陶青德

(中共甘肅省委黨校[甘肅行政學(xué)院]，蘭州 730070)

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，各種解讀隨之而來，“法治保障論”是被廣為接受的觀點。但是，我們都知道，《民法典》不是公法。從當(dāng)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，民法是一種“內(nèi)在制度”，是“最有益于人們社會生活的各種解決辦法的經(jīng)驗記錄”[1]36-37，109-156。用公法觀念解讀《民法典》，并不是一種恰當(dāng)?shù)拇蜷_方式，甚至?xí)`導(dǎo)《民法典》的理解和實施。從1804年世界上第一部民法典問世以來的200多年里，大陸法系國家都以民法典的形式確認(rèn)市場化進(jìn)程的成果，理論和實踐相互浸濡，經(jīng)驗點滴累積，日漸形成了民法編纂和實施必須遵循的一些根本原則和理念，沉淀為現(xiàn)代法學(xué)者們所說的“民法精神”?！案拍钏虒?dǎo)的也必然是歷史所呈示的”[2]14，民法規(guī)范不過是人們社會生活的概念性工具，民法精神才是《民法典》的最高原則和根本內(nèi)核，從它切入才是打開《民法典》的恰當(dāng)方式。本文無意非難已經(jīng)建立的東西，只是為讀懂、理解《民法典》那些準(zhǔn)則“之所以確立”的理由，為喚起人們與“全面推進(jìn)依法治國”時代相適應(yīng)的民法情懷，為揭示《民法典》頒行的真正業(yè)績和警示其實施中可能發(fā)生的偏離，也為能夠正確地評估這部將在今后很長一個時期內(nèi)對我們生活起廣泛規(guī)范、指導(dǎo)、指引、評價、預(yù)測功能的《民法典》，提供一個比法律文本更高的哲學(xué)甄察視角。

一、民法精神之一：民法是人們社會生活經(jīng)驗的記錄

在尊崇法治的國度，無論怎樣強(qiáng)調(diào)民法的重要性都不為過?；仡櫺轮袊⒎ㄊ罚幾搿睹穹ǖ洹返膭幼h四起四落，最早一次是1954年，這是第五次，從啟動到通過業(yè)已耗時6年多。一部《民法典》的編纂幾乎貫穿新中國的整個歷史，屢遇挫折當(dāng)然受國家政治生活中發(fā)生的“重大歷史事件”的影響，特別是前兩次，但更主要的是由《民法典》在國家生活中的重要地位決定的，加之它的纂修是一項浩大工程，國家不能不慎之又慎，不能一蹴而就也在情理之中了。1979年啟動的《民法典》編纂以1986年出臺《民法通則》收場，2000年第四次起草的《民法典》草案也于2002年底以個中原因“擱置審議”，這兩次最終“未獲通過”也都與《民法典》對民生的極端重要有關(guān)。此番第五次編修《民法典》，各項議程推進(jìn)極其謹(jǐn)慎：先是有一年多的籌劃，到十二屆全國人大四次會議上才宣布啟動“編纂工作”，實際做法卻變成了“分兩步走”——先“制定民法總則”，而后再“全面整合民事法律”。2017年《民法總則》審議通過，2018年8月底起《民法典》各分編草案陸續(xù)提請全國人大常委會審議，直到2019年12月底全國人大常委會決定將《民法典》草案提請2020年召開的十三屆全國人大三次會議審議。

強(qiáng)調(diào)民法在國家法律體系中的特殊重要地位，可以追溯到古希臘的城邦政制理論。該理論認(rèn)為城邦財產(chǎn)分為私產(chǎn)和公產(chǎn)兩部分，將自然人及其家庭生活、交往、交易、家務(wù)等日常事務(wù)中涉及的財產(chǎn)制度稱為私產(chǎn)制度，并歸結(jié)為城邦的基礎(chǔ)。[3]53-61公元6世紀(jì)，東羅馬帝國查士丁尼大帝下令將調(diào)整個人利益關(guān)系的法令匯編成集，并稱之為私法，開啟了私法規(guī)范法典化的先例。[4]1-3由于古希臘、羅馬私法制度均以該地理區(qū)域內(nèi)發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，所以近代古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為私法對商品經(jīng)濟(jì)的“反作用”實質(zhì)上是對市民社會秩序的建構(gòu)，故又將羅馬私法理論稱為市民社會理論。在市民社會理論看來，國家是“以善業(yè)為目的”的政治團(tuán)體，由對公權(quán)力作出恰當(dāng)安排的政體和對個人利益作出安排的市民社會兩部分組成；相應(yīng)地，國家法律體系也由調(diào)整對象涉及公權(quán)力的公法和調(diào)整對象為個人利益關(guān)系的私法組成。到了近代，羅馬法復(fù)興，在黑格爾、康德、韋伯、馬克思等思想家那里市民社會理論發(fā)展為二元社會結(jié)構(gòu)理論。[2]，[4]20-85，[5]，[6]二元社會結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，以市場為基本經(jīng)濟(jì)形態(tài)的主權(quán)民族由政治國家和市民社會兩部分組成。前者涉及公共利益，基本行為主體是各類國家機(jī)關(guān)，居于支配地位和起決定作用的是公權(quán)力，典型構(gòu)成規(guī)范是公法，核心法律文本是憲法；后者涉及私人利益，基本行為主體是自然人及其家庭和其他營利性自然人聯(lián)合體，居于支配地位和起決定作用的是私權(quán)利，典型構(gòu)成規(guī)范是私法，核心法律文本是民法。從此之后，只要是市場經(jīng)濟(jì)為基本經(jīng)濟(jì)形態(tài)的社會里，政治國家和市民社會二元并立，兩個領(lǐng)域界線、藩屬相對明確，私權(quán)與公權(quán)保持恰當(dāng)距離，互不涉入對方“領(lǐng)地”。從很大程度上說，憲法和民法是統(tǒng)屬于兩個相對獨立領(lǐng)域的并行法：憲法是政治國家的民法，民法是市民社會的憲法。

顯然，我們通常所說的“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”之“法”是指私法，主要是調(diào)整市場運(yùn)行的民法。換言之，民法本質(zhì)上應(yīng)是市場和民生的寫實，“發(fā)現(xiàn)”于紛繁復(fù)雜而活生生的人們的社會生活。法諺云“法因事實而生”，用在民法上最恰當(dāng)不過了。從這方面看，民法不同于必須憑借公權(quán)力“強(qiáng)制實施”的公法，是從“人們社會生活經(jīng)驗中演化出來”的“既有生活習(xí)慣、倫理規(guī)范、良好禮貌、優(yōu)良風(fēng)俗、商業(yè)習(xí)慣”等的國家編纂，是一種生發(fā)于人們社會生活的內(nèi)生制度。[1]122-127

