廖天虎

（西南科技大學法學院，四川 綿陽 621010）

在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會的報告中，習近平總書記提出了一系列新論點和新的法治思想，其中有關(guān)深化依法治國實踐的提法則是關(guān)于“依法治國”的新鮮表述；如何深化國家依法治理，需要加強立法的科學性、執(zhí)法過程的嚴格性，培養(yǎng)公民的法治意識，同時，要讓司法責任制得到充分落實，努力使人民在每一個司法案件中都感到公平公正。在我國目前的偵查實踐中，誘惑偵查作為一種特殊的偵查方式被廣泛用于某些刑事案件偵查中，如在毒品案件偵查中，因為犯罪分子在毒品交易時非常警惕，交貨方式極為隱蔽，且屬于無被害人的案件類型，導致此類案件的證據(jù)收集難度很大，因此，警方一般都是運用誘惑偵查或臥底偵查等一些特殊偵查手段主動出擊。然而，有關(guān)誘惑偵查的操作規(guī)定在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中卻近乎空白，對于哪些案件可以適用此種偵查方式，以及對這種偵查方式的相應規(guī)定和適用程序以及法律邊界及相應的法律后果等問題都還需要厘清①我國的法律法規(guī)并沒有明確提出誘惑偵查的概念，如我國《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄缎淌略V訟法》第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！薄度嗣窬旆ā返谑鶙l規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！币陨线@些規(guī)定被視為有關(guān)誘惑偵查的概括性授權(quán)。。事實上，長期以來對誘惑偵查的合法性沒有給予足夠的重視，這不利于人權(quán)保障，也與黨的十九大報告中提出的深化依法治國實踐和努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義等目標是相悖的，因此，對可能影響司法公正和個體權(quán)利保障的這種特殊偵查方式尚需明確予以規(guī)范。

偵查機關(guān)在案件偵破過程中，查明案情是首要任務，同時也要注重人權(quán)保障。誘惑偵查手段適用的價值取舍在于案件查明與人權(quán)保障的目標實現(xiàn)的優(yōu)先性選擇。優(yōu)先選擇案件查明，將促使誘惑偵查方式在適用時更為普遍，這就會出現(xiàn)因為誘惑偵查的任意適用而出現(xiàn)的規(guī)范與管控問題，然而如何區(qū)分誘惑偵查的兩種類型——“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”？以及對運用誘惑偵查手段查獲的行為人，該如何具體定罪量刑呢？這是司法實務中急需解決的。鑒于此，本文以司法實務中適用誘惑偵查較多的毒品案件——主要指毒品刑事案件中的走私、販賣、運輸、制造毒品案——進行分析，以厘清誘惑偵查的適用與限制問題。

