舒國瀅 宋旭光

一、法學(xué)與歷史學(xué)的類比

法學(xué)（尤其是證據(jù)法學(xué)）與歷史學(xué)分享著許多共同的概念和理念，有著類似的方法論基礎(chǔ)。在中國思想脈絡(luò)中，史學(xué)是法學(xué)之源，或者說，法史同源，直到魏晉南北朝時期，二者才走向了分野；〔1〕參見張世明：《史學(xué)與法學(xué)學(xué)科的分野與貫通》，《檢察日報》2013 年11 月19 日；王宏治：《試論中國古代史學(xué)與法學(xué)同源》，《政法論壇》2003 年第2 期。中國也有 “治史如斷獄” 一說： “考證學(xué)者常用的名詞，如‘證據(jù)’‘佐證’‘佐驗’‘勘驗’‘推勘’‘比勘’‘質(zhì)證’‘?dāng)喟浮蛤灐?，都是法官聽訟常用的名詞，都可以反映考證學(xué)與刑名訟獄的歷史關(guān)系” 。〔2〕張世明：《 “治史如斷獄” ——歷史考據(jù)學(xué)與律學(xué)淵源的知識史考察》，《光明日報》2015 年3 月25 日。在歐洲思想脈絡(luò)中，法學(xué)和歷史學(xué)也分享著許多共同的特征，諸如早期都有著論辯、修辭的蘊含，后來又都強調(diào)證明的要求等?！?〕See Carlo Ginzburg，Checking the Evidence：The Judge and the Historian，Critical Inquiry，Vol. 18：1，p. 79-80（1991）.兩個學(xué)科之間的對話是一件有趣的事情。實際上，許多學(xué)科的進步都來自于這種類比，例如，現(xiàn)代論證理論就受益于所謂的 “法學(xué)類比” （Jurisprudential Analogy）?！?〕See David Zarefsky，Rhetorical Perspectives on Argumentation，Springer，2014，p. 103-111；宋旭光：《法學(xué)視角的圖爾敏論證模型》，《法制與社會發(fā)展》2014 年第1 期；舒國瀅：《法學(xué)實踐知識之困與圖爾敏論證模型》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018 年第5 期。由此來看，法學(xué)與歷史學(xué)的類比似乎也能摩擦出某些思想的火花。

本文將圍繞著 “事實” “證據(jù)” “證明” 等概念，探討法學(xué)與歷史學(xué)的相似和區(qū)別。選擇這些概念為著眼點，理由在于，這些語詞 “都是歷史學(xué)家和法官的關(guān)鍵詞” ，〔5〕Ginzburg，Checking the Evidence，p. 79.“法學(xué)中證據(jù)法規(guī)則即與歷史學(xué)中的考據(jù)法則存在極其相似的‘底層語法規(guī)則’” ?！?〕張世明、孫喆：《歷史事實與法律事實：司馬光〈資治通鑒考異〉的方法、地位及其鏡鑒》，《史學(xué)月刊》2010 年第2 期。證據(jù)法學(xué)和歷史學(xué)都關(guān)涉對過去發(fā)生之事的探索，因而會遇到類似難題的困擾，例如，究竟能不能發(fā)現(xiàn)過往之事的真相？如果可以，如何才能找到這樣的真相，又何以確定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了真相？如果不可以，那是不是意味著所謂史實或者事實都不具有客觀性，而是一種主觀的 “建構(gòu)” ，因此不可避免地會受主體的主觀判斷（甚至偏見或有意虛構(gòu)）的影響？關(guān)于法學(xué)與歷史學(xué)有關(guān)這些問題的對比，雖然已經(jīng)有部分的研究成果，〔7〕法學(xué)學(xué)者的討論，可以參見前注［1］，王宏治文；Ginzburg，Checking the Evidence，p.79-80.左衛(wèi)民、謝鴻飛：《分辨事實真?zhèn)蔚睦硇运伎肌?，《法學(xué)》2003 年第3 期。歷史學(xué)者的討論，可以參見前注［6］；［英］柯林武德：《歷史的觀念》，何兆武等譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第264-278 頁；馬俊亞：《史實的構(gòu)建：歷史真理與理性差序》，《歷史研究》2016 年第2 期。但法學(xué)界的討論多集中于史學(xué)與法學(xué)的同源性問題，而歷史學(xué)界又主要關(guān)注歷史考據(jù)方面如何向法學(xué)學(xué)習(xí)等問題。關(guān)于法學(xué)家能從歷史學(xué)家那里學(xué)到什么，似乎關(guān)注并不多，下文就力圖回答這個問題。

二、法學(xué)與歷史學(xué)中的 “事實” 概念

（一）法律事實與歷史事實的相似

法學(xué)與歷史學(xué)都是關(guān)注過去之事的學(xué)問，就此而言，司法裁判待決事實和歷史事實并沒有什么本質(zhì)不同。例如，法學(xué)界素有 “客觀事實” 與 “法律事實” 的對立，通常前者指的是客觀實在的自然事實，而后者是指經(jīng)過法律評價并認定的事實；歷史學(xué)界也有人認為，應(yīng)當(dāng)將 “客觀事實” 與 “歷史事實” 相區(qū)分，后者是帶有主觀成分的事實，是一種相對事實?！?〕同前注［2］［6］。由此不難看出，無論是法學(xué)，還是歷史學(xué)，都區(qū)分下述兩種不同意義的事實：一是被預(yù)設(shè)為過去曾經(jīng)真實存在的客觀事實，即 “在某個特定的時間和地點切實發(fā)生過的東西” ；〔9〕［美］羅納德· J. 艾倫：《理性 認知 證據(jù)》，栗崢、王佳譯，法律出版社2013 年版，第25 頁。另一是認識論意義上的事實，它是 “認知主體利用特殊的認知手段，對外部世界中的狀況或事情所做的有意識的提取和搜集……是人們從世界母體上一片片‘撕扯下來的’” ?！?0〕陳波：《以事實為依據(jù)還是以證據(jù)為依據(jù)？——科學(xué)研究與司法審判中的哲學(xué)考量》，《南國學(xué)術(shù)》2017 年第1 期。

