吳太軒 譚和

摘要：游戲直播相關(guān)產(chǎn)業(yè)是近年來迅速興起的行業(yè)，但同時(shí)也引發(fā)了許多著作權(quán)法理論與實(shí)踐問題，為完善相關(guān)法律規(guī)則，促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，有必要理清其中的法律爭議。在判斷電子游戲運(yùn)行畫面是否構(gòu)成“類電影作品”時(shí)，不宜一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同電子游戲的特點(diǎn)進(jìn)行分類討論，確定“劇情”作為類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不同的電子游戲進(jìn)行判斷，強(qiáng)劇情類游戲的動(dòng)態(tài)畫面可以構(gòu)成類電作品，其他類型則不構(gòu)成“類電作品”。其次，對(duì)于游戲直播相關(guān)法律規(guī)則的完善，應(yīng)當(dāng)充分考慮到游戲直播具有的“轉(zhuǎn)換性使用”特點(diǎn)，從合理使用制度的深層邏輯出發(fā)，分析游戲直播行為是否應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)人控制。

關(guān)鍵詞：電子游戲;類電影作品;合理使用

中圖分類號(hào)：D6? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ?文章編號(hào)：1009-3605（2020）02-0123-09

一、問題的提出

電子游戲相關(guān)產(chǎn)業(yè)在近年來愈發(fā)繁榮，隨之而來的法律爭議引起了人們的關(guān)注，2018年11月，騰訊起訴今日頭條旗下“西瓜視頻”APP，要求西瓜視頻立刻停止《王者榮耀》游戲直播，并刪除包含《王者榮耀》游戲畫面的相關(guān)視頻，也不得允許用戶上傳《王者榮耀》相關(guān)視頻。2019年1月31日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出裁定：從1月31日起至本案判決生效日期間，禁止“西瓜視頻”APP通過直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容。這也成為了電子游戲直播相關(guān)案件中的首個(gè)“禁令”，將本就處于爭議中的電子游戲直播相關(guān)法律問題再次推到了大眾和學(xué)界的眼前。從2015年被稱為“電子游戲直播第一案”——上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案①以來，到“頭騰大戰(zhàn)”進(jìn)一步升級(jí)，再到近期宣判的“守望先鋒案”，①諸多學(xué)者、法官都發(fā)表了各自的意見，我們得以窺見理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)于電子游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，電子游戲直播的法律屬性等問題的看法也產(chǎn)生了許多變化，在這些研究中也取得了許多有益的成果，然而這些研究大多忽略了不同種類的電子游戲之間的差異，試圖以同一種結(jié)論涵蓋所有類型的電子游戲，在電子游戲種類日益繁多、差距日益擴(kuò)大的背景下，這樣的結(jié)論往往具有片面性。因此，本文首先將不同種類的電子游戲進(jìn)行分類，并根據(jù)不同種類電子游戲的特征逐一分析其作品屬性，以確定符合著作權(quán)法原理，又便于司法實(shí)踐操作的作品標(biāo)準(zhǔn)。其次，在目前游戲直播行業(yè)保持增長趨勢(shì)的當(dāng)下，對(duì)游戲直播作出合適的法律定性，構(gòu)建出既能保護(hù)著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利，又能規(guī)范游戲直播行業(yè)健康發(fā)展的法律制度。

二、電子游戲畫面的作品屬性：分類界定

（一）分類界定電子游戲畫面作品屬性的理據(jù)

電子游戲是一個(gè)復(fù)雜的智力成果集合體，但簡單地說，可以將其拆分為兩個(gè)部分，一是由計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成的游戲引擎，它可以接受玩家的指令從而實(shí)現(xiàn)不同的操作;二是存儲(chǔ)在游戲文件內(nèi)的視聽元素，如圖畫、視頻、音樂等。由計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成的游戲引擎可作為計(jì)算機(jī)軟件獲得保護(hù)，游戲內(nèi)的各項(xiàng)視聽元素也可按照文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等類別進(jìn)行保護(hù)，但是運(yùn)行游戲所形成的畫面的作品屬性卻爭議頗多。從外觀來看，運(yùn)行游戲所形成的動(dòng)態(tài)畫面最接近“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品（以下簡稱類電作品）”。但游戲畫面是否真的屬于“類電作品”仍需進(jìn)一步討論。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)游戲類型和游戲畫面內(nèi)容的不同進(jìn)行分類討論，而不能一概而論。

