利益與私有利益的平衡。但事實上，只要投資協(xié)議內(nèi)容始終呈分化狀態(tài)，那么是難以實現(xiàn)合理化、透明化與同一性的。鑒于此，應(yīng)從國際投資協(xié)議體系自身入手，結(jié)合各個契約國的實際情況，對協(xié)議內(nèi)容進行調(diào)整與改進，只有這樣，方能克服這些問題，促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展。現(xiàn)行的國際投資協(xié)議體系在遇到爭端時，只能緩解卻并不能真正地解決問題。隨著對外貿(mào)易事業(yè)的快速發(fā)展，近幾年來世界貿(mào)易市場上國際投資協(xié)議的復(fù)雜性以及數(shù)量均有了不同程度的增長，但這樣一來，也引發(fā)了諸多不同類型的投資糾紛。在此情況下，若不對國際投資協(xié)議進行改進，那么勢必會有更多的發(fā)展中國家面臨著來自發(fā)達國家的風(fēng)險，對其境內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展存在巨大的負(fù)面影響。據(jù)統(tǒng)計，近幾年來，在雙邊貿(mào)易合作項目中，有很多國家簽訂了自由貿(mào)易協(xié)議，導(dǎo)致的后果是——自由增長趨勢是難以控制的，所以對發(fā)展中國家的發(fā)展是十分不利的。

跨國公司對建立國際投資協(xié)議多邊共識始終持支持的態(tài)度。隨著貿(mào)易主體的日益多元化，國際投資協(xié)議的復(fù)雜性也使境外投資者難以在第一時間選擇適用，他們參與的投資活動以及相關(guān)投資行為，大多受東道國的保護。從法律的角度來看，制定多邊規(guī)則能夠在一定程度上增加法律的穩(wěn)定性與可預(yù)測性，對做出最終的投資決策有著重要影響。隨著時代的發(fā)展，經(jīng)濟的進步，越來越多的公司開始將目光放到國外，尤其是發(fā)展中國家，與發(fā)展中國家建立合作關(guān)系，不但能夠獲得巨大的收益，還能有效促進當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的快速發(fā)展，但為了確保投資活動得以順利開展，境外投資者尋求當(dāng)?shù)胤杀Ｗo的需求也有所增強。

此外，由于一些客觀因素的存在，很大概率會降低國際投資協(xié)議尋求多邊共識的積極性與熱情。很多國家對外國直接投資政策進行了新一輪的分析與評估，在結(jié)合實際情況的基礎(chǔ)上，對境外投資者實施了新的限制與管束條款。很多國家還持續(xù)關(guān)注了境外主權(quán)財富基金或國有公司的投資事宜，擔(dān)心其他國家可能會因巨大的財力而被用于外國的政策目的，從而引發(fā)國際市場上的“不公平”競爭，導(dǎo)致市場競爭無序。

國際投資協(xié)議的多樣性側(cè)面體現(xiàn)出不同國家發(fā)展政策的不同，而為了保障其權(quán)益，就勢必要結(jié)合實際情況來設(shè)定協(xié)議內(nèi)容。各國都在積極探尋管理靈活、高效的國際投資協(xié)議，同時，協(xié)議的一致性也在一定程度上提高了國際投資協(xié)議體系的透明度、穩(wěn)定性與清晰度，這對保障投資雙方的利益有著重要作用。

在過去數(shù)十年的時間里，國際投資規(guī)則已形成了較為穩(wěn)定的共同基礎(chǔ)。解決境外投資者與東道國糾紛、禁止限制貨幣流通、禁止無補償?shù)恼鞯亍⒐胶侠淼拇?、最惠國待遇以及國民待遇保證均為國際投資協(xié)議中的核心內(nèi)容，但是國際投資協(xié)議自由化承諾的共同基礎(chǔ)相對較少，自由化大多是國內(nèi)管理改革或國際投資協(xié)議推動而形成的。經(jīng)濟合作協(xié)議以及自由貿(mào)易協(xié)議的出現(xiàn)，預(yù)示著條約逐漸向投資自由化的方向發(fā)展，但這種趨勢是否有助于形成國際投資協(xié)議多邊共識還并不清楚。而國際貿(mào)易組織在實現(xiàn)自由化的方法上也尚未達成共識，大多是將其視為一般規(guī)則。