與此相關(guān)，在法學(xué)界，有 “客觀真實說” 與 “法律真實說” 的對立：根據(jù)前一觀點，法官被要求以客觀事實為根據(jù)進行裁判；后一觀點則將裁判根據(jù)定位為符合法律標(biāo)準(zhǔn)而認定為真的事實?！?1〕參見鄒利琴：《理性主義、證據(jù)規(guī)則與證明理性：英美法律事實理論的前提與問題轉(zhuǎn)向》，《法制與社會發(fā)展》2009 年第5 期。歷史學(xué)界也有客觀歷史觀與歷史相對主義的分歧：前者承諾 “客觀事實” 的存在并將之作為歷史研究的對象；后者則強調(diào)事實的認識論面向，即它是主體參與、帶有主觀認識因素的事實。關(guān)于客觀真相（ “客觀事實” ）的還原或發(fā)現(xiàn)，至少應(yīng)有兩個預(yù)設(shè)：其一，過去是可以被重新發(fā)現(xiàn)或還原的；另者，在這一過程中，歷史學(xué)家或法官可以做到完全的價值中立。〔12〕參見彭剛：《歷史事實與歷史解釋：20 世紀西方史學(xué)理論視野下的考察》，《北京師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010 年第2 期。這些要求在現(xiàn)實中幾乎是難以滿足的，人類無法回到過去狀態(tài)，只能以各種方式重構(gòu)或重現(xiàn)過去，這種重構(gòu)便不可能完全是客觀的，必然無法擺脫認知主體的視角和局限。這就又導(dǎo)致了某種相對主義的結(jié)論：人類根本無法認識歷史，都只是一些關(guān)于過去的主觀想法而已；事實不過是法庭依法認定（或歷史學(xué)家認定）的 “事實” ，抑或只是事實認定者的主觀判斷而已。甚至有人主張， “歷史本身就是意識形態(tài)建構(gòu)的這一事實，意謂它經(jīng)常被那些受到各種權(quán)力關(guān)系影響的人重新制作或重新安排……”〔13〕［英］凱斯· 詹京斯：《歷史的再思考》，賈士蘅譯，麥田出版社2011 年版，第106 頁。

為了調(diào)和這種對立，歷史學(xué)中有人提出了歷史分層論，諸如區(qū)分歷史上曾經(jīng)客觀上發(fā)生過的事實、認識論意義上的事實以及史料中所記載的事實；〔14〕例如，陳啟能：《論歷史事實》，《史學(xué)理論》1987 年第4 期；陳光前：《關(guān)于歷史事實的概念》，《東北師大學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1988 年第4 期；林璧屬：《歷史認識的客觀性：真理性與合理性》，《哲學(xué)研究》2000 年第11 期。同樣，在法學(xué)中也有類似的觀點，例如，我們就曾主張，按照語言用法可以將事實區(qū)分為本體論意義上的客觀事實、認識論事實以及語言表述的事實?！?5〕參見舒國瀅、宋旭光：《司法過程中的事實與真：哲學(xué)思考與論證視域》，載張保生、童世駿主編：《事實與證據(jù)首屆國際研討會論文集：哲學(xué)與法學(xué)的對話》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第55-56 頁。無疑，過去是客觀無法改變的，只是囿于證據(jù)的匱乏與理性的有限，對于過去的認識便可能會有爭議，也可能會有偏差，但不能由此否認客觀事實的存在，事實必然是以真（真實、真相）為前提的， “史實” 便被預(yù)設(shè)為某種過往世界中曾經(jīng)發(fā)生過的真實的事件或?qū)ο蟮臓顟B(tài)，司法裁判所要評價的對象也被預(yù)設(shè)為某種真實發(fā)生過的行為或事件?！?6〕參見舒國瀅、宋旭光：《以證據(jù)為根據(jù)還是以事實為根據(jù)？——與陳波教授商榷》，《政法論叢》2018 年第1 期。追求真相是一種理想維度的追求，而不能作為非理想條件下的必然要求。 “‘真相’依然是‘真相’，但卻無法保證法院可以發(fā)現(xiàn)它?！薄?7〕See James Steiner-Dillon，Is Truth Truth，https：//ssrn.com/abstract=3550212 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.3550212.在認識論意義上，事實的認定者往往無法確定最終認定的那個 “事實” 就是完全不可更改的真相，在這個意義上，所有法庭被認定的 “事實” 或者歷史學(xué)家對史實的認知都是可廢止的，〔18〕參見宋旭光：《論法學(xué)中的可廢止性》，《法制與社會發(fā)展》2019 年第2 期；［法］馬克 · 布洛克：《歷史學(xué)家的技藝》，黃艷紅譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第70 頁。它處在不斷的改變和完善之中，或者說，不斷趨近于客觀事實的途中。

（二）法律事實與歷史事實的區(qū)別

歷史事實關(guān)涉的通常是具有特定政治、社會、軍事意義的大事件，所記錄的往往也是歷史大人物的事跡，這里的 “大” 是相對于國家與民族而言的。由于年代久遠，歷史學(xué)家所需要確認的往往是這些大事件的來龍去脈，許多歷史事實的具體情節(jié)便會帶有某種故事性，關(guān)于同樣的人或同樣的事件（諸如 “三皇五帝” ），可以存在多個不同的故事版本。正如凱斯 ·詹京斯（Keith Jenkins）所言： “世界/過去總是以故事的形態(tài)來到我們跟前，我們無法走出這些故事（論述）去查看它們是不是能都對應(yīng)真正的世界/過去，因為這些‘總是現(xiàn)成’（always already）的敘述組成了‘真實’。”〔19〕同前注［13］，第91 頁。歷史學(xué)家所面對的不是歷史事實本身，而是某一種敘事或故事（語言表述的事實），這種故事可能來源于史家的記述或推測，也可能來源于某些直接見證者的口述，或者僅僅是某些傳說。