二、民法精神之二：權(quán)利本位主義和私法自治

古希臘城邦政制理論中雖然沒有公法和私法的明確劃分，但區(qū)分公產(chǎn)制度和私產(chǎn)制度實際上就已經(jīng)將“城邦”劃分為了政治國家和市民社會兩部分，主導(dǎo)前者的核心法權(quán)形式是權(quán)力，主導(dǎo)后者的核心法權(quán)形式是權(quán)利。[3]43-108在羅馬帝國時，公法和私法的劃分變成了一種國家認(rèn)可的正式制度，然而此種劃分只具有形式意義，《民法大全》中涉及公法的內(nèi)容很少，其主旨在于闡發(fā)私法。[4]5-11，190-242

(一)保障權(quán)利的兩條途徑

到近代人文主義語境里，公權(quán)力被視為私權(quán)的最大威脅，提出通過權(quán)利監(jiān)督權(quán)力和權(quán)力制衡權(quán)力兩條途徑來保護(hù)私權(quán)，前者的代表是盧梭[8]71-78，后者的代表是孟德斯鳩[9]182-221；英美法系國家則在實用主義思想的指引下發(fā)展出了通過“正當(dāng)法律程序”保障私權(quán)的路徑。[10]33-45但深究起來，二者并不存在本質(zhì)區(qū)別，均以限制權(quán)力作為保障權(quán)利的手段，差別在于保障權(quán)利的路徑和形式不同：大陸法系寄托于理性完美的人民代表，英美法系國家則訴諸于理智、專業(yè)知識、道德品質(zhì)俱佳的法官?？梢?，近代以來的法治理論根本上是圍繞保障權(quán)利、限制權(quán)力展開的，但限制權(quán)力本身不是目的，只是保障權(quán)利的手段；整個國家法律系統(tǒng)劃分為公法和私法的理論意義遠(yuǎn)勝于實踐意義：限制權(quán)力的法律部門是公法，法律規(guī)范的內(nèi)容主要是明確規(guī)定公權(quán)機(jī)關(guān)的法定職責(zé)、權(quán)限，因而是義務(wù)本位的法律系統(tǒng)，而規(guī)定民事權(quán)利的法律部門是私法，法律規(guī)范的內(nèi)容主要是原則性列舉規(guī)定自然人、法人、非法人組織自由的范圍和形式，未列舉事項只要不在法律明確禁止之列即屬于主體自由的范圍，因而私法是權(quán)利本位的法律系統(tǒng)；規(guī)定公民參與國家事務(wù)和社會事務(wù)權(quán)利的法律部門雖然形式上是權(quán)利本位的法律系統(tǒng)，但公民政治權(quán)利和社會權(quán)利以相對應(yīng)的公權(quán)主體負(fù)擔(dān)必要的法定義務(wù)為實現(xiàn)條件，因而仍是義務(wù)本位的法律系統(tǒng)，屬于公法的組成部分；民事權(quán)利是自由的完全法律形式，可以行使也可以放棄，因而任意性規(guī)范是私法規(guī)范的基本范式，法律主體可以自己的真實意思表示處分權(quán)利，即私法是權(quán)利主體實行自治的法域，市民社會是私法的實踐存在形態(tài)和民事權(quán)利實現(xiàn)的主要舞臺；義務(wù)、職責(zé)必須履行，公權(quán)主體不能隨意處分其職權(quán)，因而強(qiáng)制性規(guī)范是公法規(guī)范的基本范式，義務(wù)本身不具有自我界定、自我評價的功能，必須借助于權(quán)力相對人才能實現(xiàn)，即權(quán)力主體在公法法域內(nèi)不具有自治性，權(quán)力須在法定授權(quán)范圍內(nèi)和權(quán)利監(jiān)督下運(yùn)行，政治國家是公法的實踐存在形態(tài)和公權(quán)力活動的主要舞臺。

(二)私權(quán)的擴(kuò)展

到現(xiàn)代，隨著世界范圍內(nèi)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論的興起以及整個世界劃分為資本主義和社會主義兩大陣營，國家以私法主體身份介入經(jīng)濟(jì)、社會關(guān)系成為一種普遍現(xiàn)象，行政契約、公營公司、給付行政、政府購買服務(wù)等成為實現(xiàn)行政目的更高效的方式和手段；而私法主體為了避免過度競爭和降低經(jīng)營成本也經(jīng)常采用“行政管理”模式組織資本，不只企業(yè)取代自然人、家庭、民事合伙等成為最主要、最活躍的市場主體，企業(yè)計劃、內(nèi)部分權(quán)、經(jīng)理責(zé)任制等行政性管理手段也廣泛引入企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的行政化。為當(dāng)代市民社會治理提供有力解釋的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論就認(rèn)為：企業(yè)是交易成本適應(yīng)外部市場變化的“聯(lián)合”，是價格機(jī)制(即市場)的替代性組織[11]105-106，而企業(yè)規(guī)模邊界取決于企業(yè)內(nèi)部交易和在外部市場從事同項交易的成本對比，所謂“權(quán)利”是投入“產(chǎn)生更多產(chǎn)值”的制度安排。[11]107-109

(三)中國市場化轉(zhuǎn)向的私法寓意

中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)權(quán)力本位的政治模式，否定私法的自足性，慣常用公法理念詮釋私權(quán)和私法。[12]729-731這是中國實行市場經(jīng)濟(jì)和“全面推進(jìn)依法治國”的最大障礙。私法廣涉社會成員的日常生活，成員間經(jīng)常通過各種契約規(guī)則自愿交往，不受包括公權(quán)在內(nèi)的他人干預(yù)，形成一個主要靠個體信用維系的“私人自治領(lǐng)地”；包括法院在內(nèi)的第三方只有在當(dāng)事人一方違反“第一義務(wù)”時才消極介入，恢復(fù)既有的社會生活秩序。[13]393-396可見，私法與市場經(jīng)濟(jì)、民生密不可分。在國家明確將市場作為社會資源配置的“決定性”手段以后，必須嚴(yán)格區(qū)分公權(quán)和私權(quán)、公法和私法、“公”域和“私”域，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)國家和社會治理由權(quán)力主導(dǎo)為主向權(quán)利引導(dǎo)為主轉(zhuǎn)向，制度建設(shè)的重心由義務(wù)本位的公法向權(quán)利本位的私法遷移，法律實施中亦應(yīng)樹立私法優(yōu)位的觀念?！睹穹ǖ洹烦雠_，就意味著國家對公、私法劃分的二元法律結(jié)構(gòu)體系的認(rèn)可，意味著對二元社會結(jié)構(gòu)事實和理論的接受；而公、私法劃分的根本精神在于確認(rèn)私法和市民社會的相對獨立地位，它將導(dǎo)致國家和社會治理觀念、法律觀念的重大變化，私法自治的觀念也會在全社會逐漸確立。