(二)平衡公私利益，尋求止損補救方案

協(xié)調(diào)不同外國投資者之間，以及外國投資者與東道國之間的利益與權(quán)力，是跨境經(jīng)濟合作區(qū)投資保障框架的核心命題。外國投資者一般都是以營利為目的的，而政府部門的工作職能是維護社會安全，監(jiān)管工商企業(yè)的行為不得違反社會公共利益之需要。從法律的角度來看，政府監(jiān)管和投資者權(quán)利間存在一定程度的利益沖突，應(yīng)依據(jù)東道國法律體系及國際投資協(xié)議中的規(guī)定來解決這些問題。雖然國際投資協(xié)議的制定是為了充分保護外國投資者的合法權(quán)益，但東道國的法律則是控制、監(jiān)管投資者經(jīng)營及投資行為的重要手段。所以，如果東道國尊重國際投資協(xié)議中的每一項規(guī)定，積極履行征用情形下的補償義務(wù)，給予締約國公平待遇標(biāo)準(zhǔn)；在合作中始終秉承“不歧視原則”，那跨國公司應(yīng)在合理的情況下服從東道國的法律法規(guī)、環(huán)保規(guī)定、財政規(guī)定與社會安全要求等[5]22。隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及社會的進步，跨境投資合作行為也日益頻繁，導(dǎo)致國家與投資者之間的爭端數(shù)量也越來越多，但同時也為協(xié)調(diào)東道國與外國投資者之間公私利益問題提供了新的契機。在過去發(fā)生爭議時，很多外國投資者會選擇仲裁的方式解決糾紛，但這樣一來，將會對東道國產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。很多國際投資協(xié)議設(shè)定的內(nèi)容模棱兩可，令人難解其意，不但無法保護公共利益，甚至還加大了產(chǎn)生風(fēng)險的可能性。鑒于此，應(yīng)制定一些清晰、明了的國際投資協(xié)議內(nèi)容，降低司法仲裁所帶來的風(fēng)險以及一系列不良后果。除此之外，強調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任感也是解決國際投資協(xié)議公私利益的有效舉措，因為隨著時間的推移，個體的想法、企業(yè)的決策以及利益均會隨之發(fā)生改變。不同國家對“公正”的理解也存在差異，因此，各國都有可能運用法律技術(shù)以及其他手段來將其劃歸至國際投資協(xié)議。國際社會應(yīng)針對這一問題，對國際投資協(xié)議進行調(diào)整與改進，如：國家安全問題，雖然投資活動大多是有益合作雙方的，但卻因潛在風(fēng)險的存在，使企業(yè)不得不面臨一些特殊且難以戰(zhàn)勝的挑戰(zhàn)。

能力建設(shè)與政策研究是當(dāng)前時代背景下加強跨境投資合作力度的有效舉措，同時還能起到平衡東道國與締約國公私利益的作用，始終確保監(jiān)管的有效性、可持續(xù)性與靈活性。此外，還應(yīng)注意下述幾方面問題——國際投資協(xié)議中諸如保障措施、過渡期、豁免等“靈活性”機制是否有助于東道國實現(xiàn)其發(fā)展戰(zhàn)略及項目目標(biāo)，并在跨國經(jīng)濟合作項目中獲得最大收益。國際投資協(xié)議如何才能實現(xiàn)外國投資者在締結(jié)契約以后，對東道國社會發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展以及文化發(fā)展等方面的貢獻？采取何種手段方能平衡好各利益相關(guān)者之間的關(guān)系，加大合作力度，促使合作的雙贏。

(三)投資糾紛解決的體系與層次

國際投資協(xié)議的設(shè)定，通過運用國際仲裁手段來解決參與投資國家的爭端。雖然這種方法能夠在一定程度上增加投資者的信息，但卻也存在諸多不足，例如：雙方重要經(jīng)濟關(guān)系所面臨的破裂風(fēng)險以及一系列的負(fù)面后果；高額的間接費用與直接費用；仲裁需歷經(jīng)多個流程，耗費諸多時間。基于東道國的角度來看，國際仲裁結(jié)果對外國投資的公共支持與投資環(huán)境均存在不同程度的影響。簡而言之，仲裁雖然是解決國際投資項目糾紛的可行手段，但對項目及東道國的發(fā)展也存在諸多不利因素。設(shè)計構(gòu)建多層次的投資糾紛解決體系，盡可能謀求當(dāng)事各方通過協(xié)商彼此之間的分歧，最大限度地謀求合作。