與此不同，法律事實往往是與個體有關(guān)的，所有人理論上都可以成為法律行為的主體，國家在一般情況下反而不能成為訴訟的主體?！?0〕Ginzburg，Checking the Evidence，p.86.法學(xué)家更多關(guān)注的是千差萬別的個別之事，對這些繁瑣之事進行理解、解釋、判斷和權(quán)衡，從中分別出本質(zhì)要素，找到正當(dāng)處理方案?！?1〕參見舒國瀅：《法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問？——從古羅馬時期的Jurisprudentia 談起》，《清華法學(xué)》2013 年第1 期。當(dāng)然，也并不是所有的生活事實都會得到法律的規(guī)制，司法者需要處理的是那些被認為具有法律意義的事件或行為。因為訴訟時效等限制，司法裁判所關(guān)涉的往往是近期發(fā)生的行為或事件，具體情節(jié)十分關(guān)鍵。而且，由于在時空上離 “客觀事實” 更近，嚴肅的法律人便往往并不青睞于以故事的視角看待事實問題，而更喜歡 “用事實說話” 。

當(dāng)然， “歷史知識不是事實的簡單積聚” ，〔22〕Raymond Aron，Suzanne Keller and Mrs. Judith K. Davison，Evidence and Inference in History，Daedalus，Vol.87:4，p.13（1958）.歷史學(xué)家往往需要將這些事實以某種方式進行歸類，并對這些類別進行比較，〔23〕Ibid.，p.14-15.有時候，還要弄清楚歷史事件發(fā)生的原因、后果，并將之放在更大的歷史背景中進行解釋，甚至還要對某段歷史時期內(nèi)的社會、經(jīng)濟、文化等狀況進行解釋說明。但在審判中，這種理解和解釋 “在很大程度上是不相關(guān)的（作為說服事項除外）” 。〔24〕［美］羅納德 · J · 艾倫：《相關(guān)性和可采性》，張保生、強卉譯，載《艾倫教授論證據(jù)法》（上），張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第117 頁。法學(xué)家當(dāng)然也會關(guān)注事件發(fā)生的原因與后果，諸如犯罪的動機以及犯罪行為造成的社會危害性等，但這些因素（尤其是與法律評價無關(guān)的因素）并不都是需要證明的。庭審聚焦的重點只在某種特定事件的重構(gòu)之上，法學(xué)家所關(guān)注的是屬于法律評價范圍內(nèi)的特定事件之相關(guān)情節(jié)的真實性?！?5〕同前注［9］，第26-28 頁。

也就是說，在司法中，哪些事實情節(jié)需要認定往往取決于法律規(guī)范的構(gòu)成要件。例如，對于張三故意殺人的事實主張，法庭不僅需要確定張三是否殺害了李四，而且需要認定他是故意殺害還是誤殺，是蓄謀殺人還是激情殺人，出于什么樣的動機，使用了什么手段或工具，發(fā)生在什么時間、地點，還需要確認張三的刑事責(zé)任能力（諸如年齡、精神狀態(tài)等），以及他是否有其他的出罪事由（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等），等等。而且，構(gòu)成要件中有時候會包含有某些評價要素或價值概念，諸如 “惡意串通” “公序良俗” “誠實信用” “疏忽大意” “公平補償” 等，許多構(gòu)成要件背后還隱含著內(nèi)嵌的 “法理” ，〔26〕參見舒國瀅：《 “法理” ：概念與詞義辨正》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第6 期。非經(jīng)評價便無法決定具體的案件事實是否與相應(yīng)的構(gòu)成要件相對應(yīng)。抑或說，司法所要處理的并不是 “張三殺人” 這一事實，而毋寧是張三殺人是不是判死刑這樣的問題。〔27〕同前注［26］。

雖然歷史學(xué)家有時也需要對事實進行評價，但這種評價的機制卻有著巨大的不同。法律評價會影響到案件事實本身，法律問題與事實問題是糾纏在一起的，而歷史評價從邏輯上來講是在對歷史事實認定之后進行的，它本身也無法影響歷史事實的認定，至多只能影響到不同歷史敘事之間的選擇。而且，在司法中，事實認定往往伴隨著對實體權(quán)利的影響，它本質(zhì)上是一種帶有某種實踐性后果的行動，但歷史事實的認定卻僅僅是一個決定而已。〔28〕參見［英］威廉 · 特文寧：《反思證據(jù)：開拓性論著》，吳洪淇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第257 頁。

三、法學(xué)與歷史學(xué)中的 “證據(jù)” 概念

既然處于現(xiàn)時時空的事實發(fā)現(xiàn)者不可能回到過往時空去查證，對于它們的認定便不得不依賴于證據(jù)。歷史學(xué)重視 “考據(jù)” ，法學(xué)同樣重視證據(jù)，就這一點而言，歷史學(xué)家的工作與初審法院的法官是類似的，〔29〕同前注［18］，馬克· 布洛克文，第64 頁。他們都需要小心翼翼地根據(jù)證據(jù)來確定故事的真實性，在某種程度上，事實的認定實際上就成為一種尋找以證據(jù)為基礎(chǔ)的最佳故事方案的過程?！?0〕參見張保生：《事實、證據(jù)與事實認定》，《中國社會科學(xué)》2017 年第8期。

（一）司法證據(jù)與歷史證據(jù)的相似

許多人都認為，在法學(xué)與歷史學(xué)中，證據(jù)的用法有著許多可比較的地方?！?1〕例如，邊沁（Jeremy Bentham）、威格莫爾（John Henry Wigmore）（Nicholas Rescher & Carey B. Joynt，Evidence in History and in the Law，The Journal of Philosophy，Vol. 56：13，p. 561（1959）.首先，許多證據(jù)的分類都是通用的，例如，直接證據(jù)與間接證據(jù)，書證與非書證，物證與言詞證據(jù)，以及基礎(chǔ)證據(jù)與推論證據(jù)?！?2〕這種分類，參見［美］阿列克斯 · 斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第111-112 頁。以最后一種分類為例，基礎(chǔ)證據(jù)本身就包含了某些具體的事實主張，例如，證人證詞、一張欠條、一個帶血的刀子等，或者各種考古遺址、現(xiàn)存文物等，它們依據(jù)其自身便可能證明一些事實，但建立它們與待證事實之間的支持關(guān)系卻需要推論；推論證據(jù)無法僅憑自身證明任何其他事實，但依靠理性或常識規(guī)律卻可以從中推出一定的事實主張，例如， “沒有利害關(guān)系的證人通常是誠實的” ，或者 “正史記載的一般都是真實的” ，這樣的推論證據(jù)雖然是可以推翻的，卻是串聯(lián)起整個證明網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵。