三、民法精神之三：民事權(quán)利不受侵犯

民事權(quán)利是私法范疇，故又稱私權(quán)，與公法上的權(quán)力相對，表證一個民事主體就特定民事利益對另外一個法律主體(可以是非民事主體)享有的行為自由和意志自由。[5]38-47民事權(quán)利有不同形式，我國《民法典》分則將民事權(quán)利分為物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、親權(quán)、繼承權(quán)、救濟(jì)權(quán)六類，此外還應(yīng)包括未歸編的知識產(chǎn)權(quán)等民事實體權(quán)利。

(一)現(xiàn)代民事權(quán)利體系是一個開放系統(tǒng)

無論按照對近現(xiàn)代民主、法治國家建設(shè)有重大影響的自然法學(xué)派、社會法學(xué)派、現(xiàn)實主義法學(xué)派的觀點，還是依據(jù)經(jīng)典人權(quán)法律文本和現(xiàn)代各國憲法文本，都將限制權(quán)力當(dāng)作維護(hù)權(quán)利的保障，即權(quán)利(含民事權(quán)利)首先是與權(quán)力相對的范疇。但顯然的一個政治事實是，權(quán)利和權(quán)力分屬于兩套迥異的制度系統(tǒng)：公法是限制權(quán)力的制度系統(tǒng)，私法是張揚(yáng)權(quán)利的制度系統(tǒng)。限制權(quán)力是為了保障權(quán)利，限制權(quán)力是公法的一般特征，為了保障權(quán)利，需要在公法特別是憲法中為權(quán)力開列“正面清單”：只有法律明文列舉規(guī)定的權(quán)力，權(quán)力機(jī)關(guān)才可以行使。尊重、保障私法主體的權(quán)利是私法和公法的共有特征，為防止權(quán)利遭受來自權(quán)力的侵害，私法、公法都為權(quán)利開列了“負(fù)面清單”：只要法律沒有明文禁止，都屬于權(quán)利主體自由的范圍，自由是權(quán)利的同義語。因此，嚴(yán)格來講，公法特別是憲法是權(quán)力清單，而私法特別是民法才是權(quán)利保障書。[14]

如此一來，民事權(quán)利作為民主、自由理念的私法形式，其系統(tǒng)本身就是一個開放性體系，權(quán)利行使遵循“法無禁止即自由”原則，法律明確的“禁、限”規(guī)定形成民事權(quán)利的“負(fù)面清單”(法律無法開列“正面清單”)。相反，權(quán)力作為民主、自由理念的公法形式，其系統(tǒng)則是封閉性的，權(quán)力行使遵循“法無明確授權(quán)不得為”原則，法律為權(quán)力徑直開列“正面清單”(開列“負(fù)面清單”違背法治精神)。

(二)民事權(quán)利不受侵犯是現(xiàn)代法治的真諦

自近代市場經(jīng)濟(jì)確立以來，私權(quán)不受侵犯作為一項法治原則無不寫進(jìn)了宣揚(yáng)民主、自由國度的憲法文本中。在我國，民事權(quán)利不受侵犯既是公法原則也是私法原則。現(xiàn)行《憲法》規(guī)定國家依法保護(hù)公民合法的私有財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，尊重和保障人權(quán)，就是國家遵奉權(quán)利不受侵犯原則的明證?！睹穹ǖ洹贰翱倓t”也規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)”，“民事主體按照自己的意愿依法行使權(quán)利”……在“侵權(quán)責(zé)任編”規(guī)定了侵犯民事權(quán)利的各種法律責(zé)任形式。民事權(quán)利不受侵犯就是要樹立私權(quán)神圣的理念，生命、財產(chǎn)、自由構(gòu)成私權(quán)邏輯遞進(jìn)的三個層面，對應(yīng)著民事權(quán)利不受侵犯的三個基本點：尊重和維護(hù)民事主體的人格權(quán)益；保障私人財產(chǎn)權(quán)；私權(quán)(法)自治。

1.尊重和維護(hù)民事主體的人格權(quán)益是民事權(quán)利不受侵犯的最基本內(nèi)容

人格權(quán)益包括自然人的人身自由和人格尊嚴(yán)、自然人和法人或非法人組織的人格權(quán)以及與人格權(quán)密不可分的衍生人格利益三個層面。(1)自然人人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵犯是個體生存、發(fā)展和勞動力資本化的前提條件，是“市場對資源配置起決定性作用”的經(jīng)濟(jì)形態(tài)取得社會統(tǒng)治地位并能夠維系正常運(yùn)行的基礎(chǔ)。霍布斯的名言“沒有自我，就沒有財產(chǎn)，就沒有正義”[15]143，講的就是人格對市場的根本意義。一句話，人格尊嚴(yán)不受尊重的地方就沒有人身自由，沒有人身自由就沒有真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)，市場的存在、發(fā)揮效用以人身自由和人格尊嚴(yán)受尊重和不受任意侵犯為必要條件。[16]66-67《民法典》第109條也規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”。(2)人格權(quán)是法律主體人格權(quán)益的民法形式和主要內(nèi)容。按照《民法典》第110條規(guī)定，人格權(quán)包括自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等和法人、非法人組織可享有的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。其中，自然人生命權(quán)是人格權(quán)的核心——有生命的個體是任何賦權(quán)、苛載義務(wù)和責(zé)任以及法人和非法人組織產(chǎn)生的物質(zhì)前提。(3)人格權(quán)益包括圍繞人格本權(quán)形成的衍生法益。在實踐中，每一種人格權(quán)常常并不只是以一種純粹的法權(quán)形式存在，它總是圍繞本權(quán)為中心向外延伸，如同滴在紙上的一滴墨水，圍繞中心點向四周洇滲，形成一個與本權(quán)無法嚴(yán)格區(qū)分的衍生區(qū)域——人格利益，如與自然人人格權(quán)不可分的個人信息利益和與法人或非法人組織人格權(quán)緊密相連的商業(yè)秘密、非專利技術(shù)、原產(chǎn)地標(biāo)志等。這類人格利益以現(xiàn)有立法技術(shù)尚無法將它們上升為確定的人格權(quán)形式，但又是特定人格權(quán)實現(xiàn)不可或缺的組成部分，故在民法中明文列舉加以保護(hù)。由此可見，人格權(quán)衍生利益不是一種法律事實上的“利益”，而是一種依法規(guī)定給予保障的衍生法益?？傊?，尊重和維護(hù)民事主體的人格權(quán)益是民事權(quán)利不受侵犯的最基本內(nèi)容，是私法乃至法治的前見性制度。