一、誘惑偵查的屬性

（一）誘惑偵查的界定及類別

誘惑偵查一般可以簡單地定義為導致犯罪的法律陷阱。其內(nèi)涵，一般認為主要有以下兩個方面，一是實施誘惑偵查的行為是否得到了執(zhí)法機關(guān)的合法授權(quán)；二是誘惑偵查行為意圖使誘惑目標實施一個犯罪的行為[1]。事實上，誘捕（誘惑偵查）通常被視為一種具有貶義色彩的表達，往往指向的是不適當?shù)男袨?，但還是有一些可被接受的誘惑偵查方式可以適用，以促進犯罪的實施，從而獲得起訴證據(jù)。誘惑偵查的適用必須有限制，應首先具備對某一犯罪活動有合理的懷疑且沒有其他可行的方式獲得起訴的證據(jù)這一條件，如果行動人員僅僅是提供一個機會使犯罪在有控制的場景下發(fā)生，則通常會認可這種調(diào)查做法。誘惑偵查方式的適用基于兩個因素：一是因為一些犯罪調(diào)查的緊迫性，如毒品犯罪。在控制的情形下，僅僅促進或提供機會可能不足以使犯罪發(fā)生，因此，在一個嚴重犯罪確有發(fā)生可能性之前，還應有諸如特情人員表現(xiàn)出的熱情或持續(xù)買賣行為等，以給實施犯罪的行為人提供更多機會。因此，如果只要有犯罪實際發(fā)生的機會，特情人員是可以實施多種刺激行為的。二是司法裁判中對于特情人員提供刺激行為人實施犯罪的活動認定比較困難，促進了誘惑偵查方式的使用，雖然這種做法被認為相當于隨機的“美德測試”，令人反感，但對于特殊案情還是非常需要通過特情引誘來獲取刑事起訴證據(jù)[2]。中國理論界對誘惑調(diào)查有不同的定義，有觀點認為，誘惑偵查是指偵查人員用設置一定的機會或者提供一定的條件，誘使他人進行犯罪活動，運用此種特殊偵查方式將被誘惑人予以拘捕[3]14。也有觀點認為，誘惑偵查是指為了偵破某些疑難重大案件，偵查機關(guān)安排偵查人員或其協(xié)助者隱藏其身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機會刺激被誘惑者實施犯罪，借此來抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段[4]115。還有觀點認為，誘惑偵查是指為了偵緝隱蔽性較強且無被害人的犯罪案件，偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，誘使被誘惑對象進行犯罪，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段[5]。筆者認為，第一種觀點過于簡單，沒有從秘密偵查的本質(zhì)進行闡釋，第三種觀點雖然較之第一種觀點更為詳細，但同樣沒有指明誘惑偵查的秘密屬性，并不周全。第二種觀點比較全面，從本質(zhì)上來分析，就概念的位階而言，誘惑偵查相較于秘密偵查而言處于下位，基于此，當對誘惑偵查進行概念界定時，既要考慮其所從屬于的上位概念，同時，也要強調(diào)其自身特征。作為對傳統(tǒng)偵查手段在實際適用中存在之不足的彌補，誘惑偵查方式雖然作為秘密偵查方式之一，也具有偵查的主動性和手段方式具有一定的欺騙性等特點，但是其最突出的特征仍然是誘惑性[4]121。誘惑偵查的核心要素是“投犯罪嫌疑人之喜好”或是“錦上添花”，因此，誘惑偵查在適用的過程中一定要強調(diào)其規(guī)范性，否則容易違法，一旦演變成“警察圈套”等方式，則因偵查過程的收集的所謂證據(jù)則因程序性違法而無效。雖然誘惑偵查作為一種手段在案件偵查中得到了實際認可，但各國的立法卻較少對于誘惑偵查做出具體規(guī)制，在英美國家，對誘惑偵查主要采用司法上的事后審查方式，而在大陸法系國家，如德國等國在其本國的《刑事訴訟法》中對誘惑偵查的方法和規(guī)則等進行了相應規(guī)定，遵循程序法定的要求。根據(jù)誘惑行為在偵查中所起的作用可以區(qū)分為不同類型，一般歸納為機會提供型和犯意誘發(fā)型。如果行為人開始并不具備犯罪動機和犯罪意圖，但是，偵查人員卻積極主動地提供相應的條件和機會促使行為人產(chǎn)生了犯罪意圖，這屬于犯意誘發(fā)型。但如果行為人已經(jīng)具備了犯罪動機或犯罪意圖，并且已經(jīng)實施了一定的犯罪行為，這時偵查機關(guān)為了獲得證據(jù)，而為行為人進一步提供有助于其進一步實施犯罪的條件的，這屬于機會提供型。兩者的重要區(qū)別在于被偵查的行為人的犯罪意圖的“暴露”或者“產(chǎn)生”是否是由于偵查人員的誘惑行為而引起[3]15。從各國和各地區(qū)的相關(guān)規(guī)定來看，大多肯定機會型誘惑偵查，而對犯意誘發(fā)型誘惑偵查則持否定態(tài)度。值得注意的是控制下交付與誘惑偵查這兩者之間是不同的①控制下交付是20 世紀80 年代以來，為了有效應對毒品犯罪組織化和國際化而產(chǎn)生的一種新型偵查手段?？刂葡陆桓对凇堵?lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》及《聯(lián)合國反腐敗公約》中都有相應的規(guī)定。，由于控制下交付的手段與誘惑偵查在表現(xiàn)形式上有著一定的類似之處，致使兩者容易混淆，實質(zhì)上這兩種偵查方式在有無誘導性、行為對象、行為的方式方法等都有著明顯的不同。具體而言，首先是誘導性的差異，控制下交付并不能為犯罪嫌疑人創(chuàng)造或提供機會，而是本著“順其自然發(fā)展”或“靜觀其變”的放任心態(tài)，誘惑偵查則是強調(diào)了過程的“誘導性”。另外，就犯罪發(fā)展的階段而言，誘惑偵查針對的是不確定的將要進行的犯罪，而控制下交付適用的是“犯罪進行時”。最后，顧名思義，控制下交付實際上是交付過程是處于偵查機關(guān)的控制之下，但誘惑偵查是對即將用于交易的場所等進行布控，以創(chuàng)造機會來抓捕[6]。因此，控制下交付與誘惑偵查之間是有著明顯差異。秘密偵查手段的使用，尤其是誘惑偵查方式的適用，一直存在著社會正義與道德評判的爭議。因此，對于誘惑偵查的正當性依據(jù)，大多數(shù)國家的立法、司法以及政府并沒有真正意義上的給予認真回應，而是考慮到社會發(fā)展和控制的現(xiàn)實需要，并基于利益權(quán)衡的功利性原則，采取了從程序和實體規(guī)范約束下的授權(quán)使用，來處理對于犯罪的打擊控制與適用誘惑偵查的正當性之間的沖突。因此，在誘惑偵查手段的適用過程中，應充分考慮保障人身權(quán)與維系社會安全，通過容許運用欺騙手段來彌補因強制偵查手段受到的愈發(fā)嚴厲程序控制而引發(fā)的警察權(quán)效能下降[7]。特別是毒品犯罪，其犯罪方式和犯罪手段極具隱蔽性，這導致運用常規(guī)手段來偵查將很難奏效，因此，偵查機關(guān)在進行案件調(diào)查時，在適用常規(guī)偵查技術(shù)外，在確有必要的情形下，可以適用誘惑偵查手段，但必須在程序上進行嚴格的控制。