在強調(diào)證據(jù)至上的程序和方法論上，法學(xué)與歷史學(xué)也有相通之處?！?3〕參見［英］埃里克 · 霍布斯鮑姆：《史學(xué)家：歷史神話的終結(jié)者》，馬俊亞等譯，上海人民出版社2002 年版，第315 頁。一方面，證據(jù)的使用都必須接受一些基本原則的制約，例如，證據(jù)的真實性（或可信賴性）、相關(guān)性必須接受批判性審查。再例如，在法學(xué)中，根據(jù) “補強證據(jù)規(guī)則” ，單個證據(jù)的性質(zhì)或證明力決定了它無法單獨證明案件事實，必須補充其他證據(jù)作為佐證；而中國古代考據(jù)學(xué)也強調(diào)單辭孤證不立，往往先列舉本證，而后列舉旁證。〔34〕同前注［6］。在司法證明中，對于言詞證據(jù)的證明力，通常要求有其他物證的相互印證；英國歷史學(xué)家柯林武德（Robin George Collingwood）也提出，只有當(dāng)那些權(quán)威人士的證詞被其他證據(jù)所加強的時候，我們才能把它們當(dāng)作歷史知識?！?5〕同前注［7］，柯林武德文，第253-254 頁。

另一方面，證據(jù)的驗證程序也有相似之處。歷史證明嚴重依賴于文本資料，但古代文本在傳抄（以及刻印）的過程中難免出錯，它們的內(nèi)容便需要?？保绾m所言， “校勘兩字都是法律名詞，都含有審判的意思” ?！?6〕胡適：《清代學(xué)者的治學(xué)方法》，載歐陽哲生編：《胡適文集》，北京大學(xué)出版社1998 年版，第300 頁。根據(jù)他的研究，?？狈譃楦鶕?jù)與評判兩層意思，根據(jù)指的是?？蔽墨I時用來進行參考對比的那些底本，需要以各種方法對這些底本進行對比，例如，根據(jù)時間選擇最古老的底本，根據(jù)古書里引用本書的文句，根據(jù)本書通行體例，根據(jù)古注和古校本，根據(jù)古韻，等等；這些方法都是有前提條件的，僅僅依賴它們往往還不能解決文本的校勘，關(guān)鍵還在于評判，即歷史學(xué)家細致的判斷。〔37〕同前注［36］，第297-301 頁。因此，?？蓖粌H需要對同時代的不同文本進行比較考證，以求獲得不同資料之間的相互印證，還需要對文本寫作者的動機、品格、能力等進行考證，看其是否能如實記述歷史?！?8〕參見涂紀亮：《歷史知識的客觀性問題》，《哲學(xué)研究》2009 年第8 期。在司法證明中，對書證等材料的查證，雖然側(cè)重點有所不同，但它的程序與?？睂W(xué)卻是類似的：證據(jù)法規(guī)則對書證材料的形式、內(nèi)容、來源等諸多方面的考察做了細致的規(guī)定。從這里也能看到，品格證據(jù)在法學(xué)與歷史學(xué)中都有著關(guān)鍵的意義?！?9〕參見［加］道格拉斯 · 沃爾頓：《品性證據(jù)：一種設(shè)證法理論》，張中譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第8 頁。

（二）司法證據(jù)與歷史證據(jù)的區(qū)別

與歷史證據(jù)不同，司法證據(jù)的收集、審查和判斷是發(fā)生在法律語境中的，因此必然要受到實體法規(guī)定、程序法限制、時空場景等諸多因素的約束。例如，除了相關(guān)性、真實性之外，司法證據(jù)還必須滿足合法性的要求，非法證據(jù)不能用作認定事實的依據(jù)，但在歷史學(xué)中，歷史資料能否作為證明歷史事實的依據(jù)，與它們是不是以違反法律或職業(yè)倫理的手段或方法取得的無關(guān)。再例如，為了保證證言的準(zhǔn)確性和完整性，司法事實的認定原則上應(yīng)當(dāng)排除傳聞證據(jù)（ “在審判外做的用于在法庭上證明所斷定事項之真實性的陳述或敘述性動作” ），證言往往還要接受雙方質(zhì)證或交叉詢問才能作為定案的根據(jù)，〔40〕這一規(guī)則的法理在于： “法庭外未經(jīng)宣誓的陳述通常不可靠” ； “陳述者未在法庭上經(jīng)受交叉詢問，因此其陳述中的漏洞未能被發(fā)現(xiàn)” ； “陪審團可能對傳聞給予過高的評價” 等。參見易延友：《傳聞法則：歷史、規(guī)則、原理與發(fā)展趨勢——兼對我國 “傳聞法則移植論” 之探討》，《清華法學(xué)》2008 年第4 期。但對歷史證據(jù)而言，它們卻是不重要的?！?1〕See Rescher & Joynt，Evidence，p. 571-572.司法證明有時候會存在證人資格的問題，例如，中國古代有 “親親得相隱匿” 的傳統(tǒng)，在歷史學(xué)中顯然不會有類似的考慮。〔42〕See Rescher & Joynt，Evidence，p. 572.

另一方面，對待證據(jù)本身，歷史學(xué)似乎比法學(xué)更加堅持和貫徹一種懷疑精神，例如，英國歷史學(xué)者蒂姆 · 洛馬斯（Tim Lomas）就指出， “大多數(shù)的證據(jù)在某種程度上是不確切、不完全、有偏見的，甚至是因私利而加以歪曲的。因此，所有的證據(jù)都要認真地加以處理，并把結(jié)論視為暫時的。很多人贊同這一觀點：要把史料的編者看成是有偏見的，除非能夠證實他是公正客觀的。”〔43〕［英］蒂姆· 洛馬斯：《論史料教學(xué)》，葉小兵譯，《歷史教學(xué)》1998 年第2 期。因為時間和程序的壓力，司法者很難像歷史學(xué)家那樣堅決貫徹懷疑主義：對于大部分證據(jù)材料，程序不得不首先預(yù)設(shè)它的證據(jù)力，除非有相反的證據(jù)或理由被提出。例如，當(dāng)證人開始陳述時便被認為其承諾了自己所言的真實性，當(dāng)符合形式要求的證物被呈現(xiàn)于法庭時便被預(yù)設(shè)是真實存在的，如果沒有相反的理由，司法者就會將它們看作是證據(jù)，即使證人可能會說謊，證物可能是偽造的。當(dāng)然，這種承諾或預(yù)設(shè)的真實性宣稱是初顯的（prima facie），或者說這種推論是可廢止的（defeasible）?！?4〕同前注［15］，第60-61 頁。