1.事先同意訴諸國際仲裁。要求合作雙方在協(xié)定當(dāng)中，同意將爭端提交到專門負(fù)責(zé)的國際仲裁機構(gòu)，不但能夠有效解決締約國拖延的現(xiàn)象，還能在一定程度上加快解決爭端的進程。

2.解決締約國之間投資爭端的具體渠道。在簽訂雙邊投資協(xié)定時，具體的解決途徑包括以下方面：第一，設(shè)在新加坡、斯德哥爾摩、開羅等國家的地區(qū)性仲裁中心；第二，常設(shè)仲裁庭，包括常設(shè)仲裁法院仲裁(Permanent Court of Arbitration，PCA)與國際投資爭端解決中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)等；第三，嚴(yán)格按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則(United Nations Commission on International Trade Law Arbitration Rules，UNCITRAL-Arbitration Rules)以及國際投資爭端解決中心的規(guī)則，并結(jié)合雙方合作的具體情況以及所處國家的政策條件、法律條件，設(shè)立多層次的仲裁分庭，用以解決締約國之間的投資爭議。其他條件可保持不變，一般來說，選擇解決爭議的渠道越多，那么則證明投資者選擇的范圍越大，解決爭議的效果也就越發(fā)明顯。

三、跨境經(jīng)濟合作投資風(fēng)險治理建議

(一)跨境經(jīng)濟合作投資糾紛裁決執(zhí)行的法理框架

未來“一帶一路”沿線的跨境經(jīng)濟合作投資糾紛裁決執(zhí)行法理框架具體建議有：①事先約定雙方可供執(zhí)行的擔(dān)保財產(chǎn)范圍，尤其事先承諾放棄主權(quán)豁免的財產(chǎn)范圍；②事先約定商業(yè)性的替代解決方案和磋商機制，提前設(shè)計非財產(chǎn)內(nèi)容的行為補救措施。主要考量因素如下：

1.國際仲裁權(quán)并不享有法律實施的執(zhí)行權(quán)。在遇到糾紛或違法事件時，仲裁裁決需要通過東道國法院進行執(zhí)行。在關(guān)于東道國法院落實仲裁裁決與法院執(zhí)行的法律語境上，盡管《紐約公約》和國際投資爭端解決中心兩者存在一定的差別，但是兩者均確認(rèn)國家享有仲裁裁決的執(zhí)行豁免權(quán)。這就使得一旦出現(xiàn)外國投資者與東道國政府發(fā)生分歧時，東道國政府即使在仲裁裁決中敗訴，東道國政府仍然有機會啟用豁免權(quán)排除該項仲裁裁決的執(zhí)行[6]。國際投資爭端解決中心具有一定的獨立性特征，以《國際投資爭端解決中心公約》第52(1)條為審查基礎(chǔ)，若裁決委員會支持其中的某一項裁決，《國際投資爭端解決中心公約》簽約國應(yīng)當(dāng)將該項裁決視為一項國內(nèi)法院生效判決。但是需要強調(diào)的是，《國際投資爭端解決中心公約》并不涉及裁決的強制執(zhí)行，該項裁決能否得到強制執(zhí)行需要遵循東道國的司法體系。在此過程中，普通商事仲裁裁決書債權(quán)人和“投資者—國家爭端解決”(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)裁決債權(quán)人兩者的地位是一致的。

