馬春曉

一、問題的提出

因果關(guān)系問題是刑法理論最為基礎(chǔ)的部分。由于條件說所劃定的事實(shí)因果關(guān)系范圍過廣，理論有進(jìn)一步限制的必要性。各種因果關(guān)系學(xué)說的提出，都旨在從廣泛的事實(shí)因果關(guān)系中篩選出對于刑法而言具有重要意義的、值得刑法評價(jià)的因果流程。理論上早期的原因理論、因果關(guān)系中斷論等觀點(diǎn)均因其篩選標(biāo)準(zhǔn)的不確定性而被拋棄。在日本與我國，相當(dāng)因果關(guān)系理論長期居于通說地位，其主張，判斷行為與結(jié)果之間是否具有犯罪成立的因果關(guān)系，要先后經(jīng)過實(shí)行行為、實(shí)行行為與結(jié)果之間的條件關(guān)系（事實(shí)因果關(guān)系）以及相當(dāng)因果關(guān)系（法律因果關(guān)系）三個(gè)層次的判斷?！?〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第77 頁。

受德國客觀歸責(zé)論的影響，特別是實(shí)踐中以大阪南港案為代表的一系列案件的推動(dòng)，日本的實(shí)踐與學(xué)理整體轉(zhuǎn)向危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，而我國學(xué)界雖然對客觀歸責(zé)論的學(xué)說觀點(diǎn)存在一定分歧，但學(xué)界總體逐漸接受了客觀歸責(zé)論的話語體系?！?〕支持的主要觀點(diǎn)參見陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，《法學(xué)研究》2006 年第2 期；周光權(quán)：《客觀歸責(zé)理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2012 年第2 期。反對觀點(diǎn)參見劉艷紅：《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，《中外法學(xué)》2011 年第6 期；劉仁文：《再返弗萊堡》，《法制日報(bào)》2017 年12 月27 日。此外，張明楷教授雖然反對全盤引入客觀歸責(zé)論，但主張充分借鑒客觀歸責(zé)理論的具體內(nèi)容，其中 “因果關(guān)系” 借鑒危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的基本內(nèi)容，分為事實(shí)的因果關(guān)系與結(jié)果歸屬兩部分。參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013 年第2 期?？陀^歸責(zé)論盡管在下位具體歸責(zé)原則的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)判斷上存在諸多爭議，但大體上可以分為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)階段的判斷。形式上看，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論在概念表述上大致相當(dāng)于結(jié)果歸屬中實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的判斷。但日本理論并沒有完全引入實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的理論構(gòu)造，而是在借鑒結(jié)果歸屬的基礎(chǔ)上，歸納吸收法院判例的核心觀點(diǎn)，立足本國既有理論立場，形成了與判例高度默契的本土教義。這對于在很大程度上受日本刑法理論影響的我國刑法學(xué)而言，值得關(guān)注與思考的問題在于：第一，日本理論實(shí)務(wù)從相當(dāng)因果關(guān)系轉(zhuǎn)向危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的根本動(dòng)因是什么；第二，日本為什么沒有全盤接受客觀歸責(zé)的理論構(gòu)造，是其刑法理論存在獨(dú)具匠心的考慮與定位，還是其體系存在障礙與盲區(qū)導(dǎo)致對客觀歸責(zé)論的整體意義判斷不足；第三，對于處于知識(shí)轉(zhuǎn)型過程中的我國刑法學(xué)而言，應(yīng)獲得何種啟示。

上述問題的回答，需要采取體系性的思考方法。問題性思考固然重要，它推動(dòng)著理論與實(shí)務(wù)的接洽，重視實(shí)踐問題的解決。但是， “沒有體系就不可能有學(xué)問”〔3〕［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第85 頁。。一旦完全脫離體系而只重視具體案件與個(gè)別問題，在不同個(gè)案中所得出的結(jié)論就會(huì)在體系上面臨自相矛盾的危險(xiǎn)，難以實(shí)現(xiàn)同案同判，從而背離刑法平等原則的基本要求。〔4〕［德］英格伯格· 普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第181 頁。因此在個(gè)案中所得出的解決方案無論多么簡潔明了，都有必要將其置于體系整體之中進(jìn)行審查，并與此前所形成的一般性規(guī)則保持一致，從而確保結(jié)論是奠定在理性而非直覺的基礎(chǔ)之上。 “體系性秩序的貢獻(xiàn)，是法律得到平等和理性適用的重要手段” ?！?〕［德］克勞斯 · 羅克辛：《德國刑法總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第127 頁。本文旨在通過體系性思考的研究方法，剖析危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的理論發(fā)展，并分別基于日本與德國的理論立場對危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論進(jìn)行審視，系統(tǒng)地回答上述問題。

二、從相當(dāng)因果關(guān)系到危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化

（一）相當(dāng)因果關(guān)系的理論分歧與危機(jī)

相當(dāng)因果關(guān)系理論以相當(dāng)性作為篩選刑法上具有重要意義的因果關(guān)系的根本標(biāo)準(zhǔn)。在A 將B 打傷后，B 在去醫(yī)院途中死于車禍或住院期間死于火災(zāi)等案件中，A 的行為雖與結(jié)果具有條件關(guān)系，但由于介入因素異常，排除因果關(guān)系的相當(dāng)性。相當(dāng)因果關(guān)系包含著一個(gè)二階判斷的理論構(gòu)造，首先需要確定相當(dāng)性的判斷基底（判斷素材），其次是在此基礎(chǔ)上的相當(dāng)性判斷。理論的分歧主要集中于如何設(shè)定相當(dāng)性的判斷基礎(chǔ)，主要存在客觀說與折中說兩種觀點(diǎn)?？陀^說以行為時(shí)客觀存在的所有情況以及行為后所產(chǎn)生的客觀上可預(yù)見的情況為判斷基礎(chǔ)，折中說則以行為時(shí)一般人所能認(rèn)識(shí)、預(yù)見以及行為人存在特別認(rèn)識(shí)的情況為判斷基礎(chǔ)。兩者分歧在于，行為時(shí)的具體情況在多大范圍內(nèi)能夠作為相當(dāng)性的判斷基礎(chǔ)。客觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)客觀上已經(jīng)存在的所有情況作為判斷基礎(chǔ)，折中說則以具體情況的認(rèn)識(shí)可能性為限定范圍的標(biāo)準(zhǔn)。

行為時(shí)所存在的因素主要是指被害人存在特殊體質(zhì)的情形。如 “老婦人捂被案” （最判1950 年3 月31 日刑集25 卷4 號(hào)567 頁），搶劫犯用被子捂住一個(gè)老婦人，因她患有心臟病，引起急性心臟病而死亡，法院判決構(gòu)成搶劫致死罪。再如 “腦梅毒案” （最判1950 年3 月31日刑集4 卷3 號(hào)469 頁），A 踢B 的面部，B 實(shí)際患有腦梅毒，因腦組織被嚴(yán)重破壞而最終死亡，法院判決構(gòu)成傷害致死罪。根據(jù)客觀說，無論是老婦人患有心臟病還是B 患有腦梅毒，都是行為時(shí)客觀存在的，故不影響相當(dāng)因果關(guān)系的成立。而根據(jù)折中說，老婦人患有心臟病與B 患有腦梅毒是一般人與行為人難以預(yù)見的情況，兩案件中相當(dāng)因果關(guān)系均不能成立。

相反，對于實(shí)行行為后的介入因素，兩者以客觀的可預(yù)見性為標(biāo)準(zhǔn)，因而在結(jié)論上基本不存在分歧?！?〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第118 頁。如果可以預(yù)見介入因素，則可以肯定相當(dāng)因果關(guān)系，反之，在介入了無法預(yù)見的異常因果關(guān)系時(shí)，則否定相當(dāng)因果關(guān)系。