（二）適用誘惑偵查的法律效果

一旦誘惑調(diào)查被不恰當?shù)貞?，誘惑調(diào)查期間獲得的證據(jù)的合法性將受到質(zhì)疑。目前，理論界和實務界對于嫌犯所提出的抗辯誘捕的法律效果，主要有兩種觀點：一種觀點是“無罪判決說”，該觀點認為，被誘捕者的犯罪行為缺乏實質(zhì)的違法性，不應受到懲罰。另一種觀點是“程序障礙說”，其中“程序障礙說”又可以區(qū)分成三種不同的學說：一是“不受理判決說”，即若存在違法的誘惑偵查，案件就不可能提起公訴，因此，為防止違法偵查的產(chǎn)生，主張法院理應對誘惑偵查所致的犯罪行為作出不受理的判決；二是“免訴判決說”，即一旦發(fā)現(xiàn)國家偵查機關(guān)實施誘惑偵查而引誘被告產(chǎn)生犯意的情形，國家即被認定為欠缺具備處罰被告的適格條件，因而不得對被告行使刑罰權(quán)，國家應運用公訴處罰權(quán)消滅之法理，對被告作出免訴的判決；三是“證據(jù)排出說”，即一旦發(fā)現(xiàn)違法的誘惑偵查存在時，誘捕者所收集的證據(jù)，應被認定為屬于違法收集的證據(jù)，因而在一定條件下，此證據(jù)不具有證據(jù)能力，法院應排出此類證據(jù)的使用[8]324。目前，“證據(jù)排出說”在理論界和實務界的贊成者居多，因為一旦發(fā)現(xiàn)誘捕者的行為達到極度引誘的程度而隨即處罰被誘捕者時，整個刑事訴訟程序?qū)⒚媾R著被懷疑是僅追求目的而不擇手段的質(zhì)疑，這與個體權(quán)利的保護是相違背的。

在美國，一向認為對未具有犯罪傾向者所進行的“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查為違法，而對具有犯罪傾向者進行的“機會提供型”的誘惑偵查為合法。在日本，根據(jù)下級審的裁判例來看，基本上認為犯意誘發(fā)型的誘惑偵查是不被允許的，而機會提供型的誘惑偵查則予以提倡。然而在實施誘捕時，不容易判斷誘捕者犯意誘發(fā)之有無，這兩種分類其實并不具有實質(zhì)上的意義，主要是因為在某些情況下，嫌犯的前科及犯罪經(jīng)歷很容易被判定為具有犯罪傾向的因素。所以，即使對此嫌犯以各種手段進行誘捕，也會被認定為僅只屬于機會提供型的誘惑偵查。其實，誘惑偵查的運用，在一定限度內(nèi)是被容許的，這里所謂的“一定限度內(nèi)”，是指實施誘捕者的事實樣態(tài)，不得逾越任意偵查的界限，即在此種情形下，嫌犯是否具有犯意并非重要，重要的是在于偵查程序是否合法，以及實施的程度是否過度。尤其是誘捕人員在實施的程度上，如若近乎強制性地引誘，使得被引誘者掉入陷阱而犯罪時，誘捕人員的行為縱然屬于依法的行為，亦應被認定為違法，原因在于其已經(jīng)嚴重地侵犯到個人的人格自律權(quán)或尊嚴[8]324。因此，誘惑偵查的手段一旦涉及到侵犯個體權(quán)利，則取得的證據(jù)在法律上將被視為無效。