更值得注意的是，關(guān)于證據(jù)的本質(zhì)，歷史學(xué)家與法學(xué)家的認識似乎有一些不同。在法學(xué)中有所謂 “材料說” （作為材料的證據(jù)）、 “事實說” （作為事實的證據(jù)）或者 “信息說” （事實內(nèi)容和表現(xiàn)形式的統(tǒng)一體）的爭議?！?5〕例如，我國《刑事訴訟法》（1979 年、1996 年）最初采納的是 “事實說” ： “證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)” ；但修訂后的《刑事訴訟法》（2012 年、2018 年）改用 “材料說” ： “可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)” 。這種爭議在法學(xué)學(xué)術(shù)中顯得更為突出，并影響了證據(jù)法學(xué)教科書中許多表述，引發(fā)了不必要的困惑。雖然歷史學(xué)中也有類似的爭議，但歷史學(xué)家似乎往往更傾向于從第一種視角來看待證據(jù)，即認為證據(jù)是一種與過去有關(guān)或者可以用來處理過去問題的材料、資料或數(shù)據(jù)?！?6〕參見余偉：《歷史證據(jù)：近代以來西方世界的思考與脈絡(luò)》，《學(xué)海》2012 年第6 期。柯林武德就曾言道： “每件事物都是證據(jù)，是歷史學(xué)家能夠用來作為證據(jù)的。但什么是他能夠這樣加以使用的呢？它就必須是此時此地他可以知覺到的某種東西：這頁寫著的字、這段說過的話、這座建筑、這個指紋，等等?！薄?7〕同前注［7］，柯林武德文，第244 頁。因此，無論需要重塑或認定的史實存在于哪個時間段，從本質(zhì)上來看，過去事實的建立都來自于根據(jù)今天事實的某種推論，今天的事實便是擺在我們面前的那些證據(jù)的面貌。這一點我們在后面還會進一步探討。不過，單從語言習(xí)慣上來講， “證據(jù)” 有時候指的是一種材料，例如，當(dāng)我們談及證物、證人證言以及出示、證據(jù)、隱匿、偽造、毀滅證據(jù)時；有時候指的卻是一種事實命題，例如，當(dāng)我們談?wù)撟C據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性時。由此可見，所謂 “事實說” 或 “材料說” 可能都只看到了證據(jù)的一個面向而已。

四、法學(xué)與歷史學(xué)中的 “證明” 概念

根據(jù)前述，歷史證明與訴訟證明的目標(biāo)都在于追求事實真相，即認定待證（客觀）事實曾經(jīng)發(fā)生或存在過，這是歷史學(xué)家和法官的職業(yè)責(zé)任。由于無法返歸過去，因此需要以各種材料作為證據(jù)來支持某一故事或敘事的真實性， “其共同因素是證據(jù)具有通過推論性推理將數(shù)據(jù)與假設(shè)或待證事項聯(lián)系起來的作用。”〔48〕同前注［28］，第442 頁。

（一）司法證明與歷史證明的相似

從理論上來講，事實的內(nèi)容是無窮多的，且從不同視角來看，這些內(nèi)容可能還有許多區(qū)別，在對這些內(nèi)容進行記錄、回憶或重述的過程中，必然有許多情節(jié)被有意無意地遺漏了。在這個意義上，史書或文書中所記載的只能是一些被挑選的情節(jié)，即使它們沒有被有意篡改或美化；親歷者完全可能有意無意地忽略或改動某一事件的細節(jié)；同樣的證據(jù)材料也可以被用來支持不同版本的故事情節(jié)。

但是，即使我們知道，在文書的書寫過程（或證人的陳述過程）中，只能根據(jù)其認知目的有所挑選地記述部分事實，甚至也不可避免地會受到諸如意識形態(tài)等各類因素的影響，但要想了解過去，還必須得借助這樣的證據(jù)，因為過去已經(jīng)發(fā)生，甚至印跡全無，除此之外，沒有更好的工具可以依賴。例如，從事歷史研究的人還是不可避免地會使用諸如 “二十四史” 這樣的史料，并將之當(dāng)作 “信史” ；法官還是不得不依賴證人證言、書證、物證等，并默認它們的證明力。理論上的懷疑主義可能是難以反駁的，但實踐卻要求人們必須在不那么完美的情境中做出行動，對于裁判者來講尤其是這樣。

既然證明是以證據(jù)材料所表達或直接支持的事實（證據(jù)事實）為根據(jù)推論出待證事實，由于這里的證據(jù)事實必然只能是一種根據(jù)認知目的裁剪的片段，而不可能是證據(jù)材料所反映的全部事實，那么，根據(jù)同樣的證據(jù)材料，便也可能推出不同的證明結(jié)論。因此，在多數(shù)情況下，證明推論都不是一種必然的演繹推理，而往往是一種依賴于經(jīng)驗的歸納推理，所關(guān)涉的往往都是程度性問題或者概率問題?！?9〕See Rescher & Joynt，Evidence，p. 561-562.在這個意義上，歷史證明和司法證明都是在處理某種 “數(shù)據(jù)” 問題，但依賴于歷史數(shù)據(jù)（包括大數(shù)據(jù)）的推理并不是完全可靠的，它依賴的是一種經(jīng)驗理性或?qū)嵺`理性，〔50〕參見宋旭光：《論司法裁判的人工智能化及其限度》，《比較法研究》2020 年第5 期。因此，它們都有自己的一套機制和標(biāo)準(zhǔn)保證這種實踐理性的實現(xiàn)。例如，二十四史之所以被當(dāng)作信史，一個重要的原因是，根據(jù)歷史學(xué)范式，這些歷史是大體可靠的；而它們是可靠的，又可能在于：它們來自于一些比較可靠的材料，諸如某些權(quán)威史官記述的一手資料；創(chuàng)作者本身的人品、資質(zhì)等是值得信任的；史書創(chuàng)作的年代離真實歷史事件發(fā)生的時間并不遠；它們的內(nèi)容能夠得到其他史書或材料的佐證。再例如，司法程序會認定證人證言的證明力，一方面是因為經(jīng)驗理性顯示，在沒有利害關(guān)系的情況下，理性人通常并不會說假話，因此可以默認這種證據(jù)的效力；另一方面，由于無法保證證人完全不說假話，司法程序又會以各種規(guī)則保證證言的可信賴性，諸如證人必須出庭作證、證人必須發(fā)誓、證言必須接受交叉詢問或者質(zhì)證、證言的內(nèi)容必須有其他證據(jù)的印證，等等。