然而 “大阪南港案” 判決（最決1990 年11 月20 日刑集44 卷8 號(hào)837 頁）對因果關(guān)系的認(rèn)定，成為相當(dāng)因果關(guān)系理論危機(jī)的導(dǎo)火索。該案中被告人A 毆打被害人C 的頭部（第1 次暴行），在C 失去意識(shí)后將其拋棄于大阪南港，C 在彌留之際又遭遇第三人B 用木棍毆打其頭部的行為（第2 次暴行）。A 的打擊造成C 腦出血，B 的打擊導(dǎo)致出血進(jìn)一步擴(kuò)大，死亡時(shí)間有可能被提前。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系中的客觀說與折中說，第2 次暴行屬于實(shí)行行為后介入的不可預(yù)見的意外因素，應(yīng)排除第1 次暴行與結(jié)果之間的因果關(guān)系。但日本最高裁判所認(rèn)為，即使存在異常介入，由于行為人的第1 次暴行對被害人死亡造成決定性影響，仍應(yīng)肯定因果關(guān)系。

這動(dòng)搖了此前學(xué)界就相當(dāng)因果關(guān)系理論在事后介入行為問題上形成的一致標(biāo)準(zhǔn)。 “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化” 的表述在判決中日漸普遍。2010 年日本最高裁判所在 “日航客機(jī)異常接近致死傷案” （最決2010 年10 月26 日刑集64 卷7 號(hào)1019 頁）中明確使用了 “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化” 的表述。2012 年在 “三菱公司輪胎脫落案” （最裁2012 年2 月8 日刑集66 卷4 號(hào)200 頁）的判例中指出， “實(shí)行行為的危險(xiǎn)性是否向結(jié)果現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化了” 是因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些實(shí)務(wù)判決也加速了理論整體轉(zhuǎn)向危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的趨勢。

（二）危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的提出

以大阪南港案的問題意識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，山口厚教授認(rèn)為，實(shí)行行為中引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性實(shí)際轉(zhuǎn)化為結(jié)果的過程，才是因果進(jìn)程的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因果進(jìn)程在經(jīng)驗(yàn)上的通常性并沒有獨(dú)立意義，即便缺乏經(jīng)驗(yàn)通常性，也可能肯定行為的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果。因此，危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化才是因果關(guān)系判斷的基準(zhǔn)?！?〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第59 頁。關(guān)于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化背后的原理，橋爪隆教授認(rèn)為是基于刑法謙抑性的政策性判斷，即參照社會(huì)一般觀念進(jìn)行合理的價(jià)值判斷：將何種范圍內(nèi)的結(jié)果作為行為人的 “所為” 予以歸責(zé)是妥當(dāng)?shù)??！?〕參見［日］橋爪?。骸缎谭傉摾Щ螅ㄒ唬?，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2015 年第1 期。

為確保危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論具有穩(wěn)定的判斷結(jié)構(gòu)，勢必要求將相關(guān)事實(shí)予以類型化，將相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)予以明確化。一般認(rèn)為，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化包括兩種類型：一是直接實(shí)現(xiàn)型，即實(shí)行行為的危險(xiǎn)性直接現(xiàn)實(shí)化為構(gòu)成要件結(jié)果；二是間接實(shí)現(xiàn)型，即實(shí)行行為的危險(xiǎn)性通過介入行為而間接地轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件結(jié)果。

在直接實(shí)現(xiàn)型中，要求實(shí)行行為存在直接引起結(jié)果的關(guān)系即可，即便產(chǎn)生異常的介入因素，也不影響因果進(jìn)程的判斷。大阪南港案已充分詮釋了這一點(diǎn)，在進(jìn)行刑法因果關(guān)系判斷時(shí)，只要充分證明第1 次暴行具有直接引起被害人的死亡的危險(xiǎn)性即可，無須考慮第2 次暴行對因果進(jìn)程的影響。

在間接實(shí)現(xiàn)型中，則要求實(shí)行行為與介入行為之間存在引起與被引起的關(guān)系。為了認(rèn)定實(shí)行行為誘發(fā)了介入行為，要求介入行為不能被評價(jià)為異常的因素，如此才能妥善解釋實(shí)行行為具有引起介入因素的危險(xiǎn)性。如在 “闖入高速公路案” （最裁2003 年7 月16 日刑集57 卷7 號(hào)950 頁）中，被害人A 遭受了諸被告人長時(shí)間嚴(yán)重暴行后，為躲避追趕闖入高速公路，被汽車撞倒后碾壓致死。判例與學(xué)理均認(rèn)為，考慮到A 在長期遭受拘禁、暴力帶來的極度恐懼下，在試圖逃離過程中剎那間選擇闖入高速公路的危險(xiǎn)行為，不能說是顯著不自然、不相當(dāng)?shù)?，?yīng)肯定暴行與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。

只有在既不符合直接實(shí)現(xiàn)型，也不符合間接實(shí)現(xiàn)型的情形下，才能否定因果關(guān)系的成立，即由介入行為直接引起結(jié)果，且這一介入行為自身具有顯著的異常性，前一階段的實(shí)行行為也缺乏誘發(fā)介入行為的危險(xiǎn)性。例如 “美軍肇事逃逸案” （最決1967 年10 月24 日刑集21 卷8 號(hào)1116 頁），美兵A 不當(dāng)操作汽車與被害人C 的車輛相撞，C 在沖撞中被彈射到A 的車頂，坐在副駕駛位置的B 發(fā)現(xiàn)C 后將其從車頂向下拖拽，C 摔倒后死亡，但C 究竟死于汽車沖撞還是墜地?zé)o法得知。判決認(rèn)為，B 的行為屬于異常情況，否定因果關(guān)系。依危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷方法，由于C 的死因是由A 駕車撞擊還是由B 拖拽墜地形成難以確定，對于A 無法適用直接實(shí)現(xiàn)型的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化判斷，由于B 的行為屬于故意且有責(zé)的犯罪行為，且可能足以造成被害人的死亡，難以認(rèn)定B 的行為屬于被A 的行為所誘發(fā)的行為，故A 行為的危險(xiǎn)性也沒有間接地現(xiàn)實(shí)化。A 既不符合直接實(shí)現(xiàn)型也不符合間接實(shí)現(xiàn)型，應(yīng)否定因果關(guān)系的成立。

三、危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的內(nèi)在邏輯與關(guān)鍵問題

相當(dāng)因果關(guān)系理論在日本學(xué)界逐漸式微，其直接動(dòng)因在于因果進(jìn)程的通常性標(biāo)準(zhǔn)不能滿足實(shí)務(wù)在部分因果進(jìn)程異常的案件中的處罰必要性與民眾法感情的訴求，這在以大阪南港案為代表的系列案件中表現(xiàn)得淋漓盡致。危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論由判例逐步積累、經(jīng)學(xué)者梳理和建構(gòu)后，在特定案件的處理中，更能保證案件處罰的妥當(dāng)性與必要性，更加接近民眾的判斷認(rèn)知。就理論而言，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系、客觀歸責(zé)論均有著密切的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為， “對經(jīng)驗(yàn)法則上的通常性的判斷，與對危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷，并無實(shí)質(zhì)不同” ；〔9〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第63 頁。也有學(xué)者認(rèn)為， “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論與德國的客觀歸屬論存在共通的理解?！薄?0〕［日］橋爪?。骸懂?dāng)前的日本因果關(guān)系理論》，高翔譯，載陳興良主編：《刑事法評論：教義學(xué)的犯罪論》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第275 頁。析言之，有必要從更深層次理論維度，在比較危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系、客觀歸責(zé)論的基礎(chǔ)上，闡釋危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的理論邏輯，為體系性分析奠定基礎(chǔ)。

（一）危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系的邏輯關(guān)系

關(guān)于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系之間的關(guān)系，日本刑法理論對此尚無定論，雖然二者在判斷構(gòu)造的表述上有所區(qū)別，但也存在較多重合之處。