（三）誘惑偵查的合法性判斷

合法的誘惑偵查是為了使?jié)撛诘姆缸锉┞恫⒂枰詰吞?，由于誘惑偵查的屬性界定還存在模糊性，因此，在具體的適用過程中，必須有相應的控制措施，同時還必須對此建立起必要的運行原則和監(jiān)督機制。誘惑偵查的實施，原則上必須具備以下因素。一是被告人自己犯罪或被告人自己主動式的意欲犯罪的情形；二是偵查人員須懷有合理性的嫌疑證明被告人具有實施此類行為的犯罪傾向；三是誘捕的實施僅在于為取得證明該犯罪的證據(jù)為限；四是非實施誘惑偵查無法取得欲得到的證據(jù)或幾乎無法取得的情形；五是誘惑偵查是針對重大、隱秘、不易發(fā)現(xiàn)的犯罪行為才能得以實施；六是實施時雖不至于需要有令狀，但實施前應取得主管人員的事前允許或先行陳報獲準后才能得以實施[8]323。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我國檢察機關(guān)賦有對偵查活動進行監(jiān)督職能，因此，一旦檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)在適用誘惑偵查的過程中涉嫌違反規(guī)定，則將會介入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)問題并及時叫停；如果已經(jīng)造成了嚴重后果的，檢察機關(guān)將會追究相關(guān)人員的法律責任。關(guān)于誘惑偵查的適用是否合法，理論界和實務界有“主觀標準說”和“客觀標準說”以及“主客觀相統(tǒng)一說”[3]15。筆者傾向于“主客觀相統(tǒng)一說”，但在判斷時，還是應該有具體的判斷標準，這可以從誘惑時機和誘惑強度兩個方面來進行評判。

首先，從誘惑行為的時間點來看，根據(jù)我國刑法中的刑事歸責原理，如果行為是發(fā)生在犯罪預備階段之前以及行為人在犯罪過程中中止了犯罪行為，在這種情形下，如果行為人實施犯罪行為是因為偵查人員的誘惑所致，該行為不宜以犯罪論處。就犯罪心理學的視角而言，行為人的犯罪心理結(jié)構(gòu)會有不同的發(fā)展軌跡，如果各種條件因素都具備，則行為人會選擇實施犯罪，如果犯罪的條件不具備或出現(xiàn)困難時，則行為人的犯罪心理會減弱乃至消失。例如，行為人甲在實施毒品犯罪的過程中，基于對法律制裁后果的恐懼，自動中止了犯罪行為，亦即犯罪人不再具有犯意，但如果通過誘惑偵查中的“雪中送炭”式地使行為人重新產(chǎn)生犯意，則行為人的后續(xù)行為就不具有可罰性。

其次，從誘惑偵查手段適用時對于行為人的誘惑性的大小而言，對行為人實施超常規(guī)的高度誘惑行為，因為缺乏期待可能性，則此時行為人實施的行為也不宜以犯罪論處。例如，在試圖查獲毒品源頭的案件中，以顯著高于毒品市場價格購買毒品，對于這種情形下適用誘惑偵查的合法性問題的界定應當注意區(qū)分不同情形而予以區(qū)別對待，一般應按照社會的常識觀，即一般不超出正常社會人的觀念，但可以根據(jù)不同案件地區(qū)、行為人的社會地位差異等因素予以合理浮動，對于涉及的有組織的毒品犯罪，其標準應當比一般犯罪要高。在正當誘惑行為下，偵查人員在犯罪預備階段或犯罪實行階段主動參與到行為人的犯罪行為中，為犯罪行為人提供心理或物理上的幫助，但這種幫助是合乎規(guī)律的發(fā)生，并未超出社會一般的預期，因此，該誘惑行為具有可替代性，這樣可替代性成為誘惑強度是否恰當?shù)闹匾袛鄻藴蔥4]116。當然也不能客觀上孤立地考慮誘惑的強度，在一些特殊案件中，如涉及到重大毒品案件的，在如何把握誘惑偵查行為的恰當性時具有一定的難度，在此類案件中一旦沒有把握好適度性原則，則實施犯罪的行為人將會以誘惑行為超過限度為由試圖逃避法律的制裁。如果在前期的偵查活動中具備了相應的足夠的事實能夠證明重大毒品犯罪即將發(fā)生，基于法益保護的價值衡量，那么此時運用誘惑偵查便具有必要性和合理性。在誘惑偵查中應把握好“度”，尤其注意程序上的合法性，當然，誘惑偵查手段的特殊性，在適用的過程中，難免會侵犯到個人的相關(guān)權(quán)益，但如果這種侵害行為所造成的侵害后果很小或并無實質(zhì)損害，則不宜對實施行為的偵查人員予以刑事歸責，這也是為了保護履職過程有瑕疵的偵查人員。