2.保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利不受侵犯的重要內(nèi)容

在市場對社會資源配置起決定性作用的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，法律主體人格建立在財產(chǎn)基礎(chǔ)之上，故法諺云“無財產(chǎn)則無人格”。在近代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)以來，私人財產(chǎn)權(quán)不僅是“人性自利”的明證[17]5-12，更是交換為目的的社會經(jīng)濟(jì)得以存續(xù)的根本所系[18]9-10和人們一切“社會交往”得以展開的前提[19]58-64，保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)是國家和社會治理法治化的重要標(biāo)識。不過，私人財產(chǎn)權(quán)在大陸法系國家是一個籠統(tǒng)的概念，只有具象為物權(quán)、債權(quán)等具體民事權(quán)利才具有法律意義。

在英美國家沒有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，財產(chǎn)關(guān)系由財產(chǎn)法調(diào)整。財產(chǎn)法是圍繞物的“實際利用制度”建構(gòu)的，使用權(quán)、收益權(quán)是財產(chǎn)法的核心物權(quán)，由此使債法成為實質(zhì)上的財產(chǎn)法的中心，這為公產(chǎn)營利化提供了各種便捷的“楔口”，受益權(quán)作為公產(chǎn)制度的組成部分亦與私權(quán)共生發(fā)展。[20]英美財產(chǎn)法構(gòu)成個人主義為中心的“自由企業(yè)”法律文化的制度基礎(chǔ)。大陸法系沒有統(tǒng)一的財產(chǎn)法概念，民事財產(chǎn)關(guān)系分屬物權(quán)法和債權(quán)法調(diào)整，物權(quán)在民法中的地位和重要性要高于債權(quán)，是債權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)和邏輯前提；財產(chǎn)制度圍繞所有權(quán)建構(gòu)，所有權(quán)是民法的中心，使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)并不具有法律上的完全性；公產(chǎn)是國家所有權(quán)的標(biāo)的物，其衍生的財產(chǎn)關(guān)系由公法性質(zhì)的特別用益物權(quán)法調(diào)整；公產(chǎn)受益權(quán)不具有獨立法律地位，只是商法中的個別存在。以所有權(quán)為核心的物權(quán)制度和民法文化孕育了大陸法系國家社會公共利益至上的觀念。因此，像我國這樣法律體系建構(gòu)和法律文化更靠近大陸法系的國家，財產(chǎn)權(quán)的核心就是所有權(quán)，《憲法》鄭重宣布國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料公有制、公共財產(chǎn)神圣不可侵犯等，在《民法》物權(quán)編亦將“所有權(quán)”置于“通則”后第一分編位置，足見其重要性。

在計劃經(jīng)濟(jì)時期，我們慣于從生產(chǎn)資料所有制上理解英文“private”的含義，從而將所有權(quán)和所有制聯(lián)系在一起，進(jìn)而將私有制等同于法律允許并保護(hù)私人對財產(chǎn)的占有。實際上，私人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵在當(dāng)下社會語境里已然不同于二百多年前。在資本制度建立初期，社會的普遍觀念是：市民社會和政治國家一樣，產(chǎn)生于“現(xiàn)實中個人的生活過程”，“所有權(quán)是所有制的法權(quán)形式”，宣揚(yáng)私權(quán)神圣就是為私有制辯護(hù)。[7]68-71但到19世紀(jì)末以后，市場發(fā)達(dá)國家圍繞所有權(quán)建構(gòu)的民法制度帶來日益嚴(yán)重的社會問題，社會普遍要求財產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)社會責(zé)任，社會法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)興起，提出通過限制所有權(quán)、改造企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等措施改造私法，加之社會主義由理論變?yōu)楝F(xiàn)實，所有權(quán)詮釋主權(quán)的觀念受到挑戰(zhàn)，公共需求中發(fā)展起了公產(chǎn)的契約形式，公共服務(wù)觀念取代傳統(tǒng)主權(quán)概念，公法被定位于“社會演進(jìn)的保障體系”，所有權(quán)作為財產(chǎn)的私法形式與政治法(憲法)上的所有制發(fā)生分離，要求國家對私人財產(chǎn)征收給予正當(dāng)補(bǔ)償，為社會公共利益而對私人財產(chǎn)權(quán)給予必要限制成為一種社會共識，私法所有權(quán)制度及其觀念走向式微。[21]14-90

進(jìn)入20世紀(jì)，市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到了必須將財產(chǎn)流動性放在第一位，債權(quán)對財產(chǎn)價值的實現(xiàn)乃至維系經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定比所有權(quán)更顯重要，1909年《瑞士民法典》順應(yīng)這種時代要求，也基于對民事權(quán)利開放性體系特質(zhì)的考量，不僅在民法典編纂時沒有規(guī)定“總則”，而且借鑒英美法經(jīng)驗，凸顯“物的實際利用制度”，以債法為核心建構(gòu)民法體系。所有權(quán)在大陸法系財產(chǎn)法體系中的絕對地位由此撼動。[22]1919年《魏瑪憲法》明確規(guī)定限制所有權(quán)、公司承擔(dān)社會責(zé)任、發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，為私法制度的新發(fā)展奠定了憲法基礎(chǔ)。自此后，政治法上的所有制和私法上的所有權(quán)、公物權(quán)和私物權(quán)藩屬明確，在財產(chǎn)法上大陸法開始特別關(guān)注和借鑒英美法經(jīng)驗，財產(chǎn)制度的重心由所有權(quán)向使用權(quán)、收益權(quán)轉(zhuǎn)移，為私法制度中探索多樣化的財產(chǎn)價值實現(xiàn)形式開辟了新路。因此，現(xiàn)代私法制度的重點不是保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)，而是有利于促進(jìn)財產(chǎn)流動性和債權(quán)實現(xiàn)的使用權(quán)、收益權(quán)。