2.《紐約公約》進一步規(guī)范了兩種情形下的裁決執(zhí)行：(1)一種是在仲裁地所在司法管轄權(quán)區(qū)域中執(zhí)行仲裁裁決；(2)另外一種是在仲裁地所在司法管轄權(quán)體系之外的其他司法管轄權(quán)區(qū)域執(zhí)行仲裁裁決。盡管《紐約公約》的簽約國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國際仲裁的結(jié)果，但是該國際仲裁的結(jié)果應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行地司法管轄權(quán)的實體和程序法律，執(zhí)行地司法機構(gòu)出于公共政策考量能夠排除執(zhí)行仲裁結(jié)果的理由有：第一，仲裁之前沒有生效的仲裁約定或條款；第二，仲裁庭違反法律正當(dāng)程序；第三，仲裁庭越權(quán)或者不當(dāng)行使自己的權(quán)力；第四，仲裁庭的組成和仲裁程序違反《紐約公約》的規(guī)定；第五，仲裁裁決尚未生效或者存在被推翻或者暫緩的情形。

3.涉及境外投資或跨境經(jīng)濟合作的糾紛中，即使仲裁庭能夠作出裁決，更大的麻煩在于很多應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行的資產(chǎn)很可能因享有國家豁免權(quán)而被排除執(zhí)行，使得很多仲裁裁決淪為一紙空文。執(zhí)行仲裁裁決的實際財產(chǎn)性內(nèi)容，可能存在兩個方面的困難：(1)被執(zhí)行國的國有企業(yè)在法律名義上擁有的資產(chǎn)，依據(jù)公司法和財產(chǎn)法的基本原理，公司的財產(chǎn)不能成為仲裁裁決執(zhí)行的直接財產(chǎn)。部分債權(quán)人也試圖運用逆向法人人格否認(rèn)制度來執(zhí)行國家以股東身份在公司享有的財產(chǎn)，但是這種執(zhí)行主張很難獲得支持，其原因在于，①國家股東身份的股權(quán)與具體債權(quán)債務(wù)難以形成關(guān)聯(lián)性，②股權(quán)并不能直接對應(yīng)于公司財產(chǎn)。(2)法理上被執(zhí)行國能夠被執(zhí)行的主權(quán)國家財產(chǎn)僅僅限于外交財產(chǎn)，但是這些財產(chǎn)屬于國際公法意義上的主權(quán)豁免范疇，使得“投資者—國家爭端解決”的仲裁裁決落空。國際上具有代表性的案例有：在美國國際集團(American International Group，AIG)訴哈薩克斯坦這一案件中，債權(quán)人申請的執(zhí)行資產(chǎn)是哈薩克斯坦中央銀行的財產(chǎn)，國際公法上中央銀行的財產(chǎn)被識別為主權(quán)資產(chǎn)而享有主權(quán)豁免，英國法院最終裁定拒絕強制執(zhí)行該項裁決。換個角度而言，東道國要求外國投資者賠償?shù)陌讣?，也面臨執(zhí)行的難題。如果被告或被裁決的執(zhí)行主體僅僅是一個沒有資產(chǎn)的皮包公司，那么不僅東道國獲得賠償?shù)臋C會將是非常渺茫的，而且東道國自身將可能支付高昂的法律成本。非財產(chǎn)內(nèi)容的行為補救措施也經(jīng)常為國際仲裁庭所使用，行為補救措施往往能夠為糾紛雙方提供商業(yè)化解決問題的替代方案。

(二)跨境經(jīng)濟合作投資裁決宜限制強制性措施

在“一帶一路”倡議的跨境經(jīng)濟合作項目的相關(guān)協(xié)議中，無論是對于投資者而言，還是東道國而言，都應(yīng)該對其強制性措施進行一定的限制，并且對違反約定采取強制性措施配套規(guī)定相應(yīng)可行的解決方案。主要的考量因素如下：

其一，在當(dāng)前的“投資者—國家爭端解決”中，執(zhí)行機制方面有著比較突出的特點。由于條約中有這樣的規(guī)定，在裁決生效之前無需進行確認(rèn)，故而一旦做出裁決，那么裁決則自動生效，與其他國際仲裁方式相比，這種方式顯然更具便利性特點。不過，國際投資爭端解決中心就當(dāng)事方有權(quán)撤銷裁決，這使之在裁決方面表現(xiàn)出的約束力明顯降低。事實上，在全球范圍內(nèi)存在很多案例，其中不乏投資者對東道國發(fā)起訴訟，盡管最終的判決是后者向前者進行巨額賠償，不過在具體落實與執(zhí)行方面卻阻力重重[7]25。與之相反，在世界貿(mào)易組織中所采用的是《爭端解決諒解協(xié)議》，該協(xié)議中的一些規(guī)定是帶有強制性的，這樣在出現(xiàn)糾紛而無法通過協(xié)商解決時，是可以被強制執(zhí)行的，這種準(zhǔn)司法效果已經(jīng)成為國際慣例?？缇辰?jīng)濟合作項目的相關(guān)協(xié)議和法律治理框架可以融合上述兩者，在限制強制性措施的同時，以一定的強制性措施作為后盾，同時匹配配套的解決方案。