二、特定刑事案件中適用誘惑偵查的實用性

在現(xiàn)代都市型社會，人與人之間的交往逐漸演變?yōu)槟涿?、秘密式等非面對面的方式，受此影響，犯罪行為的形態(tài)也漸趨于隱秘而不為人所察覺，尤其是實施毒品犯罪的犯罪行為者，尤其注重保持其犯罪行為的秘密性，導致了很難以尋常的偵查方法來獲取此類犯罪行為的真實情況[9]。一般的刑事案件，其偵查由“果”到“因”，是從“案”到“人”的偵查；然而在毒品案件中，尤其是販賣毒品案件，犯罪人都要精心籌劃，籌集資金并為毒品犯罪創(chuàng)造條件或準備場所或提供運輸工具以及交易媒介或平臺，毒品案件偵查的目的是在于證實某一毒品犯罪行為即將實施或正在實施的相應證據(jù)，因而毒品案件作為隱蔽性極強的特殊刑事案件，其偵查方式的邏輯思路在于由“人”到“案”的偵查模式，自然需要一些特殊手段或方式來進行偵查。這是因為基于毒品的巨大社會危害性，對待毒品犯罪關(guān)鍵還是在于提前控制和防范，然而在毒品案件中，毒品交易是在一種極其隱秘的條件下進行的，參與毒品交易的雙方是毒品犯罪活動的“利益共同體”，屬于刑法上的“對合犯”，且毒品犯罪嫌疑人都具有較高的反偵察能力，在實施毒品犯罪的過程中往往是單線聯(lián)系，很難從毒品犯罪嫌疑人的交待中獲取有用的信息，這也直接導致了毒品案件的證據(jù)很難發(fā)現(xiàn)和收集[10]26。再加之毒品犯罪屬于是無被害人的犯罪類型，因此，諸如毒品類型案件由于無直接的被害人而導致報案和揭發(fā)相比其他類型案件要更難，偵查機關(guān)也急難發(fā)現(xiàn)這類犯罪行為，這使得毒品案件極具隱蔽性，同時，毒品犯罪的犯罪現(xiàn)場具有不確定性，如制造毒品的犯罪，其購買原料是在某個地方，而制造初級成品又是另一個地方，最后提煉加工時又換做另一個地方，實踐中依靠傳統(tǒng)偵查手段獲取證據(jù)較為困難。故傳統(tǒng)的“回應型”偵查模式已不能適應一些特殊案件的偵查，如現(xiàn)階段，隨著網(wǎng)絡的普及和交通方式的多樣性，出現(xiàn)了毒品犯罪時的“人貨分離”的情形更為復雜，特別是犯罪人在毒品犯罪中的高科技和互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，使得犯罪空間轉(zhuǎn)換得更快。因此，如果仍然將傳統(tǒng)的“回應型”偵查方式運用到毒品犯罪的偵查活動中，將很難及時發(fā)現(xiàn)并將犯罪嫌疑人和毒品及毒資等一同查獲。因此，在嚴格的偵查程序的有效控制下，在某些特定的案件中采取“誘惑方式”或“欺騙手段”是具有必要性的，這有利于將整個犯罪置于偵查部門的監(jiān)控之下，屬于一種積極的事前預防，并能有效降低犯罪行為的社會危害性。因此，對于毒品類有著廣泛社會危害性的案件，從價值利益衡量的角度來考慮，合理限制運用誘惑偵查無疑是符合社會整體利益保護的需要，而且從效果來看，此種偵查方式具有實用價值。

雖然在我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》中并無關(guān)于誘惑偵查具體的規(guī)定，但已有的相關(guān)司法解釋和公安部內(nèi)部下發(fā)的文件對誘惑偵查都有一些相關(guān)規(guī)定，事實上，偵查機關(guān)在毒品案件的偵辦中，很多時候都在運用誘惑偵查等特殊偵查手段，并將這類特殊偵查方式與“臥底偵查”等特殊手段統(tǒng)稱之為“特情”[11]159。誘惑偵查在毒品犯罪偵查中的運用可以從我國司法機關(guān)的以下一些規(guī)定中得到印證，體現(xiàn)了實務部門對誘惑偵查手段的實用性的青睞。云南省公安廳最早于1995 年頒布了《關(guān)于偵查預備販毒案件暫行規(guī)定》，成為云南省自20 世紀90 年代以來就誘惑偵查方式在毒品犯罪偵查中的適用的根本性依據(jù)，同時也成為了我國地方性規(guī)定中較早涉及誘惑偵查的規(guī)定①該規(guī)定首次明確了啟動誘惑偵查的對象為具備犯罪預備行為的行為人，明確了誘惑偵查的方式僅限于“假賣”，且明確規(guī)定開展誘惑偵查的機關(guān)為縣級以上公安緝毒偵查部門，其審批程序為由立案地所在市、地、州級公檢法三長協(xié)商同意后報省公安廳批準。。四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳也于2001 年12 月27 日聯(lián)合出臺了《關(guān)于販賣毒品案件有關(guān)犯罪預備的意見》，其中第三條規(guī)定：“屬攜帶毒資聯(lián)系販買毒品的販賣毒品案件，須報省公安廳批準，由市、州以上公安機關(guān)組織立案偵查?！边@實際規(guī)定了對預備販毒案件可以開展反向型的誘惑偵查②所謂反向誘惑偵查，是相對普通毒品犯罪案件中誘惑偵查呈現(xiàn)順向?qū)嵤┒?，具體是指在販毒犯罪案件的偵查中，偵查人員及其代理人冒充毒品出賣方，以引誘毒品犯罪分子前來購買，在發(fā)生交易后將前來購買毒品的犯罪分子一舉抓獲的特殊偵查方式。反向誘惑偵查運用于預備販毒案件中，從而在毒品犯罪預備階段主動出擊，最大限度地減少此類犯罪的社會危害性。。