四、民法精神之四：權(quán)利平等的民法含義

(一)兩種不同意義的“平等”

一種廣為流傳的觀點認(rèn)為，《民法典》規(guī)定的民事權(quán)利“平等”是“法律面前人人平等”的憲法原則在民法中的體現(xiàn)。筆者以為，這是一種在邏輯上很難周全的觀點。(1)憲法是公法，適用法域是政治性鮮明的國家生活，公民是構(gòu)成法律主體的最基本細(xì)胞；民法是私法，適用法域是社會性鮮明的市民生活，自然人是構(gòu)成法律主體的最基本單元。(2)就平等的內(nèi)容而言，憲法上的平等既包括權(quán)利又涉及權(quán)力，與政治民主、自由直接相關(guān)，具有公共性；而民法上的平等則僅指權(quán)利，是生命個體“肉身存在”的“生活方式”[7]25，具有鮮明的私人性，民事主體只有同時具有公民身份時，才能享有憲法規(guī)定的權(quán)利。至于基于國家無可推卸的社會職能而派生的權(quán)利，則是公民參與社會事務(wù)的權(quán)利，屬于與公民權(quán)利、民事權(quán)利并列的第三種權(quán)利形態(tài)——社會權(quán)利，介于兩大法域的交叉地帶，具有偏重于公法的二重屬性。(3)憲法上的平等是一項政治原則，民法上的平等則是社會事實。早在180多年前法國著名哲學(xué)家勒魯就對同為“權(quán)利”的兩種平等作過比較分析，認(rèn)為適用于“全體公民”的憲法上的平等和“不區(qū)別對待每個公民”的民法上的平等不同：憲法上的平等是“公民平等”，是政治國家對公民的要求，是一種“原則”，一種“信條”，一種“綱領(lǐng)”，一種政治“許諾”，是“先于所有法律的法律”，實行法定主義；而民法上的平等是一種“人類平等”，是基于個體生命本能的生計、生活的“即時實現(xiàn)”的平等，是“或多或少受到限制的事實平等”，是“人的權(quán)利”即“人”對國家和社會要求的法律形態(tài)，法律不禁止即為權(quán)利。[23]19-20這就是說，憲法上的平等是指公民權(quán)利平等，民法中的平等是民事權(quán)利平等，二者內(nèi)涵不同，民事權(quán)利是公民權(quán)利賴以生發(fā)的基礎(chǔ)，一如市民社會是政治國家維系之基礎(chǔ)。

退一步講，即便我們把憲法關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定看作《民法典》中民事權(quán)利的淵源，那么若要使憲法規(guī)定的民主、自由原則不停留在“紙面”上，那就必須得轉(zhuǎn)化為可操作的具體制度，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為人們的具體行動，最終沉淀為人們的一種生活方式。但這種轉(zhuǎn)化也不是簡單地出“公(法)”入“私(法)”、出“憲(法)”入“民(法)”，而是要將民主、自由原則“一擼到底”，具象為具體的民事權(quán)利，并以“最貼近生活的方式”平等地賦予每一個民事主體。在這里，我們清楚地發(fā)現(xiàn)，即便窮盡大陸法系邏輯演繹的所有可能方法，也很難一一對應(yīng)地從《民法典》規(guī)定的民事權(quán)利的“水池”中找出《憲法》規(guī)定的公民權(quán)利的“投影”，二者并行的情形遠(yuǎn)多于從屬情況。

(二)民事權(quán)利平等的含義

民事權(quán)利平等貫穿于整部《民法典》。第一，民事權(quán)利平等最基本的含義是民事主體在民事活動中的法律地位平等，這是市場經(jīng)濟(jì)和市民生活的本質(zhì)要求。市場經(jīng)濟(jì)和市民生活對行為主體的根本要求是相通的，介入特定法律關(guān)系的行為主體的地位對等，沒有貴賤差別。第二，民事權(quán)利平等指參與同類民事關(guān)系或同一民事關(guān)系的民事主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格相同，即同類民事主體參與民事關(guān)系的民事權(quán)利能力平等，且適用于同一法律。第三，民事權(quán)利平等還指同類民事主體取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的意志平等，即同類民事主體的民事行為能力平等：自然人民事主體取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)不因年齡、性別、民族、宗教信仰、身份、職業(yè)、地位等差別而有差別；法人、非法人組織的民事行為能力和民事權(quán)利能力一致。同類民事主體的民事權(quán)利能力和民事行為能力平等，是維護(hù)國家民事法律制度統(tǒng)一的重要內(nèi)容。第四，民事權(quán)利平等也指民事主體的民事行為適用同一法律，民事主體通過其意志行為享有、取得、實現(xiàn)、保護(hù)其利益的機(jī)會平等，不存在制度性差別，這是民主、平等、人權(quán)理念在民法中的體現(xiàn)。第五，民事權(quán)利平等還指特定民事法律關(guān)系中的民事權(quán)利、義務(wù)具有相對性和一致性，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，當(dāng)事民事主體違反法定或約定義務(wù)同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。第六，民事權(quán)利平等還指民事主體通過平等協(xié)商確立、變更、消滅民事法律關(guān)系。這是民事權(quán)利平等最重要的內(nèi)容，也是民法上權(quán)利平等和公法上權(quán)利平等的重要區(qū)別——公法上的平等更關(guān)注權(quán)利的形式公平，因而是“一種原則”“一種信仰”；而民法或私法上的平等更追求權(quán)利的實質(zhì)公平，因而是“一種事實”和一種“即時實現(xiàn)”的“人類平等”。第七，民事權(quán)利平等也指民事主體的合法權(quán)利受法律平等保護(hù)。這包括多重含義：一是指法律保護(hù)民事主體的合法民事權(quán)利不以民事主體的財產(chǎn)、人格、身份、地位等差異而有差別；二是指所有民事主體對其直接管領(lǐng)的物(包括財產(chǎn))、人身、智力成果等權(quán)利客體在法律允許范圍內(nèi)享有同等自我保護(hù)權(quán)，在其權(quán)益受到侵害時在法律允許范圍內(nèi)享有同等自力救濟(jì)權(quán)；三是指民事主體的民事權(quán)利受到侵害時，平等享有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)請求救濟(jì)的權(quán)利。第八，民事權(quán)利平等還指民事法律制度適用統(tǒng)一的民事法律責(zé)任制度，相同性質(zhì)的違法行為或違約行為承擔(dān)的法律責(zé)任不應(yīng)有沖突。