其二，針對“一帶一路”倡議項目來講，實質(zhì)上所秉持的原則就是“南南合作”，如果過于強調(diào)強制性措施，不僅會令投資者心存疑慮，也會使沿線國家參與跨境經(jīng)濟合作的積極性在一定程度上受挫。對于“一帶一路”倡議的跨境經(jīng)濟合作項目實施，其目的就是要從宏觀層面上構(gòu)建一種經(jīng)濟共同體，以一種包容的態(tài)度使沿線國家的經(jīng)濟能夠得到共同的發(fā)展，因而在具體操作的過程中，應(yīng)該避免過于“剛性”，在裁決中要注重“柔性”，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)伸縮有度。不過，盡管在強制力方面有所削弱，不過也會構(gòu)建相應(yīng)的機制，使當(dāng)事人的執(zhí)行能夠得到有效的保證。也就是說，一旦出現(xiàn)爭端，可以進入到特定程序中，在得到裁決結(jié)果后，對當(dāng)事人的結(jié)局方案予以確定。如果當(dāng)事方不能在特定期限內(nèi)就意見達成一致，那么則根據(jù)原仲裁結(jié)果進行判定和執(zhí)行。另外，從爭端解決機構(gòu)的角度出發(fā)，對于其中的執(zhí)行情況，可將其引入到監(jiān)督程序中，使之在亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行等信用評級中適用，使違約方或者敗訴方承擔(dān)較高聲譽成本更高，以柔性的替代性方案對違約方或者敗訴方承擔(dān)市場損失，從而在多個層面保證“一帶一路”中相關(guān)協(xié)定能夠更加準(zhǔn)確而有效地得到執(zhí)行。

(三)跨境經(jīng)濟合作區(qū)信用與財政風(fēng)險治理

在“一帶一路”沿線國家(地區(qū))和國際金融機構(gòu)推廣使用“‘一帶一路’債務(wù)可持續(xù)分析框架”，評估跨境經(jīng)濟合作區(qū)參與國的公共債務(wù)指標(biāo)。2019年4月，中國在第二屆“一帶一路”論壇上發(fā)布了一份報告，即《一帶一路債務(wù)可持續(xù)性分析框架》，主要針對該戰(zhàn)略中所涉及的經(jīng)濟社會發(fā)展較為落后國家，在債務(wù)可持續(xù)性分析方面，其框架采用的是世界銀行與國際貨幣基金組織的國家債務(wù)可持續(xù)性框架，其目的就是為了能夠?qū)κ茉畤膫鶆?wù)可持續(xù)性前景進行更為客觀準(zhǔn)確地評估[8]230-246。為了能夠使透明度進一步提升，使債務(wù)國、債權(quán)國之間能夠?qū)矀鶆?wù)融資中所可能發(fā)生的風(fēng)險形成有效的共擔(dān)機制，所采取的具體手段主要有：

1.構(gòu)建跨境經(jīng)濟合作綜合性數(shù)據(jù)庫，如貸款要求、擔(dān)保方案等數(shù)據(jù)；

2.評估受資國的基本法律、特別法律，明細(xì)東道國政府借款和擔(dān)保的具體條款；

3.直接融資或間接融資的規(guī)模，應(yīng)當(dāng)匹配跨境經(jīng)濟合作的具體項目規(guī)劃；

4.除非有投資方和東道國之間明確約定不得披露協(xié)議內(nèi)容，外國投資方和東道國應(yīng)當(dāng)使用可公眾查詢的標(biāo)準(zhǔn)契約；