根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（十一）項(xiàng)：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。根據(jù)此規(guī)定，電子游戲畫面構(gòu)成類電作品需要滿足“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的形式要件，同時(shí)也需要滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的實(shí)質(zhì)要件。就形式要件而言，雖然《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條要求“攝制”在一定介質(zhì)上，但是根據(jù)《伯爾尼公約》第2條的規(guī)定②，《伯爾尼公約》并未對(duì)類電作品的制作方式提出要求，考慮到我國是《伯爾尼公約》的締約國，《著作權(quán)法》中相關(guān)條款也多受到《伯爾尼公約》啟發(fā)，在是否應(yīng)當(dāng)限制制作方法的問題上，應(yīng)當(dāng)與《伯爾尼公約》保持一致，不對(duì)制作方法進(jìn)行限制。此外，《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中第5條也已經(jīng)刪除了有關(guān)“類電作品”的規(guī)定，而是改為“視聽作品”，并不對(duì)制作方法有任何要求，這說明我國法律的發(fā)展趨勢(shì)也傾向于不限制類電作品的制作方法。③因此，可以認(rèn)為運(yùn)行電子游戲產(chǎn)生的動(dòng)態(tài)畫面符合“類電作品”的形式要件。

就實(shí)質(zhì)要件而言，依然需要回到“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)含義，“獨(dú)”意味著作品源于本人，而非抄襲、翻錄所得;“創(chuàng)”則要求作品中體現(xiàn)了一定的智力高度。[1]一般而言，為鼓勵(lì)社會(huì)大眾創(chuàng)作作品，更好地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)法對(duì)于“創(chuàng)造性”的要求很低，僅僅要求作者付出了最低限度的智力勞動(dòng)即可。但是法律對(duì)于類電作品的獨(dú)創(chuàng)性要求則要稍微高于其他的作品類型。這是因?yàn)轭愲娮髌肥且粋€(gè)比較復(fù)雜的智力成果，是一個(gè)能夠展示多種類型作品的集合體，如果對(duì)于類電作品的獨(dú)創(chuàng)性要求過低，則無法區(qū)分類電作品與錄像制品，也無法提煉出構(gòu)成類電作品的獨(dú)創(chuàng)性的核心特征，反而不利于類電作品的保護(hù)。在“中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴珠海市至尊娛樂有限公司案”（“至尊娛樂案”）中，法院表示類電影作品在獨(dú)創(chuàng)性方面一般需要滿足以下幾點(diǎn)：第一，以劇本、情節(jié)為核心元素;第二，體現(xiàn)了作者獨(dú)特的創(chuàng)作表達(dá)：第三，由演員表演、畫面設(shè)計(jì)、音樂配樂等元素圍繞劇情展現(xiàn)。①可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)類電影作品的“獨(dú)創(chuàng)性”提出了稍高于其他作品類型的要求，其中最重要的便是“以劇本、情節(jié)為核心元素”。因此，在討論游戲動(dòng)態(tài)畫面是否構(gòu)成“類電作品”時(shí)，也應(yīng)以劇情作為獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）電子游戲畫面作品屬性的具體分類