民事權(quán)利平等是調(diào)整人們社會生活的內(nèi)生制度的一般事實狀態(tài)的反映，更是“市場對資源配置起決定性作用”的經(jīng)濟(jì)形態(tài)的本質(zhì)要求?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”，第4條又規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。平等性是民事權(quán)利最基本的特征，它與公法領(lǐng)域的公權(quán)力的等級性構(gòu)成鮮明的對比。

五、民法精神之五：“合意生法律”和“善意”履約蘊(yùn)含的現(xiàn)代民法理念

(一)“發(fā)現(xiàn)”契約和契約自由

交換作為人們相互滿足生活需求的社會交往遠(yuǎn)早于契約出現(xiàn)，而將交換看作“獲得財富”的“交易技術(shù)”進(jìn)行研究的契約思想則萌生于古希臘：契約是“私人交涉”中“平均分配權(quán)利”達(dá)成“交換正義”的技術(shù)，與基于不同身份、地位按“等比比例原則”實現(xiàn)“分配正義”的政治權(quán)利相區(qū)別。[3]25-30，[24]103-104可見，契約自始就與私人生活、商品經(jīng)濟(jì)高度契合，古希臘契約思想一經(jīng)產(chǎn)生就“發(fā)現(xiàn)”了契約當(dāng)事方地位平等、利益公平、意志自主等民事原則。

古羅馬法學(xué)繼承了古希臘斯多葛派的自然法思想，經(jīng)西塞羅闡發(fā)，理性主義成為了羅馬法的精神內(nèi)核：人在本質(zhì)上是平等的，區(qū)分性別、階級、種族、國籍而區(qū)別對待的法律是非正義的；人人具有公民資格，共同遵守統(tǒng)一的最高法律——理性。[25]91-112古羅馬瀕臨地中海，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，為了保障貿(mào)易秩序，制定了完善的調(diào)整私人利益關(guān)系的私法體系，形成了發(fā)達(dá)的私法理論。在羅馬法體系里，私法與公法相對，調(diào)整私人利益關(guān)系，由自然法、市民法和萬民法的基本原則構(gòu)成。[4]6自然法是關(guān)于人性與物性共有規(guī)律在法律上的理性抽象，是被后世稱為“人法”等市場主體法的基本來源，是民法的民法(1)筆者不贊同法學(xué)界關(guān)于萬民法是羅馬私法主要來源的觀點?！斗▽W(xué)總論》第一卷第3篇至第26篇關(guān)于人、家長權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和第二卷第1篇至第5篇關(guān)于物的分類、無形體物、地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)分別是圍繞人性、物性及其規(guī)律所作的規(guī)定，是后世人法、物權(quán)法、人格權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法等民法制度“基本原則”的構(gòu)成來源。；萬民法、市民法與自然法的“固有理性融合在一起”，形成了羅馬私法體系，包含了私法自治和權(quán)利救濟(jì)的理念。[26]196在《十二銅表法》中就已經(jīng)包含了契約意思自由的觀念，但仍堅持物的所有權(quán)實行要式轉(zhuǎn)移。在羅馬帝國時，萬民法受市民法的影響，承認(rèn)外國人之間和公民之間一樣可以締結(jié)諾成契約：買賣、租賃、合伙、委任等契約“債務(wù)以當(dāng)事方同意而成立”；當(dāng)事方對成立之債務(wù)“應(yīng)依公平原則履行”，不得實施欺騙。[4]173-184這就是說，至遲在羅馬帝國時期，契約制度中已經(jīng)孕育了私法主體地位平等、意志自主自由、利益公平、誠實守信等民法精神，成為市民社會活動必須遵循的基本原則。

(二)契約的公、私法分野

進(jìn)入中世紀(jì)以后，封建莊園遍布?xì)W洲，商品經(jīng)濟(jì)不復(fù)存在，羅馬法衰微，但經(jīng)院派學(xué)者用羅馬法的契約精神闡述教會社團(tuán)間的經(jīng)濟(jì)交往和世俗社會的財產(chǎn)、繼承等事務(wù)，羅馬法的契約自由理念借助于“臣民獻(xiàn)身上帝賣身契”的外殼在教會法的夾縫中蛹化為一種完全脫俗的精神存在。到了近代，格勞秀斯、普芬道夫、波蒂埃等法學(xué)家“借殼還魂”，虔誠傳播經(jīng)院派契約理論，到洛克、盧梭、康德等思想家那里，契約被用于分析政治制度和被作為改進(jìn)社會管理的針對性手段，從而發(fā)展起了社會契約論。伴隨著教會對世俗社會的統(tǒng)治被推翻，不僅契約自由回歸私法，而且委托——代理制度作為社會契約論的現(xiàn)實民主政治形式被廣泛用于安排人民——政府關(guān)系。但很顯然，社會契約論上之“契約”已然不是羅馬私法上的“契約”，公法上的契約是公民權(quán)利與國家權(quán)力的委托——代理關(guān)系，是契約之“用體”，民法上的契約才是契約的本體。從此之后，契約在私法和公法兩套法律制度、兩個意義上被使用。