第一，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論源自相當(dāng)因果關(guān)系，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是狹義相當(dāng)性判斷的具體規(guī)則。有日本學(xué)者考證認(rèn)為， “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化” 概念源自恩吉施1931 年發(fā)表的《作為刑法構(gòu)成要件特征的因果關(guān)系》（Kausalit?t als Merkmal strafrechtlicher Tatbest?nde）一書，經(jīng)學(xué)者介紹引入后，最高裁在判決中引用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的觀點(diǎn)?！?1〕參見［日］安達(dá)光治：《日本刑法中客觀歸屬論的意義》，孫文譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第1 期。恩吉施在書中基于抽象的構(gòu)成要件結(jié)果與具體的經(jīng)由特定因果流程所引起的結(jié)果之間的區(qū)分，進(jìn)一步發(fā)展了相當(dāng)性理論，首次將相當(dāng)性區(qū)分為廣義的與狹義的相當(dāng)性，前者指行為針對該當(dāng)構(gòu)成要件之抽象結(jié)果是否具有相當(dāng)性，后者指針對以特定方式引起之具體結(jié)果是否具有相當(dāng)性?！?2〕Engisch，Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde，1931，S. 61.主張相當(dāng)因果關(guān)系理論的日本學(xué)者也采取了這一區(qū)分。〔13〕參見前注［9］，第58 頁。由于廣義相當(dāng)性是指行為本身具有引起法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，屬于行為的實(shí)行行為性的基礎(chǔ)，因此在因果關(guān)系論層面討論的主要是狹義相當(dāng)性。而在狹義相當(dāng)性中，對于具體結(jié)果的描述包含了對于引起結(jié)果的具體因果流程，〔14〕關(guān)于具體結(jié)果概念，參見徐凌波：《因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認(rèn)定問題》，《政治與法律》2014 年第11 期。因此狹義相當(dāng)性是就具體因果進(jìn)程的相當(dāng)性判斷。對此，恩吉施提出了違法性關(guān)聯(lián)（Rechtswidrigkeitszusammenhang）的要求，只有在結(jié)果實(shí)現(xiàn)了行為所具有的特殊危險(xiǎn)時(shí)，才能肯定違法性關(guān)聯(lián)。例如A 在B身邊燃放煙花不小心將B 燒成重傷，B 經(jīng)過救治后痊愈，但在皮膚移植手術(shù)中死于麻醉劑過敏。恩吉施認(rèn)為這種情況下將他人燒成重傷的行為具有引起構(gòu)成要件結(jié)果（即死亡結(jié)果）的廣義相當(dāng)性，但卻欠缺危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)意義上的狹義相當(dāng)性，否定A 的責(zé)任?！?5〕參見前注［12］，S. 61.因此，追溯至恩吉施的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，能夠看出在其本人的體系中是狹義相當(dāng)性的具體判斷規(guī)則而非對立面。日本的相當(dāng)因果關(guān)系理論雖然也采取了廣義與狹義相當(dāng)性的區(qū)分，但與恩吉施觀點(diǎn)不同的是，在狹義相當(dāng)性的解釋上則繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)法則上的通常性或可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。在這一整體框架內(nèi)，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論并未完全超越相當(dāng)因果關(guān)系理論的基本范式。

值得注意的是，恩吉施只將這一理論稱為相當(dāng)性理論（Ad?quanztheorie），而非相當(dāng)因果關(guān)系理論（ad?quate Kausalit?t），他主張相當(dāng)性在體系位置上應(yīng)屬于因果關(guān)系之外的獨(dú)立構(gòu)成要件要素。所以在德國的教義學(xué)脈絡(luò)中，恩吉施一向被視為相當(dāng)性理論向客觀歸責(zé)理論過渡的重要人物，羅克辛就認(rèn)為恩吉施的理論中已經(jīng)包含了歸責(zé)的思想?！?6〕參見前注［5］，第244 頁。如果危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論真如日本學(xué)者所考證的那樣來源于恩吉施的相當(dāng)性，那么也已經(jīng)為轉(zhuǎn)向規(guī)范的結(jié)果歸責(zé)埋下了伏筆。

第二，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論并非全然放棄因果進(jìn)程的通常性要求，而只是在直接實(shí)現(xiàn)型中基于實(shí)行行為所具有的高度危險(xiǎn)，例外地放棄通常性的要求，在間接實(shí)現(xiàn)型中仍然需要遵循因果進(jìn)程的通常性要求。如前所述，相當(dāng)因果關(guān)系理論在事后介入行為對相當(dāng)性判斷的影響存在共識(shí)，應(yīng)否定相當(dāng)因果關(guān)系的成立；但大阪南港案的判決則認(rèn)為，介入行為的異常性不能否定相當(dāng)性。要解決這一體系上的矛盾，主要存在以下三種修正方案：

一則，修正此前相當(dāng)性在事后介入行為上的一貫標(biāo)準(zhǔn)。如前田雅英教授認(rèn)為，除了介入行為的異常性之外，將實(shí)行行為的危險(xiǎn)性以及對結(jié)果的貢獻(xiàn)力也作為相當(dāng)性的考量因素。〔17〕參見前注［6］，第118 頁。但這一觀點(diǎn)沒有充分說明這些因素在相當(dāng)性判斷中各自的權(quán)重以及明確的標(biāo)準(zhǔn)，只是將上述體系矛盾轉(zhuǎn)化為相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部張力。

二則，仍然堅(jiān)持因果流程的可預(yù)見性作為相當(dāng)性判斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，但對其判斷對象作抽象化處理。例如松原芳博教授主張基于死因同一性標(biāo)準(zhǔn)，將具體結(jié)果中所包含的因果流程與結(jié)果由 “經(jīng)由第三人暴行而提前死亡時(shí)間” 抽象為 “經(jīng)由顱內(nèi)出血而死亡” ，再來考察這種因果流程的預(yù)見可能性?！?8〕參見前注［9］，第62 頁。井田良教授則認(rèn)為，這樣做的話，因果流程不相當(dāng)、因果關(guān)系卻相當(dāng)，這個(gè)判斷是自相矛盾的；另外，進(jìn)行何種程度的抽象化也是模糊不清的問題?！?9〕［日］井田良：《刑法における因果関係論をめぐって：相當(dāng)因果関係説から危険現(xiàn)実化説へ》，《慶応法學(xué)》第40 號(hào)。其實(shí)，之所以要對因果進(jìn)程進(jìn)行可預(yù)見性的判斷，本就是為了確定事后介入的第三人行為在何種條件下能夠影響相當(dāng)性的判斷。將因果流程進(jìn)行抽象后，直接將介入行為從因果流程的描述中排除出去，使其不再成為相當(dāng)性判斷的對象，則已經(jīng)提前將其視為對相當(dāng)性判斷而言不重要的因素。這種處理是將預(yù)設(shè)為正確的結(jié)論納入到對于問題的描述之中，是典型的循環(huán)推論?！?0〕同前注［4］，第142-146 頁。

三則，以危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論為代表，設(shè)置因果進(jìn)程通常性標(biāo)準(zhǔn)的例外規(guī)則，并明確例外適用的前提條件。危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化除了將狹義相當(dāng)性界定為實(shí)行行為危險(xiǎn)在結(jié)果中的實(shí)現(xiàn)外，還進(jìn)一步區(qū)分直接實(shí)現(xiàn)型與間接實(shí)現(xiàn)型。前者中不再考慮介入行為是否可以被預(yù)見，而在后者中則仍然要求介入行為的通常性。橋爪隆教授指出，在間接實(shí)現(xiàn)型的情形中，要求介入因素具有通常性，這種通常性表現(xiàn)為實(shí)行行為具有誘發(fā)介入行為的可能性。實(shí)行行為的危險(xiǎn)性通過介入行為間接地實(shí)現(xiàn)于結(jié)果，其內(nèi)容與相當(dāng)因果關(guān)系說并無不同?！?1〕參見前注［8］。如 “闖入高速公路案” ，如果不能證明被害人A 闖入高速公路的行為與被告等人的長時(shí)間暴行具有因果進(jìn)程的相當(dāng)性，則無法得出實(shí)行行為（暴行）與直接導(dǎo)致結(jié)果的介入行為（闖入高速）之間具有引起與被引起的關(guān)系，進(jìn)而無法證立危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的間接實(shí)現(xiàn)。因此，部分主張相當(dāng)因果關(guān)系的學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)與相當(dāng)性之間并非對立關(guān)系，而是相互重合的觀點(diǎn)也有其合理性?！?2〕參見前注［9］，第58 頁。