1.強(qiáng)劇情類電子游戲

所謂“強(qiáng)劇情類電子游戲”指的是以角色扮演、劇情體驗(yàn)為核心的游戲，玩家游玩此類游戲時(shí)，通常會(huì)操縱游戲人物，完成游戲中NPC（Non-Player Character，非玩家角色）發(fā)布的任務(wù)，從而推動(dòng)游戲中的故事劇情發(fā)展，并通關(guān)游戲。在這類游戲中，游戲的劇情本身就是一個(gè)曲折、精彩的故事，玩家在游玩游戲的過程中就像是電影的放映員，不斷地點(diǎn)擊暫停、播放按鈕，最終完成放映。[2]大部分的角色扮演游戲在開發(fā)制作過程中，必然有編劇為其撰寫故事劇本、有美工為其設(shè)計(jì)游戲場景、有音樂家為其創(chuàng)作配樂。如果一個(gè)玩家毫不間斷地持續(xù)進(jìn)行游戲，推進(jìn)故事發(fā)展，這整個(gè)過程中所形成的游戲畫面就如同一部動(dòng)畫電影一般。這種“強(qiáng)劇情類游戲”從制作、開發(fā)過程到作品的表現(xiàn)形式、最后玩家的游玩體驗(yàn)，都與電影有許多相似之處。因此，強(qiáng)劇情類電子游戲在運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的整體動(dòng)態(tài)畫面在表達(dá)形式上達(dá)到了類似電影作品的創(chuàng)作性高度，應(yīng)當(dāng)將這電子游戲納入到電影作品的類別來對(duì)其提供保護(hù)。[3]

主張電子游戲運(yùn)行所產(chǎn)生的動(dòng)態(tài)畫面構(gòu)成“類電作品”的觀點(diǎn)并不乏支持者，在“《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲案”中，上海浦東新區(qū)法院便認(rèn)為“從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家不斷操作而出現(xiàn)畫面的連續(xù)變動(dòng)。上述游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，通過電腦進(jìn)行傳播，具有與電影作品相似的表現(xiàn)形式，故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)”。②這種觀點(diǎn)也得到了王遷教授和祝建軍法官的支持[3]但是，劇情類電子游戲的游戲畫面屬于類電作品并不等于所有電子游戲的畫面都能構(gòu)成類電作品。一般來說，弱劇情類的電子游戲畫面不屬于“類電作品”。

2.弱劇情類電子游戲

在電子游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的早期，大多數(shù)游戲的畫面主要由一些幾何圖形組成，如“俄羅斯方塊”、“貪吃蛇”等游戲。這些游戲運(yùn)行所產(chǎn)生的畫面大多是單一、平面的影像，比起產(chǎn)生連續(xù)的畫面，這些游戲的過程更像是根據(jù)玩家的指令，調(diào)取一張張靜止圖片或是某些動(dòng)畫效果展現(xiàn)在玩家面前，這些畫面無法體現(xiàn)出作者有智力性的表達(dá)，難以構(gòu)成“類電作品”。