最高人民法院于2000 年4 月4 日下發(fā)《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（簡稱《南寧會議紀要》），這是第一次以會議紀要的方式對毒品案件中特情引誘犯罪問題作了規(guī)定，認為運用特情偵破案件是有效打擊毒品犯罪的手段。最高人民法院又于2008 年12 月8 日下發(fā)《關(guān)于印發(fā)全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要的通知》（簡稱《大連會議紀要》），其中特別規(guī)定了特情介入在毒品案件偵查中應當如何處理的問題，強調(diào)在毒品犯罪打擊困難的現(xiàn)狀下，在毒品案件的偵破中適用特情措施是一種很有效的方式③該條規(guī)定的情形是行為人本無犯罪意圖，在誘惑情形下產(chǎn)生犯意而實施犯罪行為，這種情形是否應當處罰，值得商榷。對于已持有毒品待售的行為人，犯意已經(jīng)很明顯，且犯罪行為已經(jīng)著手，即使沒有偵查機關(guān)的特情貼靠或接洽，該犯罪一般都會發(fā)生，因而該誘惑偵查并不違法；對于有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，雖已流露出犯意，但仍屬犯罪預備階段，此時若偵查機關(guān)采取過度不當方式引誘，則可能因為強化了行為人的犯罪決意而促使其實施犯罪，這無疑有“偵查陷阱”“警察圈套”乃至陷害教唆之嫌疑。。根據(jù)歷次毒品犯罪會議紀要的規(guī)定，我國的毒品犯罪案件偵查中的誘惑偵查主要表現(xiàn)為四種類型：一是“機會引誘”，即對已持有毒品待售或有證據(jù)表明行為人已準備實施大宗毒品交易，采取特情貼靠或接洽的方式偵破的；二是“犯意引誘”，即行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，在特情誘惑下形成犯意，進而實施毒品犯罪的；三是“雙套引誘”，即行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘的；四是“數(shù)量引誘”，即行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，但在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的。《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》對于犯意引誘型誘惑偵查對毒品犯罪案件定罪量刑影響的規(guī)定有一定程度的變化。《南寧會議紀要》強調(diào)的是犯意引誘只影響量刑，而不影響定罪；《大連會議紀要》要求根據(jù)案件的情況，選擇不同的罪名以符合罪刑相適用的原則。2015 年5 月18日《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(簡稱《武漢會議紀要》)中明確指出：“會議認為，2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（即《大連會議紀要》）較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題，其中大部分規(guī)定在當前的審判實踐中仍有指導意義，應當繼續(xù)參照執(zhí)行?！睋Q言之，《武漢會議紀要》對于《大連會議紀要》中關(guān)于犯意引誘的毒品犯罪的規(guī)定具有繼承性和延續(xù)性，即對于犯意引誘的毒品犯罪案件，既可能涉及量刑，也可能影響定罪。

2012 年我國《刑事訴訟法》的修正，其中關(guān)于偵查的相應規(guī)定對誘惑偵查予以了明確，但同時予以了限制?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百五十一條對此作了相應規(guī)定，強調(diào)了適用此種特殊偵查措施的必要性，并且需要經(jīng)過嚴格的審批程序，偵查人員在實施此種特殊偵查措施的過程中，可以“隱匿其身份實施偵查”，但其行為“不得誘使他人犯罪”，也不得危及他人人身安全或者危害到社會公共安全等。所謂“隱匿其身份實施偵查”，是指秘密偵查，在實際的偵查實務中，涵蓋了誘惑偵查等不同方式和種類的偵查措施，從此角度來看，作為偵查手段之一的誘惑偵查在法律上予以了認可，具有合法性基礎。但是，何謂“不得誘使他人犯罪”？對這一內(nèi)涵不清和語義模糊的規(guī)定，學者們有著不同的認識[11]158。筆者認為，所謂“不得誘使他人犯罪”的內(nèi)涵，應當解釋為不得采取“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，即對該文字表述應理解為“不得引誘本無犯意之人產(chǎn)生犯意進而實施犯罪”。這是由于在毒品犯罪偵查實務中，誘惑偵查已被廣泛采用，并且相關(guān)司法解釋和公安部的相關(guān)通知都已有規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會于2011 年8 月30 日公布了《刑事訴訟法修正案（草案）說明》在解釋第一百五十一條的立法目的時強調(diào)：根據(jù)實踐需要，規(guī)定公安機關(guān)可以決定由特定人員實施秘密偵查，可以依照規(guī)定實施控制下交付。這些規(guī)定實質(zhì)上是承認誘惑偵查，但要予以限制，因此，對于違反人權(quán)保障的“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查應當予以排除，而立法實質(zhì)規(guī)定的是實務中被廣泛認可的“機會提供型”誘惑偵查。另外最高人民法院頒布的《武漢會議紀要》中也明確規(guī)定：“運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。”我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百五十條至一百五十四條規(guī)定了一般的技術(shù)偵查措施，同時還列明了其他類型的偵查措施，如相應法條就規(guī)定了在偵查案件確有必要的時候，經(jīng)偵查機關(guān)負責人決定后，方可安排相關(guān)人員隱匿其身份而實施特殊偵查措施。但是，在適用誘惑偵查手段的過程中，首先不能故意引起行為人的犯意，其次是在實施偵查的過程中，要注意方式和手段的恰當性，如不能危害到公共安全等。根據(jù)法律法規(guī)的位階來看，《刑事訴訟法》的效力要高于最高人民法院出臺的各種會議紀要，因此，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定，在毒品犯罪案件的查處過程中，根據(jù)必要性原則，偵查機關(guān)在遵循一定程序的前提下，是允許適用誘惑偵查手段的，但應限定于機會引誘型的誘惑偵查。