但是，相比于此前相當(dāng)因果關(guān)系理論的內(nèi)部修正，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論在方法與判斷標(biāo)準(zhǔn)上具有以下優(yōu)勢，這成為了推動(dòng)學(xué)理向危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論轉(zhuǎn)變的根本動(dòng)因：

第一，通過類型化解決了相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題。前田雅英教授雖然認(rèn)為實(shí)行行為對于結(jié)果的作用大小也是相當(dāng)性判斷的考量因素，但其與因果進(jìn)程的通常性（尤其是介入行為的異常性）究竟處于何種邏輯關(guān)系之中并不明確。這一問題通過危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的類型化分析在一定程度上得到了明確。通過區(qū)分直接實(shí)現(xiàn)型與間接實(shí)現(xiàn)型，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化明確了例外地不必考慮因果進(jìn)程通常性的前提，即危險(xiǎn)是在結(jié)果中直接實(shí)現(xiàn)的。至于如何判斷危險(xiǎn)是在結(jié)果中直接實(shí)現(xiàn)，則需要考慮包含了實(shí)行行為的危險(xiǎn)性大小與貢獻(xiàn)程度，在前田教授觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上明確了各要素之間的位階關(guān)系。實(shí)行行為的作用大小與介入因素的異常與否之間并非此消彼長的關(guān)系，實(shí)行行為對結(jié)果起決定作用構(gòu)成了忽略介入因素異常性的前提性條件。這極大地改善了以往在案件判斷中相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)含糊不清的問題。

第二，對相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)范判斷不足的缺點(diǎn)予以補(bǔ)強(qiáng)。在相當(dāng)因果關(guān)系的判斷中，特別是因果進(jìn)程的相當(dāng)性，往往體現(xiàn)為對行為人預(yù)見可能性的判斷。但是危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論中，對于危險(xiǎn)的判斷一定程度上改善了這種自然主義的判斷方法。松原芳博教授指出，通過使用 “危險(xiǎn)” 這種已經(jīng)抽象化的概念，不將對結(jié)果或者因果進(jìn)程進(jìn)行抽象化的必要性顯于表面，使得在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷上更易認(rèn)定因果關(guān)系?！?3〕參見前注［9］，第63 頁。事實(shí)上，判斷上更為容易的原因，在于 “危險(xiǎn)” ，相對于以往 “預(yù)見可能性” “蓋然性” 等概念，能夠囊括更多用于規(guī)范判斷的素材。

綜上，從日本關(guān)于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的討論來看，盡管危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系之間究竟是何種關(guān)系尚有爭議，但整體上危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化并未完全脫離相當(dāng)因果關(guān)系所采用的理論范式與思維方法，因果進(jìn)程的通常性仍然是其展開思考的核心范疇。在危險(xiǎn)間接實(shí)現(xiàn)型中，危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)仍然需要考察因果流程的通常性；只是在直接實(shí)現(xiàn)型的場合，基于實(shí)行行為的高度危險(xiǎn)性而例外地暫時(shí)放棄了對于因果流程通常性的要求。因此危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化在引起結(jié)果的相當(dāng)性與因果流程通常性這兩個(gè)相當(dāng)因果關(guān)系理論的基礎(chǔ)支點(diǎn)上未有全新的理論突破，至于其是否成為一種結(jié)果歸屬理論，則需要進(jìn)一步剖析其與客觀歸責(zé)論的邏輯關(guān)系。

（二）危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論的邏輯關(guān)系

前田雅英教授在梳理日本判例的基礎(chǔ)上，認(rèn)為判例中危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的思考方法，是從裁判時(shí)的視角出發(fā)，把行為后的情況也考慮進(jìn)去，從而思考行為與結(jié)果的聯(lián)結(jié)，比起必須以行為時(shí)的相當(dāng)性判斷為核心的相當(dāng)因果關(guān)系說，可以說客觀歸責(zé)論與日本判例的思考方法更具有親和性。〔24〕同前注［6］，第116 頁。不可否認(rèn)，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化很大程度上借鑒并吸收客觀歸責(zé)論特別是其中危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷方法，但是兩者之間仍然存在著顯著的差異。山口厚教授在其第二版《刑法總論》中明確指出， “（危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化）這樣的立場，可以說與基于規(guī)范的考慮來判斷能否把結(jié)果歸屬于行為的客觀歸屬論已經(jīng)沒有什么差別了” ，〔25〕同前注［7］。但是在第三版中，這句話已被刪去。這也從側(cè)面反映了他關(guān)于二者關(guān)系認(rèn)識(shí)的變化。橋爪隆教授雖認(rèn)為 “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論存在共通理解” ，卻也明確指出，日本關(guān)于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判例、學(xué)說并未全面采用客觀歸屬論。〔26〕同前注［10］，第276 頁。

筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論之間在理論構(gòu)造、方法論、判斷思路與體系地位等方面存在著明顯的差異：

第一，理論構(gòu)造與方法論不同。山口厚教授指出， “由于在判斷實(shí)行行為（構(gòu)成要件行為）的危險(xiǎn)性向結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化時(shí)當(dāng)然就包含著行為與結(jié)果間的事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，所以，不同于過去的學(xué)說將因果關(guān)系分為事實(shí)的關(guān)聯(lián)（條件關(guān)系）和規(guī)范的限定（相當(dāng)因果關(guān)系）這樣的兩個(gè)階段加以檢討，可以說，直截了當(dāng)?shù)貋碜穯栍袩o危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化就足夠了。”〔27〕同前注［7］，第59 頁。易言之，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化改變了日本長期以來通過條件說解決事實(shí)因果關(guān)系與通過相當(dāng)因果關(guān)系解決法律因果關(guān)系的區(qū)分做法，而是同時(shí)集因果關(guān)系與結(jié)果歸屬于一體，主張規(guī)范判斷與事實(shí)判斷同步完成。但德國通說仍然認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在合法則的條件關(guān)系是客觀歸責(zé)論討論的前提，只有在確認(rèn)事實(shí)因果關(guān)系的前提下，才能進(jìn)一步根據(jù)行為人是否創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)與是否實(shí)現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，判斷能否將上述結(jié)果算在行為人賬上的規(guī)范判斷。正是由于未將危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化定位為一種專門的歸責(zé)理論，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論在規(guī)范判斷的方法論上存在著顯著的區(qū)別。雖然判例使用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化判斷行為與結(jié)果之間是否有較強(qiáng)的事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，并不意味著承認(rèn)了規(guī)范性判斷，也不區(qū)分事實(shí)判斷與規(guī)范判斷。在這個(gè)意義上，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與客觀歸責(zé)論的判斷框架看似相同，實(shí)則不同。〔28〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道、樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第65 頁。