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)與游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，弱劇情類游戲也產(chǎn)生了新的變化。如“連連看”等消除類游戲也具有精美的圖片設(shè)計(jì)和動(dòng)畫效果，正如前文所述，這些游戲的程序部分是比較簡單的，甚至是相似的，但在視聽元素的設(shè)計(jì)上也能體現(xiàn)出游戲開發(fā)者的智力勞動(dòng)。例如在目前的消除類游戲中，游戲開發(fā)者設(shè)計(jì)的水果、卡通人物的圖案、或是在消除時(shí)產(chǎn)生的音效，毫無疑問也是具有獨(dú)創(chuàng)性的設(shè)計(jì)，當(dāng)它們單獨(dú)作為美術(shù)作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的保護(hù)。但是畫面中的視聽元素具有獨(dú)創(chuàng)性，并不必然導(dǎo)致電子游戲運(yùn)行所產(chǎn)生的畫面具有獨(dú)創(chuàng)性。易言之，游戲動(dòng)態(tài)畫面中的各種元素是作品，并不代表整段動(dòng)態(tài)畫面本身是作品。我們討論電子游戲運(yùn)行所產(chǎn)生的動(dòng)態(tài)畫面是否構(gòu)成作品，或者說是否具有獨(dú)創(chuàng)性，關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是畫面“形成”的過程是否依賴于一定的人類智力勞動(dòng)、是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而非畫面中的元素是不是作品。以電影為例，制片人在拍攝電影時(shí)，通過在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)插入合適的背景音樂能夠大大地加強(qiáng)電影的表現(xiàn)力，但電影的獨(dú)創(chuàng)性并非是因?yàn)椴迦氲倪@段音樂具有獨(dú)創(chuàng)性產(chǎn)生的，而是因?yàn)橹破藙e出心裁地選擇在什么時(shí)間、什么場景插入音樂，因而體現(xiàn)了制片人的智力勞動(dòng)。我們不能混淆畫面中的視聽元素的獨(dú)創(chuàng)性與類電作品的獨(dú)創(chuàng)性，更進(jìn)一步地說，著作權(quán)法所規(guī)定的作品類型都有構(gòu)成各自“獨(dú)創(chuàng)性”的特征，例如文學(xué)作品可能以其優(yōu)美的文字、獨(dú)特的敘事手法為“獨(dú)創(chuàng)性”;音樂作品以動(dòng)聽的旋律、不同樂器的組合搭配為“獨(dú)創(chuàng)性”;電影作品以曲折的劇情、精妙的拍攝和剪輯手法為“獨(dú)創(chuàng)性”，雖然可能有共通之處，但不同作品的獨(dú)創(chuàng)性之間必然有著某些“不可約減的東西”，[5]表達(dá)的形式固然是我們區(qū)分不同作品的方式之一，但在實(shí)質(zhì)上，這種“不可約減的東西”才是作品的靈魂，我們不能以A作品的獨(dú)創(chuàng)性去替代B作品的獨(dú)創(chuàng)性，得出“因其含有屬于作品的視聽元素，所以游戲畫面也構(gòu)成作品”這樣的結(jié)論。而在大多數(shù)弱劇情類電子游戲中，游戲過程主要是由玩家輸入指令，從而調(diào)取出具有獨(dú)創(chuàng)性的視聽元素，但整體的畫面中不包含任何故事情節(jié)，無法體現(xiàn)出與類電影作品相似的獨(dú)創(chuàng)性，因而不能構(gòu)成類電影作品。

3.競技類游戲

除了強(qiáng)劇情與弱劇情類游戲以外，還有許多游戲?qū)儆凇案偧碱愑螒颉?，例如上文中提到的《王者榮耀》就屬于此類游戲，不同類別的競技類游戲有不同的游戲內(nèi)容，但是其核心體驗(yàn)是相同的——即通過戰(zhàn)勝對(duì)手獲得樂趣，而非扮演游戲角色，體驗(yàn)游戲故事。如果用游戲行業(yè)的術(shù)語來解釋，競技類游戲是以PVP①為核心內(nèi)容的，而上文提及的強(qiáng)劇情類游戲和弱劇情類游戲大多以PVE②為核心內(nèi)容，二者在設(shè)計(jì)思路、核心體驗(yàn)上都截然不同。

在上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案中，浦東新區(qū)法院認(rèn)為：“由于涉案游戲《DOTA2》的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)?！雹圻@一判決引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的激烈討論，有的學(xué)者認(rèn)為，法院籠統(tǒng)地宣布由眾多作品集合而成的游戲畫面不構(gòu)成作品，在邏輯上是有明顯漏洞的。[5]而四年后，浦東新區(qū)法院改變了其觀點(diǎn)，11月13日，浦東新區(qū)法院對(duì)“《守望先鋒》訴《英雄槍戰(zhàn)》、《槍戰(zhàn)前線》”一案④作出判決，認(rèn)定《守望先鋒》的游戲畫面屬于類電作品。法院在判決書中指出“從其（守望先鋒）運(yùn)行的整體畫面效果看，場景地圖細(xì)膩逼真，英雄造型絢麗豐滿，所持武器結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技能效果相生相克，游戲玩法邏輯自洽，蘊(yùn)含了游戲開發(fā)者大量的智力成果……該款游戲是主創(chuàng)人員付出大量勞動(dòng)、團(tuán)隊(duì)合作的智慧結(jié)晶，完全符合著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求。而且涉案游戲的英雄在地圖中使用武器、技能進(jìn)行團(tuán)隊(duì)作戰(zhàn)，無論是英雄的移動(dòng)還是使用武器釋放技能的過程，呈現(xiàn)出來的都是連續(xù)的動(dòng)態(tài)畫面。故可將本案所涉《守望先鋒》游戲認(rèn)定為類電作品。”⑤