（二）司法證明與歷史證明的區(qū)別

司法證明與歷史證明的要求是有差別的：后者的結(jié)論可以是階段性、附條件或程度性的，例如，根據(jù)《史記》記載，……；根據(jù)部分史學(xué)家的意見，……；根據(jù)最新考古發(fā)現(xiàn)，……很可能……；前者最終卻要求有一個明確的決定，即必須對關(guān)鍵事實的爭議給出決斷，即使證明本身是概率性的或無法完成證明，結(jié)果也必須是是或否的明確結(jié)論。法學(xué)也因而必須以證明標(biāo)準(zhǔn)的形式給司法人員給明確的指引，例如，刑事證明中的 “排除合理懷疑” ，民事證明中的 “優(yōu)勢證據(jù)” ；若不能滿足這些證明標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟貫徹 “疑罪無從” ，而民事訴訟則通常由負有證明責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果。與此不同，歷史學(xué)家沒有這種決定的壓力，例如，清代考據(jù)學(xué)中的存疑主義要求在證據(jù)不足時采取 “展緩判斷” 。〔51〕同前注［6］，不過，張世明認為，這種 “展緩判斷” 與刑事訴訟證明中的 “無罪推定” 相同。

除了追求事實真相以外，歷史研究和司法活動都還有其他的價值目標(biāo)，但這些價值對于證明的影響卻是不同的。對于歷史研究本身來講，無論是為了更好地理解過去，還是為了評價過去，邏輯上都預(yù)設(shè)了歷史的真實性，只有在求真的基礎(chǔ)上，其他的諸如 “以史為鑒” 等目標(biāo)才有可能達成。正如梁啟超所言： “必定要先有真事實，才能說到意義?！薄?2〕梁啟超：《中國歷史研究法補編》，中華書局2010 年版，第7 頁。法學(xué)則有不同，雖然證明本身要求求真，但司法證明往往是在裁判過程中進行的，而司法裁判更深層次的目標(biāo)可能在于以案件真相為基礎(chǔ)實現(xiàn)諸如解決糾紛、追求正義等其他法律價值，例如，根據(jù)美國司法實踐，生命、個人自由、穩(wěn)定性、正當(dāng)程序、事實真相、司法經(jīng)濟、聯(lián)邦制、健康與安全等價值都是證據(jù)規(guī)則所致力于保障的目標(biāo)。〔53〕參見［美］戴維 · 伯格蘭：《證據(jù)法的價值分析》，張保生、鄭林濤譯，載何懷宏主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第13 卷），法律出版社2007 年版，第247 頁。而且，這些價值的實現(xiàn)未必是建立在求真的基礎(chǔ)之上的，由于程序限制、法律規(guī)制等因素，糾紛的解決、正義的實現(xiàn)也可能是建立在某種不真實的 “案件事實” 之上的?！?4〕公正等價值也是歷史學(xué)者的使命，例如，東漢許慎的《說文解字》說道： “史，記事者也。從又持中。中，正也?！?這里說的是，史官的任務(wù)是記載各種事情，手中拿著各種書寫的材料，必須公正地記載各種事情，這種公正必須建立在如實記述的基礎(chǔ)之上。歷史學(xué)的公正就是真實，這一點與法學(xué)很不相同。例如，當(dāng)訴訟主張已經(jīng)過了訴訟時效，刑事證明中的關(guān)鍵證據(jù)作為 “毒樹之果” （非法證據(jù)）被排除，民事證明中雙方當(dāng)事人就某一事實取得了共識。在歷史學(xué)中，雖然也可能因為意識形態(tài)或者權(quán)力的干預(yù)出現(xiàn) “篡改” 或 “扭曲” 歷史真相的情況，但需要注意的是，在規(guī)范意義上，這種 “扭曲” 或 “纂改” 是錯誤的，這和法學(xué)不同，在司法裁判中事實真相的忽視有時候卻是正當(dāng)?shù)摹?/p>

歷史學(xué)和法學(xué)對于事實認定者的主體角色似乎也有不同的認識。歷史學(xué)往往強調(diào)，歷史事實的認定需要歷史學(xué)家的智慧，經(jīng)過他們理性仔細質(zhì)疑后能被確信的，才是真實的。正如E. H · 卡爾（E. H. Carr）所講， “只有當(dāng)歷史學(xué)家要事實說話的時候，事實才會說話：由哪些事實說話、按照什么秩序說話或者在什么樣的背景下說話，這一切都是由歷史學(xué)家決定的。”〔55〕［英］E. H · 卡爾：《歷史是什么?》，陳恒譯，商務(wù)印書館2007 年版，第93 頁。與此不同，司法中的事實認定，要么交給法官來自由心證，要么交給陪審團來決定。但由于法律人所接受的多是法律知識和法學(xué)方法論的訓(xùn)練，缺少事實問題上的規(guī)訓(xùn)，對事實問題的處理往往并非其所長，〔56〕See Henry Hart & John McNaughton，Evidence and Inference in the Law，Daedalus，Vol.87: 4，p. 47（1958）.法官的自由心證和歷史學(xué)家的考證過程自然不可同日而語。而陪審團成員往往來自于中立的普通市民，他們也不是事實方面的專家，沒有接受過專業(yè)的培訓(xùn)，因此只能依賴自己的生活理性。在某種意義上，這似乎也與其他領(lǐng)域包括歷史學(xué)中專業(yè)化、職業(yè)化的要求是背道而馳的。