第二，理論的體系定位不同。在羅克辛教授的目的理性犯罪論體系中，客觀歸責(zé)論具有貫穿整個(gè)不法的體系地位，它源自輔助性法益保護(hù)的刑法目的，就刑法保護(hù)法益而言，禁止的僅僅是不允許的風(fēng)險(xiǎn)，并且只有那些逾越禁令而產(chǎn)生的損害，才能作為符合不法的犯罪行為而歸責(zé)于行為人。〔29〕［德］羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，《法學(xué)家》2007 年第1 期?？陀^歸責(zé)論具有兩層含義，一是狹義的客觀歸責(zé)論，即限縮因果關(guān)系的規(guī)范判斷；二是廣義的客觀歸責(zé)論，即實(shí)質(zhì)的功能的不法論。由于目的理性或者功能性的犯罪論體系并未被日本主流刑法理論所接受，日本的刑法理論恪守基于因果主義，由實(shí)在的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)形成的犯罪論體系。日本學(xué)者普遍認(rèn)為，廣義的客觀歸責(zé)論的內(nèi)容難以融入日本現(xiàn)有犯罪論體系，日本理論完全可以通過實(shí)行行為、相當(dāng)因果關(guān)系、實(shí)質(zhì)違法性等構(gòu)成要件概念，或者通過故意、過失等責(zé)任概念解決廣義的客觀歸責(zé)論涉及的相關(guān)問題?！?0〕同前注［28］，第61-62 頁；同前注［3］，第195-196 頁。因此，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化僅僅借鑒一部分狹義的客觀歸責(zé)論的內(nèi)容與方法，其體系性地位僅僅局限于因果關(guān)系。橋爪隆教授并不諱言， “危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論至多作為因果關(guān)系理論的內(nèi)容被討論，而且在其判斷上，事實(shí)的判斷也同樣重要。日本的探討并不與客觀歸責(zé)論相同，只不過是采用了其中的一部分觀點(diǎn)，這一點(diǎn)需要特別強(qiáng)調(diào)。”〔31〕同前注［10］，第276 頁。

第三，理論的判斷思路不同。在客觀歸責(zé)論的判斷中，整體體現(xiàn)出一種消極否定的論證因果關(guān)系的思路，如果行為人創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的任何一個(gè)環(huán)節(jié)被否定，均可以得出否定因果關(guān)系的結(jié)論。日本學(xué)者正確指出，客觀歸責(zé)實(shí)際上是作為為了限制對行為人進(jìn)行結(jié)果歸屬的，所謂不歸責(zé)的理論來發(fā)揮作用的?！?2〕同前注［11］。但危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化則呈現(xiàn)出相反的論證思路，由于無需提前進(jìn)行因果關(guān)系判斷，其對具體案件的判斷以具體發(fā)生的案件結(jié)果（法益侵害）為出發(fā)點(diǎn)，倒敘地分析相關(guān)結(jié)果是否包含著行為的危險(xiǎn)性中，究竟屬于直接實(shí)現(xiàn)型還是間接實(shí)現(xiàn)型，只有在結(jié)果沒有由實(shí)行行為直接引起，且介入行為自身極為異常并對結(jié)果具有重大貢獻(xiàn)的唯一情形下，才能徹底排除行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。因此，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化整體上遵循的是從法益侵害的結(jié)果出發(fā)，積極的證立行為人的行為是否應(yīng)當(dāng)對其負(fù)責(zé)的思路，只有在行為人不符合危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化全部類型的基礎(chǔ)上，才考慮否定因果關(guān)系的成立。這種判斷思路與占據(jù)日本刑法主流的結(jié)果無價(jià)值的立場是一以貫之的，即首先觀察是否存在法益侵害，有法益侵害就要倒序地論證應(yīng)當(dāng)由誰對結(jié)果負(fù)責(zé)。大谷實(shí)教授指出，這種意圖從結(jié)果出發(fā)確定實(shí)行行為的見解，并不妥當(dāng)?！?3〕同前注［3］，第196 頁。

（三）危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的內(nèi)在問題

在厘清危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系、客觀歸責(zé)論的邏輯關(guān)系的基礎(chǔ)上，不難發(fā)現(xiàn)，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化雖然借鑒了（狹義）客觀歸責(zé)論的部分觀點(diǎn)，但是在理論構(gòu)造、體系定位、判斷思路乃至方法論上，均存在顯著的區(qū)別。反之，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化與相當(dāng)因果關(guān)系存在著密切的聯(lián)系，兩者的判斷處于相互重合的關(guān)系，但危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化通過類型化解決了相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題，通過引入危險(xiǎn)概念一定程度補(bǔ)強(qiáng)了規(guī)范判斷不足的問題，因而在對疑難案件的解釋中具有更強(qiáng)的理論穿透力。由于并未超越相當(dāng)因果關(guān)系的理論基點(diǎn)與方法論，因此， “即使采用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷框架，（相當(dāng)因果關(guān)系）至今所遇到的問題也不會(huì)迎刃而解”〔34〕同前注［28］，第65 頁。，仍然存在如下難以克服的體系問題。

其一，直接實(shí)現(xiàn)型的表述不夠準(zhǔn)確且危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)模糊。直接實(shí)現(xiàn)型認(rèn)為，由于實(shí)行行為已蘊(yùn)含了高度的引起結(jié)果的危險(xiǎn)，此時(shí)就不需要再考慮介入行為是否異常。即便介入了異常行為，這種介入也是不重要的。但是在真實(shí)事件的因果流程中，例如大阪南港案，第1次暴行之后確實(shí)介入了第2 次暴行，也正是第2 次暴行才最終直接導(dǎo)致了被害人的死亡，并提前了被害人的死亡時(shí)間。在這種情況下，將第1 次暴行中的危險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)稱為直接實(shí)現(xiàn)，不僅在概念表述上難言準(zhǔn)確，而且容易引起誤解。因?yàn)樾袨榕c結(jié)果之間事實(shí)上已經(jīng)介入了第三人的行為，直接實(shí)現(xiàn)型的說法容易讓人錯(cuò)誤地認(rèn)為第2 次暴行對于被害人的死亡而言毫無貢獻(xiàn)，即便找到了第二行為人，他也不需要對被害人的死亡負(fù)責(zé)。日本學(xué)者據(jù)以判斷實(shí)行行為對于結(jié)果的影響程度的方法，是用條件公式對第2 次暴行與結(jié)果的關(guān)系進(jìn)行審查。 “通過比較實(shí)際發(fā)生的具體死亡結(jié)果，與在沒有介入第二暴力的情況下可能發(fā)生的死亡結(jié)果，看究竟造成了多大程度的不同?！薄?5〕同前注［8］。但這是一種典型的假定因果關(guān)系，〔36〕參見車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)》，《法學(xué)研究》2009 年第5 期。如所周知，假定因果關(guān)系不能影響刑事責(zé)任的成立，第2 暴行人不能據(jù)以主張即便沒有自己的行為，第一暴行所造成的傷害原本也足以致人死亡來否定自己的責(zé)任。反之，這也不能成為用來確定第1 暴行人責(zé)任的理由。盡管在實(shí)際案件處理上可以認(rèn)為，由于第二行為人沒有到案，如果也不追究第一行為人刑事責(zé)任，在案件處理的妥當(dāng)性與法情感上均難以接受。但這只是現(xiàn)實(shí)中考量，而非規(guī)范上的理由。在規(guī)范上任何人都不能用別人的錯(cuò)誤行為來作為自己免責(zé)的理由。在肯定第一行為與結(jié)果之間存在歸責(zé)關(guān)聯(lián)時(shí)，即便有第二行為的介入，也不能排除第一行為人的責(zé)任；反之，第二行為與結(jié)果之間存在歸責(zé)關(guān)聯(lián)時(shí)，也不能因?yàn)榈谝恍袨榫哂懈叨鹊奈ｋU(xiǎn)性，就否認(rèn)第二行為人的責(zé)任。