浦東新區(qū)法院在這兩案之中的裁判標(biāo)準(zhǔn)明顯是不同的，在“《守望先鋒》案”中所提及的一切支持其構(gòu)成類電作品的理由，在《DOTA2》游戲中一樣存在，《守望先鋒》雖是射擊類游戲，但與《DOTA2》一樣，都屬于競技類游戲，比賽賽事畫面和玩家自己進(jìn)行游戲所形成的畫面并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是參加游戲的人不同而已，而浦東新區(qū)法院在“《守望先鋒》案”中拋棄了“劇情”作為類電作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“英雄的移動(dòng)和釋放技能形成了連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面”便認(rèn)定《守望先鋒》游戲畫面屬于類電作品，實(shí)際上是犯了上文中提到的“因畫面中含有作品，所以畫面本身也是作品”的錯(cuò)誤。

一審法院僅僅因?yàn)椤爱嬅鏁?huì)動(dòng)且畫面中包含作品”這樣一個(gè)外在的、淺層次的特征就將比賽所形成的畫面與“類電作品”相提并論，其實(shí)是忽視了這兩者在本質(zhì)上的區(qū)別。首先，電競游戲畫面和類電作品滿足的是觀眾不同的需求，體現(xiàn)不同的價(jià)值。觀眾觀看類電作品的目的在于了解作品中的故事情節(jié)，或是欣賞作品中美輪美奐的畫面以及所采取的敘事，拍攝、剪輯手法，理解故事背后所要表達(dá)的某種思想;而觀眾觀看電競賽事的目的則是欣賞或?qū)W習(xí)選手高超的操作技巧，獲取視覺刺激，知曉比賽的結(jié)果，而非欣賞游戲中的地圖、角色形象、武器裝備等視聽元素。誠然，游戲畫面中包含了游戲開發(fā)者精心設(shè)計(jì)的各類屬于作品的素材，但是我們不能讓這些素材的獨(dú)創(chuàng)性無限延申，視聽元素的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)止步于它們自身，而不能賦予其他事物獨(dú)創(chuàng)性。再退一步說，哪怕認(rèn)可電競比賽的游戲畫面構(gòu)成作品，也會(huì)陷入“作者沒有為作品的形成付出智力勞動(dòng)”的悖論之中。電競比賽的畫面是由若干名比賽選手對(duì)游戲進(jìn)行操作，選取合適的地圖、人物、技能、裝備進(jìn)行對(duì)抗而產(chǎn)生的，這個(gè)過程不受到游戲開發(fā)者的控制，游戲開發(fā)者自然也不可能對(duì)畫面的產(chǎn)生貢獻(xiàn)出智力勞動(dòng)，而這世界上根本不存在作者沒有付出智力勞動(dòng)還能成為作品的事物。[5]