5.提前設(shè)置債務(wù)整合預(yù)案，當(dāng)受資國出現(xiàn)公共財政危機時，根據(jù)債務(wù)整合預(yù)案及時有效處理風(fēng)險；

6.將跨境經(jīng)濟合作項目中所涉及的協(xié)議內(nèi)容和條款盡可能向社會公眾披露，公開相關(guān)公共財政融資內(nèi)容。推進行政主管部門、金融部門、政府所有公司、民間投資公司等不同經(jīng)濟活動主體協(xié)調(diào)行動；

7.根據(jù)世界銀行和國際貨幣基金組織在可持續(xù)性公共債務(wù)分析框架，為投資方和東道國政府提供標(biāo)準(zhǔn)契約，盡量避免雙方特別約定不得披露的協(xié)議約定；

8.構(gòu)建綜合財政框架和公共財政信息披露制度，東道國政府應(yīng)當(dāng)定期發(fā)布政府一般性債務(wù)、所提供的擔(dān)保和政府所有公司的負(fù)債水平等信息，報告政府項目、財政風(fēng)險、預(yù)算狀況、采購狀況等；

9.適用消極保證條款、無牽涉擔(dān)保物品和獨立浮動收益等等的抵押貸款，最大限度降低融資風(fēng)險，優(yōu)化融資債權(quán)人的權(quán)利保障。

(四)跨境經(jīng)濟合作區(qū)腐敗風(fēng)險的系統(tǒng)治理

公開、透明和競爭是治理腐敗最有效的原則，這些原則應(yīng)當(dāng)貫穿于跨境經(jīng)濟合作區(qū)治理的各個領(lǐng)域和各個層面[9]689-701?；谠撛瓌t評估跨境經(jīng)濟合作區(qū)的相關(guān)協(xié)議和治理措施，能夠進一步督導(dǎo)合作區(qū)治理的財務(wù)績效、高效廉潔和營商優(yōu)化，具體的措施有：

1.透明度框架要求?？缇辰?jīng)濟合作區(qū)應(yīng)當(dāng)按照世界銀行營商環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)，盡可能公開合作區(qū)選址和規(guī)劃信息、公共預(yù)算、公共財政支出和公共采購信息，經(jīng)濟活動主體能夠充分了解合作區(qū)政策信息，這也是社區(qū)民主合作關(guān)系構(gòu)建的基礎(chǔ)。

2.營商便利化措施。這些內(nèi)容主要涉及跨境經(jīng)濟合作區(qū)和治理框架的硬件之余的軟件，即重點在于前述治理工具在治理末梢的實施。合作區(qū)參與國家(地區(qū))的項目行政治理當(dāng)局，應(yīng)當(dāng)盡可能提供營商便利措施，暢通投資者救濟通道和參政議政通道。

3.政府間反腐敗協(xié)調(diào)。跨境經(jīng)濟合作區(qū)的參與各方如果存在治理腐敗的差異化政策，將可能導(dǎo)致整個合作區(qū)面臨權(quán)力尋租的底線競爭，參與各方應(yīng)當(dāng)就公共采購、投資爭端和債務(wù)管理等等關(guān)鍵環(huán)節(jié)設(shè)置相應(yīng)的預(yù)防腐敗協(xié)調(diào)機制，參與各方應(yīng)當(dāng)基于《聯(lián)合國反腐敗公約》制定合作區(qū)處理腐敗官員和涉案財產(chǎn)的國際司法協(xié)作機制。

(五)跨境經(jīng)濟合作環(huán)境與文化的風(fēng)險治理

跨境經(jīng)濟合作區(qū)的規(guī)劃選址、建設(shè)運營和物流配送等經(jīng)濟活動，難免會對周圍環(huán)境和文化遺址產(chǎn)生一定的影響，但同時也應(yīng)注意到任何形式的人類活動都可能影響環(huán)境，任何文化遺址隨著時間的流逝都有可能出現(xiàn)自然毀損，問題的核心在于從根本上構(gòu)建利益相關(guān)者共同治理機制最大限度合理管控可能出現(xiàn)的環(huán)境與文化的風(fēng)險，強化公共問責(zé)和提高公共決策的透明度，避免出現(xiàn)不必要的環(huán)境和文化的風(fēng)險糾紛。具體的對策建議如下：