此外，根據(jù)日本學(xué)者的分類，在直接實(shí)現(xiàn)型中，因?yàn)閷?shí)行行為本身已經(jīng)形成致命危險(xiǎn)，所以無論介入何種異常因素都不影響法律因果關(guān)系暨結(jié)果歸屬的判定。但若對大阪南港案的案情進(jìn)行修正，在第一行為造成致命傷后，被害人被送往醫(yī)院搶救，中途遇車禍死亡。按照危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的觀點(diǎn)，在直接實(shí)現(xiàn)型中第一行為已經(jīng)給被害人造成了致命傷，即便送到醫(yī)院搶救也無濟(jì)于事，事后介入的車禍只是短暫地提前了死亡的時(shí)間，因而無論如何異常都不影響因果關(guān)系的認(rèn)定。但在客觀歸責(zé)的討論中，這種被害人受傷后死于車禍或者死于醫(yī)院大火屬于風(fēng)險(xiǎn)沒有在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)的典型事例。通過對比修正前后的案情事實(shí)可以發(fā)現(xiàn)，顯然之所以肯定危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的理由，既不是第二行為僅略微地提前了死亡結(jié)果，因?yàn)樵谝?guī)范上任何生命長度的縮短都不是沒有意義的；也不是僅僅是因?yàn)閷?shí)行行為創(chuàng)設(shè)了足夠高的風(fēng)險(xiǎn)，而是因?yàn)閷?shí)行行為所創(chuàng)設(shè)的高度風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，而這恰恰是直接實(shí)現(xiàn)型沒有說明的，基于何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定危險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。

其二，間接實(shí)現(xiàn)型中行為危險(xiǎn)性的判斷欠缺規(guī)范性且危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷存在主觀恣意性。與直接實(shí)現(xiàn)型中所包含的高度危險(xiǎn)不同，間接實(shí)現(xiàn)型中實(shí)行行為引起法益侵害的危險(xiǎn)較低。這里存在兩方面的問題，第一危險(xiǎn)達(dá)到什么程度可以稱得上的是高度的危險(xiǎn)，從而屬于直接實(shí)現(xiàn)型。第二，間接實(shí)現(xiàn)型中的危險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)有程度上的限制性標(biāo)準(zhǔn)，否則難以與日常風(fēng)險(xiǎn)相區(qū)別。在欠缺規(guī)范判斷時(shí)，從事后立場來界定危險(xiǎn)幾乎只是關(guān)于行為與結(jié)果之間存在必要條件關(guān)系的同義反復(fù)。例如在關(guān)于對被追至背對碼頭的被害人開槍的行為之中，內(nèi)含了被害人為了躲避子彈，失足跌落的危險(xiǎn)。這只是對案件事實(shí)經(jīng)過進(jìn)行了反復(fù)描述，卻沒能說明為什么這樣的危險(xiǎn)是內(nèi)含于開槍行為之中的。客觀歸責(zé)論中，即便是行為違反注意義務(wù)創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，但其中也同時(shí)伴隨著日常的允許風(fēng)險(xiǎn)，因此在風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷中還需要通過義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性與注意規(guī)范保護(hù)目標(biāo)，僅僅只是實(shí)現(xiàn)了允許風(fēng)險(xiǎn)的情形排除在歸責(zé)之外。

間接實(shí)現(xiàn)型中危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷存在恣意性。如果直接引起結(jié)果發(fā)生的是介入行為，且介入行為異常顯著，實(shí)行行為中欠缺誘發(fā)介入行為的危險(xiǎn)性，則排除因果關(guān)系。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理上認(rèn)為，美軍肇事逃逸案中不當(dāng)駕駛的前行為欠缺誘發(fā)同乘人將被害人從車頂向下拖拽的危險(xiǎn)，但卻認(rèn)為在 “后備箱拘禁案” 中（最決2006 年3 月27 日《刑集》第60 卷第3 號(hào)第382 頁），〔37〕基本案情是行為人A 于凌晨將被害人C 塞入轎車后備箱內(nèi)并關(guān)上箱蓋，行駛一段時(shí)間后將車停在市區(qū)一便利店附件的車道上，車道為寬約7.5 米，乃直線視野較好的道路，停車數(shù)分鐘后，第三人B 因疏忽大意，以時(shí)速60 公里的速度撞上行為人汽車尾部，造成后備箱中部產(chǎn)生凹陷，導(dǎo)致后備箱內(nèi)的被害人死亡。日本判例與學(xué)理均認(rèn)為停車行為卻存在誘發(fā)追尾的危險(xiǎn)，參見前注［1］，第93-94 頁。停車行為卻存在誘發(fā)追尾的危險(xiǎn)。在后一種情況下，停車與追尾之間也只具有條件關(guān)系，如果行為人沒有停車，也不會(huì)追尾。但這種意義上的誘發(fā)關(guān)系，在美軍肇事逃逸案中也同樣存在。為什么在后備箱拘禁案中，就可以認(rèn)為因?yàn)樽肺残袨椴⒉划惓?，所以死亡結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了拘禁的危險(xiǎn)；反過來在肇事逃逸案中，則認(rèn)為同乘人的錯(cuò)誤反應(yīng)是異常的。當(dāng)然在這兩起案件對于第三人行為的異常性作不同的判斷是可以理解的。因?yàn)樵诤髠湎渚薪钢校袨槿说木薪袨槭枪室?，而在美軍肇事逃逸案中，第一行為人自身對于事故的引起是過失。但是既然標(biāo)榜因果關(guān)系是純客觀的范疇，不應(yīng)該受行為人主觀因素的干擾，那么就應(yīng)該在客觀上判斷究竟是停車之后誘發(fā)追尾具有通常性，還是不當(dāng)操作撞人之后誘發(fā)乘車人應(yīng)激反應(yīng)的因果流程具有通常性，否則相關(guān)判斷過于恣意。

因此，間接實(shí)現(xiàn)型中介入因素異常性的判斷是否存在限度與標(biāo)準(zhǔn)，這是目前危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論面臨的最為重要、困難的問題。是否只要實(shí)行行為能夠 “誘發(fā)” 介入行為，任何異常程度的介入行為都不能排除因果關(guān)系的認(rèn)定，這是否會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定過寬的危險(xiǎn)。橋爪隆教授承認(rèn)，這種因果流程的相當(dāng)性，并不限于 “是否會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)這種情況” 的事實(shí)性、蓋然性的判斷，而要求在于實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行相對判斷，考慮介入因素的性質(zhì)等規(guī)范性事實(shí)，〔38〕參見前注［8］。但是在因果關(guān)系與結(jié)果歸屬同步判斷的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論中，究竟形成何種兼顧事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，仍是未竟之題。

由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，與相當(dāng)因果關(guān)系一樣，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化仍然需要借助對介入行為與結(jié)果進(jìn)行適度抽象化獲得妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在后備箱拘禁案中，根據(jù)危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，將C 拘禁在后備箱的行為，確有可能造成C 窒息、凍死或者自傷的結(jié)果，存在引起死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性，但C 并沒有因?yàn)樯鲜鲈蚨劳?，而是死于B 具有重大過失的追尾事故。那么亟待回答的問題是，能否認(rèn)定拘禁行為包含著引起他人追尾事故以及導(dǎo)致被害人死亡的危險(xiǎn)性。最高裁認(rèn)為，雖然被害人的直接死因是第三人嚴(yán)重過失行為引起的追尾事故，但能夠肯定本案拘禁行為與死亡之間的因果關(guān)系。因?yàn)榻煌ㄊ鹿手凶肺驳那闆r并不少見，而且由于被告人深夜將汽車停在道路上，他人未注意到前方路況而出現(xiàn)追尾事故屬于非?？赡馨l(fā)生的情況，因此B 的追尾行為不能說存在明顯異常之處。