總而言之，歷史學(xué)家和司法者往往都需要完成追求真相的任務(wù)，但他們在完成這項任務(wù)的規(guī)范框架是不同的，后者必須接受法律規(guī)范框架的約束，例如，根據(jù)程序規(guī)則，應(yīng)排除非法證據(jù)；事實構(gòu)成要件之外的情節(jié)不必須證明；證明要滿足證明標(biāo)準(zhǔn)，且不同法律領(lǐng)域所需要的證明標(biāo)準(zhǔn)也有不同。由此可見，案件事實的認定并不僅僅是依賴于證據(jù)的，證據(jù)在證明中的作用、所要滿足的證明程度（優(yōu)勢證據(jù)、排除合理懷疑等），都是由法律規(guī)范決定的。歷史學(xué)家大概也受某種框架的約束，但它們往往是學(xué)術(shù)共同體所賦予的；根據(jù)這樣的框架，歷史證據(jù)的作用往往是由其本身所決定的：根據(jù)證據(jù)的質(zhì)量和支持程度，歷史學(xué)家可以給出帶有修飾語的結(jié)論。

五、法學(xué)能從歷史學(xué)中學(xué)到什么

從上文對 “事實” “證據(jù)” “證明” 等概念的分析，不難看出，法學(xué)和歷史學(xué)的類比可能會是一個有用的 “催化劑” ，幫助法律人闡明許多之前多有爭議或未被注意的問題。〔57〕某些歷史學(xué)家也主張汲取法學(xué)中的智慧，例如，張世明曾經(jīng)提出，歷史學(xué)研究至少可以從司法裁判方法論（ “老吏斷獄” ）中學(xué)到三點：第一，要有懷疑精神，對各種材料和學(xué)說都以敏銳的洞察和豐富的經(jīng)驗予以審查；第二，要重視證據(jù)，以各種材料支持自身觀點；第三，強調(diào)法律推理，不僅要有據(jù)，還要有證。參見前注［2］。

首先，提醒法律人重新審視故事與事實的關(guān)系。事實往往關(guān)涉的是過去，過去已經(jīng)成為歷史，它往往只能以故事的形式重新出現(xiàn)在現(xiàn)時的時空之中。司法程序如果過于強調(diào) “以事實為根據(jù)” ，便可能忽視這一點。實際上，在訴訟中，事實通常也都是以 “講故事” （或敘事）的形式出現(xiàn)的，〔58〕同前注［30］。這些故事往往來源于訴訟當(dāng)事人或證人的述說。有時候，在事實的認定上，故事的完整性、真實性可能比證據(jù)本身更重要，例如，有研究表明， “美國陪審團主要通過故事的建構(gòu)與比較而非通過源自于證據(jù)的論據(jù)進行評估來認定所主張的過去事件的‘真相’?！薄?9〕同前注［28］，第341 頁。在這個意義上，事實的認定便成了 “對故事的評價” ?！?0〕See Gianluca Andresani & Tony Ward，Arguments and Stories in Legal Reasoning：The Case of Evidence Law，Archiv für Rechts und Sozialphilosophie，Vol.106:1，p. 89（2020）.只有當(dāng)一個故事的質(zhì)量是好的，又得到了既有證據(jù)的妥當(dāng)支撐的時候，我們才可以認定這個故事是真的。同樣，也可以從三個方面來反駁某一故事的真實性：例如，故事本身是不完整的、不符合常識的、因果關(guān)系不明確的；證據(jù)是偽造的、不完全的，證據(jù)的取得是不合法的，或者證據(jù)不足以支撐相關(guān)的結(jié)論；事實認定的程序是違法的。

其次，關(guān)于證據(jù)的本質(zhì)，歷史學(xué)家所強調(diào)的以今天的證據(jù)材料為根據(jù)重建過往的歷史事實，對于法官來講，自然非常熟悉，但卻常常被忘卻。當(dāng)法律人強調(diào) “以事實為根據(jù)” 時，卻不能忘記，作為證明根據(jù)的事實，其本身依然是需要其他證據(jù)來證明的，這些證據(jù)的內(nèi)容又可能需要進一步證據(jù)的支持。為了截斷這樣不斷遞歸的證明鏈，在我們看來，最終只能依靠那些能夠直接（或借助科學(xué)工具）為人類的五官所感知的證據(jù)材料。通常而言，那些我們親眼見到的、親耳聽到的、親身感受的東西是值得信任的。例如，一把刀子擺在我們面前，某人當(dāng)面陳述事件經(jīng)過，這些材料的存在通常是難以否認的。由于作為材料的證據(jù)自身是不會說話的，其在證明活動中發(fā)揮的作用是由其內(nèi)容決定的。 “事或物雖然也常常作為證據(jù)在論證中出現(xiàn)，但只有轉(zhuǎn)化為事實的形式才能發(fā)揮作用?！薄?1〕同前注［16］。證據(jù)材料本身不是質(zhì)證的對象，這里需要查證屬實的往往是，這些材料所承載的事實內(nèi)容是不是真的，它的內(nèi)容是否能與其所支持事實主張之間建立推論關(guān)聯(lián)。舉例來說，當(dāng)證物是 “一把帶有被害人血跡且?guī)в屑椎闹讣y的刀子” ，這里首先要查證的命題并不是 “甲曾經(jīng)用這把刀子捅了被害人” ，而是 “這把刀子確實存在，它確實帶有被害人的血液，它確實帶有甲的指紋” ，由此，我們才能作出推論：甲很可能曾經(jīng)用這把刀子捅了被害人。當(dāng)然，這種推論只能是或然性的，往往還需要其他證據(jù)的支持。總之，證據(jù)首先必須以某種可以為人所感知的形式呈現(xiàn)在我們面前，其次它必須本身表述或支持了某種事實主張，這是證據(jù)的雙重本質(zhì)。