(三)從“合意生法律”到誠信行使權(quán)利、履行義務(wù)：民法的現(xiàn)代進(jìn)程

《拿破侖法典》第1134條第1款規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力?！彼逦匦尽昂弦馍伞被颉捌跫s即法律”，第3款又規(guī)定“契約以善意履行之”，作為“當(dāng)事人意思自治”的補(bǔ)充規(guī)定，首倡誠實守信原則。無獨有偶，英美衡平法上亦有“契約轉(zhuǎn)成判決”之說?！昂弦馍伞笔菍ζ跫s的全新闡釋，標(biāo)志著私法自治在發(fā)達(dá)工業(yè)文明作支撐的市場經(jīng)濟(jì)社會正式落地。此后，私法與公法并行，一道構(gòu)成近現(xiàn)代國家法律體系的整體。自《法國民法典》以后，契約法成為民法典的重要制度，但更側(cè)重于履約保障方面：1900年《德國民法典》第157條規(guī)定“契約應(yīng)斟酌交易上之習(xí)慣，遵從誠信以解釋之”，將誠實信用作為債之履行的基本原則；1907年《瑞士民法典》第2條則將誠實信用原則擴(kuò)大到一切權(quán)利之行使和義務(wù)之履行——“無論何人，行使權(quán)利、履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之”，不僅意味著放棄私權(quán)自由放任主義和扶正私權(quán)社會本位主義，還意味著誠實信用原則之適用范圍已經(jīng)從債之履行擴(kuò)展至整個私法領(lǐng)域，成為民法基本原則，乃至擴(kuò)展到所有用“權(quán)利”定義的自由，所以才有1919年《魏瑪憲法》第152條的憲法規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)依照法律規(guī)定，為契約自由原則所支配”。但契約有時也會出現(xiàn)名實不符的情形。20世紀(jì)20年代蘇聯(lián)也頒布過“民法典”，但債之“權(quán)利”是國家獨享的“權(quán)力”，債之“義務(wù)”則是非政府契約相對人履行計劃的普遍“公民義務(wù)”，所以契約不過是抽去了自由、平等、意思自治等靈魂的執(zhí)行計劃的“保證書”。蘇聯(lián)“民法典”很好地向我們反證了：沒有市場就沒有真正的民法，沒有當(dāng)事人的自由、平等、意思自治就沒有真正的契約，沒有私法自治就沒有真正意義上的民法典。

(四)“契約勝法律”：契約優(yōu)位主義

其實，契約自由向相對主義趨近最先并不是從確立誠實信用條款開始的，公權(quán)正面干預(yù)來得更早。從19世紀(jì)60、70年代開始，英國就制定“工廠法”，要求工廠生產(chǎn)必須符合勞動安全、衛(wèi)生等條件；19世紀(jì)末到20世紀(jì)初美國頒布了一系列反壟斷法案，要求企業(yè)經(jīng)營必須有利于維護(hù)自由競爭。“一戰(zhàn)”期間，德國為支持戰(zhàn)爭，對重要物資和產(chǎn)品價格實行統(tǒng)一管制，頒布限制物資流通、交易價格法令；戰(zhàn)后，一方面為償還戰(zhàn)敗賠款頒布各種“經(jīng)濟(jì)法”令，對能源和戰(zhàn)略資源實行國家控制，另一方面為緩和國內(nèi)社會矛盾頒布《魏瑪憲法》，對私有工業(yè)實行“社會化”，推行國家壟斷經(jīng)營和公私合營的混合經(jīng)濟(jì)(2)即實行完全的國家所有制和公私合營的半國家所有制，其中后者是國家推行混合所有制經(jīng)濟(jì)的最早憲法規(guī)定。，要求受國家監(jiān)督的企業(yè)推行民主管理(3)這就是我們所說的“企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任”的最早源起，其法律實現(xiàn)形式可以追溯到十九世紀(jì)末德國公司法中關(guān)于公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)中須有工人和消費(fèi)者代表、保護(hù)債權(quán)人利益等規(guī)定，另外在學(xué)徒法、社會保險法中也涉及這方面的規(guī)定。，還頒布《反卡特爾令》，對市場運(yùn)行進(jìn)行國家干預(yù)……這些立法的核心是通過公權(quán)限制私權(quán)特別是所有權(quán)，但顯然也包含對契約自由的限制。

大陸法系國家限制私權(quán)特別是所有權(quán)開啟了國家干預(yù)私權(quán)的先河，遇有1929年“經(jīng)濟(jì)大蕭條”的特殊際遇就孕成了凱恩斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)。凱恩斯是英國人，但其經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的實踐基礎(chǔ)則是大陸法系的社會公共利益至上觀念[27]386-397，對戰(zhàn)后大陸法系國家的影響也更直接、更持久：為適應(yīng)社會行政事務(wù)繁雜、多變的實際和發(fā)揮“政府彌補(bǔ)市場不足”的作用，擴(kuò)展公權(quán)特別是行政權(quán)；為公法公產(chǎn)制度(公物法)提供理論說明，使其發(fā)展為與民法私產(chǎn)制度(物權(quán)法)并行的制度，公營企業(yè)成為一種重要的資本組織形式和價值實現(xiàn)形式；對私權(quán)實施行政干預(yù)，要求私權(quán)行為符合行政和公共政策目的，擴(kuò)展了“私權(quán)濫用”的范圍；要求私權(quán)特別是私物所有權(quán)承擔(dān)各種“附隨義務(wù)”，擴(kuò)大私人財產(chǎn)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的范圍，私法公法化趨勢加強(qiáng)；作為私產(chǎn)利益最大化的補(bǔ)充，提出資本“效用最大化原則”，物權(quán)法更加關(guān)注財產(chǎn)的實際利用。這些限制所有權(quán)的進(jìn)路導(dǎo)致民法物權(quán)制度的重心由對物(財產(chǎn))的直接支配、占有制度(所有權(quán))向物的用益制度(使用權(quán)、收益權(quán)、受益權(quán))制度遷移，使物權(quán)關(guān)系越來越方便適用債法調(diào)整；債法的調(diào)整范圍拓展，又增加了債法在民事法律制度中的權(quán)重，其在調(diào)整人們社會生活中的地位和作用更加凸顯，促使民事法律制度的重心也向債法傾斜，契約法在民法典中的地位提升，“契約勝法律”發(fā)展為民法一般原則，像《瑞士民法典》那樣圍繞債法建構(gòu)民法體系不再是個例。