橋爪隆教授認(rèn)為，將B 存在重大過失的追尾行為解釋為 “非常有可能的情況” 是存在疑問的。按照這一邏輯，如果被害人C 不被拘禁在后備箱，而是拘禁汽車后排座位，因他人追尾事故而死亡，也應(yīng)該認(rèn)定拘禁行為與死亡結(jié)果存在因果關(guān)系。但顯然在后一種情形中，拘禁致死罪不能成立。如何根據(jù)危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化解釋 “后備箱拘禁案” ，并與拘禁在后排座位的情形相區(qū)分，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過對將被害人拘禁在后備箱的行為進(jìn)行解釋以肯定因果關(guān)系的成立。具體而言，后備箱不具備保護(hù)人身安全的功能，被拘禁其中的人無異于處于毫無防備的狀態(tài)，故汽車在道路上停車后，雖然像B 那樣的時(shí)速60 公里的過失追尾并不常見，但仍然非常有可能發(fā)生輕微的追尾事故，即便是輕微事故的發(fā)生，被害人同樣存在較高的死亡可能性。因此，在將追尾事故的程度進(jìn)行抽象化的基礎(chǔ)上，拘禁后備箱行為與停車行為含有因某種事故致使被害人死傷的危險(xiǎn)性，由于B 的行為產(chǎn)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，可以評價(jià)為危險(xiǎn)依然現(xiàn)實(shí)化。但是如果將被害人拘禁在后排，如果發(fā)生重大異常的追尾事故，則應(yīng)當(dāng)否定因果關(guān)系的成立?！?9〕同前注［10］，第280-281 頁。

橋爪隆教授通過對追尾事故的抽象化，使得存在異常介入因素的行為也能夠評價(jià)在間接實(shí)現(xiàn)型危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化中，但這存在三個(gè)問題：第一，單純依靠間接實(shí)現(xiàn)型并不能肯定拘禁致死罪因果關(guān)系的成立，而必須借助對判斷素材的抽象化。對此，西田典之教授的批評極為深刻：這種做法無異于允許相當(dāng)性判斷加入假定性判斷，一邊對加入假定性判斷持否定態(tài)度，一邊又認(rèn)定具有因果關(guān)系?？梢哉f，這無外乎就是條件說〔40〕同前注［1］，第91 頁。。第二，既然需要對結(jié)果進(jìn)行抽象，那么結(jié)果抽象的標(biāo)準(zhǔn)在因果判斷中屬于重要問題，但危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化并未討論應(yīng)當(dāng)確立何種抽象的標(biāo)準(zhǔn)。如在大阪南港案中，學(xué)者們基于 “死因” 的標(biāo)準(zhǔn)對案件的結(jié)果進(jìn)行抽象，得出第1 次暴行與結(jié)果之間存在相當(dāng)性的關(guān)系，但是如果基于 “死期” 的標(biāo)準(zhǔn)，由于第2 次暴行提前了死亡的時(shí)間，則未必能夠得出第1 次暴行與結(jié)果具有相當(dāng)性的結(jié)論。第三，在抽象化的基礎(chǔ)上，如果認(rèn)為拘禁行為與停車行為已經(jīng)具有被害人因可能發(fā)生的追尾事故而死亡的危險(xiǎn)性，這實(shí)際是直接實(shí)現(xiàn)型而非間接實(shí)現(xiàn)型的判斷思路，這里是否為了肯定因果關(guān)系而做出了 “緩和” 理解甚至是偷換邏輯的解釋，存在疑問。

四、危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的比較思考

作為法律因果關(guān)系理論，相當(dāng)因果關(guān)系旨在從條件說所確定的事實(shí)因果關(guān)系范圍中篩選出在刑法上重要的、能夠成為刑事責(zé)任基礎(chǔ)的因果流程。其問題意識(shí)本身具有評價(jià)與規(guī)范的色彩，但是其解決問題的方法則是從經(jīng)驗(yàn)判斷的角度把行為和結(jié)果當(dāng)做自然現(xiàn)象來觀察，以確定行為與結(jié)果之間存在前因后果的關(guān)系，依然維持著事實(shí)的、存在論的性質(zhì)?！?1〕陳子平：《刑法總論》，元照出版公司2015 年版，第172-173 頁。其旨在限制條件說的事實(shí)判斷，但其經(jīng)驗(yàn)判斷和條件說的事實(shí)判斷之間又存在極其緊密的關(guān)系，難以真正起到限制事實(shí)因果關(guān)系的最初目的。誠如周光權(quán)教授指出，相當(dāng)因果關(guān)系理論在方法論上存在著規(guī)范判斷程度不高、缺乏判斷實(shí)行行為的具體規(guī)則、忽略犯罪成立條件判斷上的位階性以及對部分案件的處理沒有考慮刑事政策要求等問題。〔42〕參見前注［2］，周光權(quán)文。

在考察相當(dāng)因果關(guān)系轉(zhuǎn)向危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的發(fā)展過程中，關(guān)注的重心并非具體個(gè)案中兩種理論所得出的結(jié)論是否存在差異，亦并非具體判斷規(guī)則上的差異，而應(yīng)當(dāng)在于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化在方法論上相比于相當(dāng)因果關(guān)系是否有了更大的突破。從這一點(diǎn)來看，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化雖然通過對于判例的總結(jié)與理論的反思形成了更為具體的法律因果關(guān)系判斷規(guī)則，但其所采用的思考范式與方法仍未超出相當(dāng)因果關(guān)系理論的整體框架，其所采用的主要仍然也是一種存在論式的思考方法；另一方面，為了涵攝更多的案件類型，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論相比于相當(dāng)因果關(guān)系理論加入了更多的規(guī)范判斷，只是囿于其純粹的因果關(guān)系的理論定位，其在立場選擇上不得不堅(jiān)持一種客觀的事實(shí)判斷的立場，其理論體系地位的應(yīng)然設(shè)定與案件判斷方法論的實(shí)然需求是其理論內(nèi)部存在張力的根本原因。

這突出體現(xiàn)對于危險(xiǎn)的判斷上，離開規(guī)范判斷的危險(xiǎn)概念將無從判斷結(jié)果中實(shí)現(xiàn)的究竟是法所允許的風(fēng)險(xiǎn)還是法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。以行為人將被害人打成重傷后，被害人在去醫(yī)院途中死于車禍的案件為例?？陀^歸責(zé)理論的一致觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果中沒有實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)?！?3〕同前注［5］，第253 頁。普珀教授以連貫性要求作了進(jìn)一步的解釋，即法所不允許的狀態(tài)必須連貫地持續(xù)作用至結(jié)果出現(xiàn)，行為人雖然創(chuàng)設(shè)了法所不允許的狀態(tài)（重傷），但這個(gè)狀態(tài)導(dǎo)向了一個(gè)允許的狀態(tài)（乘坐出租車）時(shí)，歸責(zé)的鏈條就會(huì)被中斷，在結(jié)果中便只實(shí)現(xiàn)了乘坐出租車行為所蘊(yùn)含的日常的允許風(fēng)險(xiǎn)。〔44〕［德］英格博格 · 普珀：《論客觀歸責(zé)的體系》，徐凌波、曹斐譯，載陳興良主編：《刑事法評論：刑法規(guī)范的二重性論》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第298 頁。這一標(biāo)準(zhǔn)也能對大阪南港的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)作出解釋，第一暴行人給被害人造成的顱內(nèi)出血這一法所不允許的狀態(tài)，是與第二暴行人的暴行一起共同引起了被害人的死亡，持續(xù)地作用于被害人死亡結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，可以肯定結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。相反如果第一暴行人使被害人顱內(nèi)出血，但被害人在去醫(yī)院途中因車禍喪生則只實(shí)現(xiàn)了日常的乘車風(fēng)險(xiǎn)。客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)由于加入了規(guī)范的判斷因素，可以對直接與間接實(shí)現(xiàn)兩種情況作出統(tǒng)一的說明，而不必像危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論那樣，在間接實(shí)現(xiàn)型中又回頭訴諸于因果關(guān)系通常性。