三、特定刑事案件中適用誘惑偵查的限度

誘惑偵查方式的運用，不是在于制造犯罪，而是為了揭露正在實施或已然實施的犯罪。在誘惑偵查中，應結(jié)合案件中所要保護法益的重要性進行動態(tài)比較，所要保護的法益越重要，則適用的誘惑偵查手段的需求性則更強，而且一旦偵查機關(guān)適用了誘惑偵查，則其將承擔更多的未引誘行為人產(chǎn)生犯罪意圖的證明責任[4]116。為了保障人權(quán)，應當從刑事一體化的角度防止誘惑偵查的濫用，在誘惑偵查的適用對象和啟動條件等程序性問題上作嚴格限制，并從機制設置上予以合理地相互制約，對在誘惑偵查案件中出現(xiàn)的濫用誘惑的情形，應本著保護相對人的權(quán)利角度出發(fā)，嚴格按照法律的相關(guān)規(guī)定來審核在此過程中所獲得的證據(jù)。

（一）適用情形的區(qū)分

刑罰是需要一定的社會經(jīng)濟成本的，基于刑罰成本的考慮，在社會資源分配緊湊的情況下，社會對于刑罰的規(guī)制重點應落腳在嚴重危及社會安全和社會穩(wěn)定的犯罪類型，典型的如毒犯犯罪和恐怖主義犯罪等，誘惑偵查適用于此類案件時，將有助于提高嚴重犯罪的破案率，增強犯罪與刑罰之間的及時性與不可避免性[12]。在毒品案件中適用誘惑偵查時，其對象必須是與毒品犯罪相關(guān)，并且應當有合理根據(jù)或者足夠理由表明存在有重大犯罪傾向的人或者犯罪嫌疑人正在實施犯罪[10]29。例如，在偵查某一販賣大宗毒品案件中，通常是在掌握了案件的一定犯罪線索或犯罪行為的情況下運用誘惑偵查手段，為的是弄清楚販賣毒品的整條線索：首先是販賣毒品的來源，進而查明制販毒人員的制販毒窩點，最后查明毒品幕后老板或毒品犯罪的資金提供者。當然，在毒品案件的偵查中適用誘惑偵查，應當是在運用其他偵查措施無效果時不得已的情況下才能啟動。

綜合上述歷次關(guān)于毒品犯罪規(guī)制會議紀要的規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于毒品中的誘惑偵查可以區(qū)分幾種不同的情形：一是如果有證據(jù)證明行為人在被查獲前一段時間有販毒行為，但沒有證據(jù)證明行為人已持有毒品待售或者已準備實施販賣毒品，此時若由特情人員向其誘惑購買毒品，則行為人是否會繼續(xù)實施販賣毒品行為屬于不確定的情形，在特情引誘之下實施販賣毒品，屬于將主觀上不確定的意圖轉(zhuǎn)化為販賣毒品的故意，屬于機會引誘，可以認定販賣毒品罪，但量刑時可從輕處罰。二是行為人持有毒品，但缺乏證據(jù)證明其此前販賣過毒品，也無證據(jù)證明其具有出賣意圖，若特情人員主動向其購買毒品，但由于缺乏證據(jù)證明行為人事先存在販賣毒品的主觀故意，此種情形就不應認定為販賣毒品罪，應構(gòu)成非法持有毒品罪。三是行為人無涉及毒品犯罪的前科，也根本就沒有實施販賣毒品的犯罪目的，但若由于受到特情人員等開出的極具誘惑力的高價而臨時性從他人處購進毒品販賣給特情人員的，此種情況屬于犯意引誘，則不應認定為犯罪。筆者認為此三種情形的區(qū)分在于行為人“此前是否販賣過毒品”或“是否涉及毒品犯罪的前科”，雖有主觀推定行為人罪過的嫌疑，然而毒品犯罪有其特殊之處，在這個過程中，應當注意對被偵查誘惑相對人的權(quán)利和有著嚴重社會危害性的毒品犯罪的打擊之間的價值平衡，如為了減輕被誘惑相對人的刑事責任，可能會將販賣毒品的行為界定為在犯罪預備階段或者犯罪未遂階段，當然這會在一定程度上降低偵查機關(guān)的積極性，也不利于毒品案件的偵破。當然，由于司法實務中的案件的差異性，對于在特情引誘的情形下，可以考慮以毒品進入交易地點作為販賣毒品既遂的標準[13]。因為毒品被帶往交易地點，其持有毒品流入社會的危害性已經(jīng)顯現(xiàn)；如果毒品未被犯罪嫌疑人帶往交易地點，則存在犯罪預備與未遂的情形，這需要根據(jù)具體案情來分析。