(五)契約法主導(dǎo)下的民法當(dāng)代發(fā)展取向

“二戰(zhàn)”后70年代，公權(quán)擴(kuò)展的負(fù)面效應(yīng)就全面顯現(xiàn)出來了，公共部門官僚主義泛濫，行政效率低下。凱恩斯的“反危機(jī)理論”在美國只是在“新政”時期受到一時追捧，因其與“自由企業(yè)”文化根本沖突，危機(jī)過后即遭廢棄，致使美國政府不得不探索干預(yù)私人行為的市場化路徑，經(jīng)過1946～1980年35年的努力，耗資5億多美元，美國成功將契約機(jī)制引入小企業(yè)政策，用以調(diào)整政府——企業(yè)(市場)關(guān)系。[28]57-67公共政策中引入契約機(jī)制，根本上改變了公共品供給模式，并引發(fā)了席卷西方社會的公產(chǎn)“私營化”(4)從法學(xué)視角解讀“雷納評審”、《改變政府管理：下一步行動方案》《戈爾報告》、新西蘭和澳大利亞“全面行政改革”以及歐洲大陸各國的“苗條國家行動”、政府部門“大手術(shù)”改革等政策文本發(fā)現(xiàn)：在涉及公產(chǎn)改革方面，新公共管理運(yùn)動并不具有公共管理學(xué)者所說的“私有化”的總體特征。新公共管理運(yùn)動只是改造公產(chǎn)的價值實現(xiàn)方式，改公營為私營，并不根本上改變公產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，將公產(chǎn)直接出售給私人的情形極少，且只限于營利性公產(chǎn)，即便這一部分公產(chǎn)也多采用特許經(jīng)營，故將其界定為“私營化”或“民營化”運(yùn)動抑或更為準(zhǔn)確。為主要取向的新公共管理運(yùn)動：提出建立“以市場為導(dǎo)向的政府”，啟動公共管理部門及其權(quán)力配置的系統(tǒng)性重建，外包、用者付費(fèi)、特許經(jīng)營、憑單、政府購買服務(wù)等契約形式成為公共部門向社會提供公共品的重要方式。[29]65-257行政契約一時成為降低行政成本、提高政府效率、“再造政府”的“良方”，同時進(jìn)一步強(qiáng)化了大陸法系物權(quán)制度中用益物權(quán)的地位，使盡量多的公共品可以采用特別用益物權(quán)制度，契約法在民法中的重要性進(jìn)一步提升。[30]然而，按照“企業(yè)家精神”改造公共管理部門的新公共管理運(yùn)動從根本上是與“公權(quán)力的不可交易性”相沖突的，也與二元社會結(jié)構(gòu)及其理論認(rèn)知相抵牾，在大陸法系國家尤其如此，所以新公共管理還沒有來得及搭建起自己的理論大廈，就被更為強(qiáng)勁的新公共服務(wù)理論所淹沒，私法對公法領(lǐng)域的“入侵”留下了一地碎片化經(jīng)驗：催化、社區(qū)、授權(quán)、競爭性、使命驅(qū)動、市場導(dǎo)向、“顧客”至上、收益刺激、預(yù)見性、分權(quán)化參與和協(xié)同等[31]8-15，政治國家和市民社會退守各自的領(lǐng)地，二元社會結(jié)構(gòu)依然是當(dāng)代社會的不可動搖的一般存在狀態(tài)和客觀事實。

為“二戰(zhàn)”民法制度系統(tǒng)內(nèi)部的重心遷移和80年代以來公法系統(tǒng)的制度重建提供有力支持的是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，市場本身就“是為方便交換而存在的制度系統(tǒng)”，它不僅是眾多“追求自身利益更好”的市場主體自愿選擇過程[32]15，它還是通過價格機(jī)制“設(shè)計”出的維持經(jīng)濟(jì)的自主運(yùn)行的“使交易成本最小化的技術(shù)”。這就是說，不只市場交易需要契約，企業(yè)等市場組織也是一種契約安排。[33]139-156“有關(guān)市場運(yùn)行機(jī)制的國家法律體系”(民法)就是對人們在長期的社會實踐中形成的使交往成本最小化的規(guī)則(習(xí)慣、協(xié)議等)作為“權(quán)利束”的法律認(rèn)可。[34]5-15契約法幾乎已經(jīng)是民法的同義語。

綜上所述，從古希臘城邦政制理論到當(dāng)代新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，我們可以通過契約制度的演進(jìn)史推演出平等、公平、意思自治、誠實守信、意志自由、遵守公認(rèn)商業(yè)道德和公序良俗等幾乎所有民事活動的基本原則。現(xiàn)代民法的核心是契約法，契約法之“法”實際就是指契約，與其說市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，毋寧說市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)。

六、結(jié)語

《民法典》的出臺無疑是中國立法史上的重大事件，當(dāng)我們面對一部上千條的法律文件，必須要有一個正確的打開方式，以便于閱讀、理解、實施。(1)民法是我們社會生活經(jīng)驗的記錄，是生發(fā)于社會的“內(nèi)生制度”，與必須憑借公權(quán)力“強(qiáng)制實施”的公法不同。無限展開的、參差斑駁的社會生活不會跟著幻想走，也不會跟著法律規(guī)定走，相反社會生活才是民法的沃土。(2)民法典是私法，是源于市民社會的法律體系，是權(quán)利本位的法律系統(tǒng)，其法律規(guī)范的基本范式是任意性規(guī)范。權(quán)力本身并不具有自性，只是保障權(quán)利的手段。私法自治是真正意義上民法存在的理論前提。(3)現(xiàn)代社會的民事權(quán)利是一個開放體系，法律無法為民事權(quán)利開具“正面清單”，所以將民法典建構(gòu)為一個封閉系統(tǒng)的努力并非恰當(dāng)選擇，而按民事權(quán)利類型編纂民法典既不能很好地適應(yīng)復(fù)雜多變的社會情況，也不能窮盡所有民事權(quán)利的具體形式，更不易提煉出一個清晰的邏輯主線，缺編、漏編之憾不可避免，即便有“總則”作統(tǒng)帥仍不免有湊攏之感，“總則”規(guī)定也往往不能在分編中“對號入座”，總編和分編“打架”或成為一種實施常態(tài)。(4)私權(quán)神圣的兩大基點是人格權(quán)益和私人財產(chǎn)不受侵犯。從市民社會的演化史來看，人身自由是近代以來市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治國家的前見，人格權(quán)在現(xiàn)代民法中的重要性遠(yuǎn)在其他民事權(quán)利之上；財產(chǎn)效益最大化遠(yuǎn)比財產(chǎn)歸屬更重要，所有權(quán)衰落業(yè)已持續(xù)百年有余，適應(yīng)當(dāng)代“信息化驅(qū)動”經(jīng)濟(jì)的要求，產(chǎn)權(quán)制度的重心向使用權(quán)、收益權(quán)遷移已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。(5)民事權(quán)利平等是市民社會中人們一般生存狀態(tài)的事實描述，也是“市場對資源配置起決定性作用”的經(jīng)濟(jì)形態(tài)的本質(zhì)要求，不同于公法上的公民權(quán)利平等和社會權(quán)利平等。(6)越是到當(dāng)代社會，契約法在民法中的地位越重要。民法的所有基本原則幾乎都可以從契約中推演出來，“合意生法律”是私法自治的集中體現(xiàn)，而“契約勝法律”要求現(xiàn)代民法體系圍繞債法建構(gòu)。