不過，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論也呈現(xiàn)出逐漸朝著規(guī)范判斷的方向發(fā)展的趨勢，例如在 “三菱公司輪胎脫落案” 中，三菱公司在此次事故發(fā)生前，已發(fā)生過同型號(hào)輪轂發(fā)生破損導(dǎo)致輪胎脫落事故，公司品質(zhì)部門負(fù)責(zé)人A 與B 明知該型號(hào)輪轂存在強(qiáng)度不足而導(dǎo)致脫落的缺陷，但未采取召回措施，導(dǎo)致涉案卡車前輪脫落撞擊行人導(dǎo)致傷亡。那根據(jù)危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷方法，A 與B 明知涉案汽車存在缺陷，存在輪轂脫落傷害他人的危險(xiǎn)性，卻放任不管，最終使得輪轂缺陷的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為行人死亡的結(jié)果，構(gòu)成業(yè)務(wù)過失致死罪，這是公訴方的觀點(diǎn)。但法院判決認(rèn)為，被告人的注意義務(wù)，是防止輪轂因強(qiáng)度不足產(chǎn)生破損再次發(fā)生的業(yè)務(wù)注意義務(wù)，如果不能說明事故的起因是輪轂強(qiáng)度不足，就不能說明此次事故是基于被告人的上述注意義務(wù)違反而產(chǎn)生的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，最終判決A 與B 成立業(yè)務(wù)過失罪。安達(dá)光治教授指出，判決特別說明了A 與B 應(yīng)當(dāng)防止的危險(xiǎn)，并不是可能對人造成死傷的方方面面的危險(xiǎn)，而僅僅限定在 “因強(qiáng)度不足這一制品本身所具有的缺陷而造成人員傷亡的危險(xiǎn)” 。換言之，只有與被告人履行召回義務(wù)的注意規(guī)范產(chǎn)生管理的危險(xiǎn)在結(jié)果中現(xiàn)實(shí)化時(shí)，才能認(rèn)定被告人的行為與結(jié)果存在因果關(guān)系?！?5〕同前注［11］。這借助了 “規(guī)范保護(hù)的目的” 限縮了危險(xiǎn)的范圍。此外，也有日本學(xué)者指出，雖然殺人罪與過失致死罪作為侵害人的生命的行為，在外觀上具有共通性，但在成立相應(yīng)的構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的實(shí)行行為的危險(xiǎn)性程度上，存在差異?！?6〕同前注［6］，第68 頁。故意犯與過失犯在實(shí)行行為的危險(xiǎn)程度上究竟存在何種差異，這自然是危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論需要進(jìn)一步回答的問題。

日本學(xué)界在相當(dāng)因果關(guān)系與危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化上的方法論取向，與戰(zhàn)后日本刑法學(xué)的整體發(fā)展趨勢有著密切的關(guān)系。二戰(zhàn)以后，日本與德國走上了不同的功能主義（機(jī)能主義）刑法學(xué)的發(fā)展道路。與德國根據(jù)價(jià)值判斷建立的規(guī)范刑法論體系所不同，日本機(jī)能主義刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)刑法在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的作用，強(qiáng)調(diào)問題性思考，注重經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蝌?yàn)證的事實(shí)判斷，建立在本體（因果性或者目的性）的標(biāo)準(zhǔn)之上。確立以法益侵害與危險(xiǎn)為結(jié)果本位的違法觀，以可視性作為理論的基本要求。〔47〕參見［日］平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第73 頁以下。日本學(xué)界對于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的理論建構(gòu)和客觀歸責(zé)論的批判審視均基于這一機(jī)能主義刑法觀，客觀歸責(zé)論難以經(jīng)驗(yàn)性、本體性的把握，其旨在整體解決客觀不法判斷的理論志向亦帶來了可能淪為 “問題的集合” ，部分下位標(biāo)準(zhǔn)不夠明確等問題均與日本刑法學(xué)追求的實(shí)質(zhì)的實(shí)行行為概念、構(gòu)成要件的定型性、刑法理論的可視性等標(biāo)準(zhǔn)相抵牾。日本學(xué)界的主流認(rèn)識(shí)是，讓日本學(xué)說同時(shí)放棄實(shí)行行為與因果關(guān)系論兩個(gè)方面，完全以客觀歸責(zé)論取代，沒有必要性?！?8〕同前注［19］。

作為日本刑法學(xué)發(fā)展的最新成果之一，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論在因果關(guān)系領(lǐng)域?qū)⒈倔w性、經(jīng)驗(yàn)性、可視性的機(jī)能主義刑法觀繼續(xù)向前推進(jìn)，為相關(guān)案件的解決提供了標(biāo)準(zhǔn)更清晰、結(jié)論更妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)方案。但在疑難復(fù)雜案件的處理中，即便推向極致的存在論、經(jīng)驗(yàn)論的思考也難免觸及其功能的上限。在這種情況下，為獲得妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，日本學(xué)者往往對判斷素材進(jìn)行抽象化的緩和理解（如大阪南港案、后備箱拘禁案中對于死因的抽象化），或考慮轉(zhuǎn)移至其他構(gòu)成要件要素中甚至通過故意、過失等責(zé)任要素解決現(xiàn)有問題，個(gè)別案例并不避諱借助進(jìn)一步的規(guī)范判斷的必要（如三菱公司輪胎脫落案通過規(guī)范保護(hù)目的限縮行為的危險(xiǎn)性）。從體系思考的角度，這與其質(zhì)疑客觀歸責(zé)論體系性地位不清晰，判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的理論判斷，旨在建立一體化的解決因果關(guān)系問題的理論初衷之間不免存在難以自洽之處。

筆者無意否定危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的理論創(chuàng)新與方法意義，作為一種在反思既有理論，借鑒外來理論基礎(chǔ)上建立起來的本土教義，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化緣起于司法判決的問題意識(shí)，經(jīng)過學(xué)者們思考沉淀與理論建構(gòu)，形成了相對清晰的類型化標(biāo)準(zhǔn)與具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不論是其理論的形成，還是日本理論與實(shí)務(wù)的思考過程，有太多值得我們學(xué)習(xí)地方。目前中國的因果關(guān)系理論走出前蘇聯(lián)以區(qū)分必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系為特征的庸俗哲學(xué)觀念的因果關(guān)系并不太遠(yuǎn)，實(shí)踐中案件的妥當(dāng)處理還需要有力的理論指引。同時(shí)，在晚近中國刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型中，日本的 “實(shí)行行為” 概念與 “相當(dāng)因果關(guān)系” 理論也逐步在我國的理論土壤中扎根。面對客觀歸責(zé)論，我們也正在經(jīng)歷著日本刑法學(xué)的同樣問題，是拋棄原有理論全面繼受客觀歸責(zé)論的觀點(diǎn)，還是借鑒客觀歸責(zé)論的方法論，修正完善原有理論，立足實(shí)際，形成中國教義，這是橫亙在中國刑法學(xué)面前不能逾越的問題。從這樣的問題視角出發(fā)，立足體系性思考的維度全面審視危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的得與失，無疑可以為中國因果關(guān)系理論的發(fā)展提供重要的參考標(biāo)本。佐伯仁志教授認(rèn)為，（危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的）判例也沒有明確否定規(guī)范性考慮，這一問題留待今后解決?！?9〕同前注［28］，第65 頁。三菱公司輪胎脫落案等判決體現(xiàn)了規(guī)范性判斷的趨勢。但根本的問題是，轉(zhuǎn)向高度規(guī)范判斷之后的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，固然滿足了個(gè)案妥當(dāng)處理的方法論需求，但牽一發(fā)而動(dòng)全身，高度的規(guī)范判斷必然逾越了危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論所設(shè)定的體系地位：實(shí)行行為與危險(xiǎn)結(jié)果之間的客觀的、純粹的因果關(guān)系。當(dāng)然，這也是中國因果關(guān)系理論進(jìn)一步轉(zhuǎn)型，必須予以考慮并解決的基本問題。