（二）偵查程序的限制

在現(xiàn)代法治社會，偵查權(quán)的法治化顯得尤為重要，而對偵查手段的法治化主要包括對偵查手段的種類和偵查手段運用程序的規(guī)制兩個方面。

在毒品案件中，偵查機關(guān)啟動誘惑偵查的具體標準在于：一是從犯罪意圖來看，犯罪嫌疑人是否具有明確的犯罪意圖或犯意表示；二是從因果關(guān)系發(fā)生的邏輯來看，若被誘惑者本身就具有犯罪意圖，且有證據(jù)予以證明，如果在此情形下，偵查機關(guān)實施了過度的誘惑，這時需要判斷偵查機關(guān)實施的誘惑行為是否能界定為形成犯罪的異常之介入因素，如果不是異常的介入因素，且能夠合符規(guī)律地發(fā)生。換言之，即使如果沒有偵查機關(guān)的誘惑偵查行為介入其中，該犯罪行為仍然會發(fā)生，那么此種情形下的誘惑偵查則是正當?shù)恼T惑偵查。

誘惑偵查在實施前，必須經(jīng)過相應的審批程序以保證程序正義。按照目前《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（中華人民共和國公安部令第127 號），類似誘惑偵查等特殊偵查手段只需要經(jīng)過縣級以上公安機關(guān)負責人批準即可實施，這種內(nèi)部式控制方式很難保證誘惑偵查方式不被濫用，因此，關(guān)于誘惑偵查實施的審批程序應該有明確規(guī)定，可設計一般規(guī)定和特殊規(guī)定：所謂一般規(guī)定即由偵查機關(guān)提出申請材料，內(nèi)容包括犯罪嫌疑人的基本情況、該案采取誘惑偵查的依據(jù)和理由等，誘惑偵查的實施主體、實施誘惑行為的具體方式、程度和使用的時間以及采取的安全保障措施等，并經(jīng)偵查機關(guān)負責人批準后上報至同級檢察院，由檢察院對申請材料進行評估審查和風險評估，最后由檢察院批準決定該次偵查活動是否適用誘惑偵查手段。所謂特殊規(guī)定是指在一些突發(fā)或緊迫的案件中，如果具有適用誘惑偵查的必要性和緊迫性，但上報由檢察院批準時間來不及，則根據(jù)實際情況，偵查機關(guān)可先實施誘惑偵查活動，但同時應準備審批材料報至檢察院批準，若未批準，則該次誘惑偵查活動應當立即停止。當然誘惑偵查應該有時間限制，參照我國《刑事訴訟法》第一百五十一條關(guān)于采取技術(shù)偵查措施的規(guī)定，誘惑偵查的適用期限應該是批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取誘惑偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取誘惑偵查措施的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，但每次不得超過三個月。在誘惑偵查結(jié)束后，偵查單位必須有偵查實施活動的完整性報告體現(xiàn)在案件卷宗內(nèi)，以滿足后續(xù)司法活動的證據(jù)審查。

四、結(jié)語

我國目前對于誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定還不完善，在處理毒品等特殊類案件中的誘惑偵查時，首先要界定其是機會提供型還是犯意誘發(fā)型，同時，對機會提供型誘惑偵查規(guī)定基本原則和操作流程。故此，應在借鑒國外關(guān)于誘惑偵查的有關(guān)立法的基礎上，確立審批制，規(guī)范適用范圍、啟動程序、行為邊界和證據(jù)采信。誘惑偵查的目的在于對嫌疑人已有的重大犯罪行為或即將發(fā)生的重大犯罪行為進行證實，對于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，應當經(jīng)合法程序?qū)Ρ景傅娜孔C據(jù)予以排除，并應當以證據(jù)不足來作出指控罪名不能成立的無罪判決；對于“機會提供型”的誘惑偵查，應當根據(jù)具體的案情，在保證人權(quán)和程序公正的原則下，合理定罪量刑予以處罰。