再次，從歷史學(xué)家的智慧中，法律人應(yīng)當(dāng)學(xué)會重視事實認定中的那些 “非理性因素” 。正如前述，關(guān)于事實的故事或敘事，既會有真與假，亦會有正確與錯誤，法學(xué)和歷史學(xué)都發(fā)展了一套理論和方法來解決這樣的不確定性問題。許多歷史學(xué)家主張從法官那里學(xué)習(xí)一種職業(yè)理性與技術(shù)，〔62〕實際上很多人會將歷史學(xué)家與司法人員發(fā)現(xiàn)事實所需要的 “職業(yè)理性” 做類比，認為他們的 “職業(yè)規(guī)范的要旨基本一致” ，那便是理性分析證據(jù)，避免出現(xiàn)認定事實的錯誤。參見前注［7］，馬俊亞文。但在我們看來，法學(xué)有時候也會過度高估司法的職業(yè)理性：也許正是因為法律制度和司法責(zé)任的框架限制，認知主體的角色與想象等非理性因素在裁判方法論中被忽視了，而這恰恰是歷史學(xué)所強調(diào)的。這里首先關(guān)涉的是事實認定主體的問題。在許多歷史學(xué)家看來，歷史事實的理解必然要有某種理論預(yù)設(shè)或概念框架的存在，對于這些歷史事實的研究是服務(wù)于他們的行為理論、所研究的主題以及他們所認可的歷史故事或片段的?！?3〕See Ronald Allen，The Nature of Juridical Proof，Cardozo Law Review，Vol. 13: 2-3，p.387（1991）.在這個意義上，歷史學(xué)家在歷史事實之建構(gòu)（或證明）中的主導(dǎo)角色是一以貫之的，關(guān)鍵是，他們還樂于承認這種作用： “歷史是歷史學(xué)家在工作中對它的解釋” ，〔64〕同前注［13］，第86 頁?！皻v史是史家與他的史實之間不斷的互動過程” 。〔65〕［英］E. H. 卡爾：《歷史論集》，王任光譯，幼獅文化事業(yè)公司1968 年版，第31 頁。對于法律人來講，雖然他們在制度設(shè)計上選擇信任法官的自由心證或陪審團的運作，但卻似乎又不太愿意承認事實認定的這種主觀性。

與此相關(guān)，在歷史中往往還會強調(diào)想象的作用， “強調(diào)直覺是歷史學(xué)家處理歷史的最終手段” ?！?6〕［英］杰弗里· 巴勒克拉夫：《當(dāng)代史學(xué)主要趨勢》，楊豫譯，上海譯文出版社1987 年版，第7 頁。正如柯林武德所述，歷史的推論本質(zhì)上都是一種想象，這種想象是不可或缺的，沒有它就沒有歷史學(xué)，正是依賴這種想象才能構(gòu)造歷史中的那些情節(jié)?！?7〕例如，柯林武德就提出了保證歷史學(xué)家構(gòu)造真實的三種方法論規(guī)則：他的畫面必須在空間和時間中定位；一切歷史都必須與它自己相一致；歷史學(xué)家的圖畫必須能夠訴諸于證據(jù)予以證明。參見前注［7］，柯林武德文，第243-244 頁。這些規(guī)則在司法過程中也有一定意義，規(guī)則一所要解決的問題是，事實主張者所建構(gòu)或想象的圖面必須是在相關(guān)的確定時空中存在的，而不能是存在虛擬空間的；規(guī)則二是邏輯一致性的要求，即事實敘事的情節(jié)彼此之間是不能相互沖突的，而且必須與整個歷史背景保持一致；規(guī)則三則要求前述敘述最終是依賴于證據(jù)支持的。因為這些想象可以保證敘事生動，也可以聯(lián)接史實節(jié)點、保持敘事完整。但在法學(xué)領(lǐng)域中， “以事實為根據(jù)” 、 “以證據(jù)為根據(jù)” 的說法已是深入人心，似乎事實認定者主觀想象的空間已經(jīng)被完全取消了，但可能它只是被有意忽略了。實際上，司法過程中也并不乏這種想象，過去的案件事實要依靠親歷者的記憶以及現(xiàn)存的證據(jù)來重構(gòu)，一方面，人們的記憶并不總是準(zhǔn)確的，在其敘事中可能有意無意摻入一些想象，事實認定者必須借助常識的合理性、邏輯的融貫性等諸多因素去理性判斷，但也并不總是能夠清楚地把想象因素從中分辨出來，因此不得不提出其他的要求，例如，這樣的敘事必須有其他證據(jù)的印證。另一方面，根據(jù)當(dāng)前的證據(jù)材料來重構(gòu)過去事實情節(jié)的推論過程，也并不是沒有跳躍的，這種跳躍的填補可能首先便依賴于某種 “想象” ，只不過，司法理性往往還要求這種 “想象” 必須獲得證成或驗證。

既然證據(jù)是雜亂無章的，如果沒有特定理論的支持，不發(fā)揮主體的想象，未必能夠推論出一幅完整、可信的歷史畫像；〔68〕參見俞吾金：《歷史事實和客觀規(guī)律》，《歷史研究》2008 年第1 期。既然主體以及他們的想象是不可忽視的，那么，似乎只有承認某些非理性因素的存在，才有可能對歷史知識的客觀性進行辯護，才有可能建構(gòu)一系列的學(xué)科規(guī)范或制度。這對于法學(xué)來講尤其具有借鑒意義。

總而言之，法學(xué)家能從歷史學(xué)家那里汲取許多智慧：例如，有待法官裁判的那些事實本質(zhì)上是一種過去，而出現(xiàn)在法庭中的多是有關(guān)它的故事或敘事，這些故事的情節(jié)未必就是真實的；為了驗證這些故事的真實性，主張者需要提供證據(jù)材料作為支持，但這些材料本身是不說話的，事實認定者不僅要驗證材料內(nèi)容本身的真實性，還要驗證這些材料對于故事之真實性的支持程度；由于認知主體對于證據(jù)材料的不同理解，可能會帶來對于證據(jù)事實的不同解釋和說明，〔69〕參見余英時：《十字路口的中國史學(xué)》，上海古籍出版社2004 年版，第78 頁。證據(jù)事實必然有主體的判斷，也必然受某種裁剪標(biāo)準(zhǔn)的限制；在這一過程中，不應(yīng)忽視這些非理性因素所起到的作用，而更應(yīng)以規(guī)范制度使其保持在正確軌道上。