其次，競技類游戲的比賽畫面實(shí)質(zhì)上沒有任何“劇情”可言，即便有，也不體現(xiàn)在比賽畫面中，競技類游戲的比賽畫面內(nèi)容僅僅是對(duì)陣雙方的對(duì)抗，兩方選手也沒有創(chuàng)作作品的意圖，而是和體育比賽一樣，僅以戰(zhàn)勝對(duì)手為目的。如果將“耀宇訴斗魚案”與“《奇跡MU》案”兩件看似“同案不同判”的案件進(jìn)行對(duì)比，我們就能發(fā)現(xiàn)法院在這兩起案件中對(duì)游戲畫面是否構(gòu)成類電作品采取的是同一標(biāo)準(zhǔn)。在“《奇跡MU》”案中，法院認(rèn)為“《奇跡MU》中含有一定程度的劇情及情節(jié)……表現(xiàn)方式與電影作品類似”;①而“耀宇訴斗魚案”中法院則明確指出“游戲中并不存在事先設(shè)計(jì)的故事情節(jié)……故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”。②在兩個(gè)案件中，法院都將“劇情、情節(jié)”作為類電作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，“《守望先鋒》案”的審判長指出：“近年來，將網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面整體作為類電作品保護(hù)，已成為學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)。然而，我國已有的司法實(shí)踐僅限于角色扮演類游戲?！逼鋵?shí)是以表象替代了本質(zhì)，并非因?yàn)槟硞€(gè)游戲是角色扮演類或射擊類，它就屬于類電作品，而是要根據(jù)游戲畫面中所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性是否與類電作品相同或類似。筆者認(rèn)為，以劇情為類電作品獨(dú)創(chuàng)性核心的標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段既便于操作，又符合一般大眾的普遍認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持。

三、電子游戲直播畫面的權(quán)利保護(hù)：“合理使用”的具化

游戲直播作為一種新的作品傳播方式，其法律屬性仍未有定論。直播落入哪一種著作權(quán)傳播權(quán)利的范圍？對(duì)電子游戲直播畫面是否應(yīng)當(dāng)采取與傳統(tǒng)“被動(dòng)欣賞式”作品一樣的保護(hù)思路和方式？以及電子游戲直播的“轉(zhuǎn)換性使用”特點(diǎn)在認(rèn)定合理使用時(shí)的作用，都有待進(jìn)一步討論。

（一）游戲直播涉及的專有權(quán)利

作為一種新型的傳播方式，直播實(shí)際上并不符合目前著作權(quán)法規(guī)定的任何一種傳播權(quán)利的定義。目前，我國《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定的傳播權(quán)利有廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。游戲直播是借助互聯(lián)網(wǎng)對(duì)游戲內(nèi)容進(jìn)行傳播的，而非借助有線或無線的電視信號(hào)，因而不符合廣播權(quán)“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”①的定義;同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)直播是實(shí)時(shí)進(jìn)行的，網(wǎng)絡(luò)直播也不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”②的要求，屬于非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因而也不落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之中。

但我國屬于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）的締約國，根據(jù)該條約第8條，著作權(quán)人除了廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以外，還應(yīng)當(dāng)享有一項(xiàng)廣義的向公眾傳播權(quán)，控制以各種技術(shù)手段向公眾傳播作品的行為。雖然我國《著作權(quán)法》并未明文規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，但鑒于我國已加入《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七項(xiàng)）規(guī)定的“兜底性權(quán)利”——“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”應(yīng)當(dāng)被解釋為涵蓋此廣義的向公眾傳播權(quán)。[6]

（二）“合理使用”的具化分析

在確認(rèn)了游戲直播應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人所享有的“廣義的向公眾傳播”的權(quán)利以后，那么未經(jīng)許可的游戲直播就構(gòu)成了對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的侵犯，但這一結(jié)論卻與我們的直覺不符——如果直播游戲就像直播電影、小說等作品一樣構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯，為何沒有被完全地禁止，反而愈發(fā)繁榮呢？一言以蔽之，是因?yàn)橛螒蜃髌穼?shí)現(xiàn)價(jià)值和功能的方式與小說、電影等作品有著巨大的區(qū)別?；蛘哒f，對(duì)游戲的直播不會(huì)代替游戲原有的功能，構(gòu)成“合理使用”。

1.游戲直播屬于“轉(zhuǎn)換性使用”