1.合作區(qū)的項目選址和建設(shè)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)全面評估潛在的水源地污染、野生動植物影響、文化遺址地質(zhì)和非物質(zhì)遺產(chǎn)保護，盡可能避開自然保護區(qū)、野生動植物原生區(qū)和文化遺址保護區(qū)等脆弱性環(huán)境區(qū)域，相關(guān)交通設(shè)施應(yīng)當(dāng)充分考慮社會、環(huán)境及經(jīng)濟的影響，選取最合適的替代性建設(shè)方案。

2.推廣中國在修建青藏鐵路項目中積累的保護環(huán)境和文化的豐富經(jīng)驗，盡可能選擇對環(huán)境影響程度較小的施工方案及保護措施。如：施工時間避開野生動植物繁育時段和遷徙路線；設(shè)置噪音和光線屏蔽設(shè)施，控制噪音和光線污染；為藏羚羊等野生動物遷徙和覓食提供通過方案；為高原沼澤地質(zhì)結(jié)構(gòu)配套相應(yīng)的環(huán)保技術(shù)方案；嚴(yán)厲打擊非法林木砍伐、非法狩獵行為，等等。

3.建立生態(tài)補償機制。任何形式的建設(shè)施工都難免帶來一定的環(huán)境負(fù)面影響，通過生態(tài)補償機制確?？傮w的環(huán)境水平不降低。如：修復(fù)濕地、水道；恢復(fù)植被、穩(wěn)固斜坡等。具有代表性的案例有：碳補償，在生物多樣性地區(qū)因人類活動而遭到破壞以后，應(yīng)加強對生態(tài)系統(tǒng)功能及類似特有物種的保護力度。補償機制包括出售補償額度生物多樣性銀行、繳納補償基金等等。運用生物多樣性綜合評估工具來篩查是否存在潛在的風(fēng)險，對減少損害有著明顯效果。

4.基于人類命運共同體理念的國家間科研協(xié)作。亞歐大陸的陸上絲綢之路和海上絲綢之路，沿途國家或地區(qū)文化遺產(chǎn)眾多，不同國家對于遺產(chǎn)保護工作的積極性越來越高。結(jié)合各國實際情況，提出高效的保護對策，以期對跨境經(jīng)濟合作區(qū)的順利建設(shè)運營有所裨益。如：亞歐大陸的內(nèi)亞沿路經(jīng)濟帶有很多土木遺址，大多處于干旱地區(qū)，沙塵暴、大風(fēng)頻發(fā)，可能導(dǎo)致文化遺產(chǎn)遭受嚴(yán)重的損害?！昂Ｉ辖z綢之路”則因空氣鹽分含量過高和海風(fēng)的存在，容易對石質(zhì)遺產(chǎn)產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。為了解決這一問題，應(yīng)采取有效的方式，來加強對石質(zhì)遺產(chǎn)、木質(zhì)遺產(chǎn)以及干旱或半干旱地區(qū)土質(zhì)的修復(fù)保護的科學(xué)研究協(xié)作，這是現(xiàn)代科技背景下保護世界文化遺產(chǎn)的有效舉措。

5.基于人類命運共同體理念的國家間保護措施協(xié)作。亞歐大陸是地球上最大的大陸，環(huán)境和地理條件極為復(fù)雜和多元，迫切需要全球性的衛(wèi)星監(jiān)測、地面信息交換和保護預(yù)案協(xié)作?；舅悸肥峭七M相關(guān)國家在“一帶一路”建設(shè)中履行《生物多樣性公約》《關(guān)于持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約》等多邊環(huán)境協(xié)定，構(gòu)建環(huán)境公約履約合作機制，推動履約技術(shù)交流與南南合作，引導(dǎo)企業(yè)積極履行環(huán)境和文化保護的社會責(zé)任，推動跨境經(jīng)濟合作可持續(xù)發(fā)展，推進實現(xiàn)沿線國家(地區(qū))采取協(xié)調(diào)的環(huán)境監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)的問題識別標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)的調(diào)查評估和協(xié)調(diào)的環(huán)境與文化保護預(yù)案。