雖然我國《著作權(quán)法》中以窮舉的方式列明了構(gòu)成合理使用的情形，且并不包含直播，但這并不妨礙我們將目光轉(zhuǎn)向域外，在2011年頒布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中第八條已經(jīng)對(duì)美國《版權(quán)法》107條規(guī)定的合理使用四要素予以借鑒，且在司法實(shí)踐中適用，《著作權(quán)法送審稿》第43條第1款第（十三）項(xiàng)也增加了合理使用的“其他情形”，說明我國也正考慮將合理使用由封閉模式改為開放模式。③在谷歌數(shù)字圖書館一案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為谷歌提供作品一小段的行為“構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用”，這成為認(rèn)定該行為屬于合理使用的重要理由。④同樣，美國法院在認(rèn)定合理使用時(shí)，最重要的就是考察《版權(quán)法》中107條第一項(xiàng)所規(guī)定的“使用的目的與性質(zhì)”，①而“轉(zhuǎn)換性使用”指的是對(duì)于原作品的使用并非出于原原本本地再現(xiàn)作品，而是通過增加新的內(nèi)容、視角和理念等使原作品在被使用的過程中增加了新的內(nèi)容，從而改變了其原有的功能和目的。②例如，評(píng)論文章的主要價(jià)值和功能，不在于它所引用的文章本身，而在于對(duì)文章的評(píng)論部分。[6]合理使用制度的邏輯在于：某種特定的使用方法不損害或者說只在很小的程度上影響原作品的市場價(jià)值，為了某些社會(huì)利益，可以允許他人無償?shù)厥褂米髌?。而?dāng)使用方式所具有的“轉(zhuǎn)換性”程度越高，就越難對(duì)原作品的市場價(jià)值造成損害，這是因?yàn)樽髌凡粫?huì)因?yàn)椤稗D(zhuǎn)換性使用”而喪失其目標(biāo)受眾，從而影響權(quán)利人對(duì)作品的正常使用以及其通過許可獲得的經(jīng)濟(jì)利益。如果一個(gè)人購買了電影票并持手機(jī)進(jìn)入影院，利用手機(jī)對(duì)正在放映的影片進(jìn)行直播，這將構(gòu)成對(duì)電影著作權(quán)的侵犯，因?yàn)椴还苡^眾自己買票看電影還是通過直播看電影，其所看到的電影內(nèi)容都毫無區(qū)別，如果不考慮在電影院觀影的視覺效果和感受等因素，在網(wǎng)絡(luò)上觀看電影的直播直接消滅了他去電影院看直播的需求，這必將對(duì)權(quán)利人所能獲得的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生負(fù)面影響，因而不屬于合理使用。

不同的是，游戲直播顯然具有“轉(zhuǎn)換性使用”的性質(zhì)，游戲直播的觀眾在觀看了游戲直播之后，并不會(huì)代替或消滅自己玩游戲的需求，甚至能反過來促進(jìn)這種需求。因?yàn)殡娮佑螒虿⒎鞘枪┕妴渭円揽恳曈X和聽覺進(jìn)行被動(dòng)欣賞的作品，而是依賴于每名用戶個(gè)性化互動(dòng)來體現(xiàn)其價(jià)值，即便是同樣的游戲，除了在游戲過程中存在部分相同的過場動(dòng)畫以外，每個(gè)玩家的游戲體驗(yàn)都是有區(qū)別的。主播在進(jìn)行直播時(shí)也并非為了展示游戲中的視聽元素，而是為了展示自己的游戲技巧、游戲理解并與觀眾進(jìn)行互動(dòng)，絕大多數(shù)主播在游戲過程中添加了大量的表達(dá)性的內(nèi)容，比如個(gè)人言語、粉絲點(diǎn)評(píng)等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實(shí)現(xiàn)了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉(zhuǎn)換性質(zhì)。[5]尤其是針對(duì)目前大量的免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)游戲而言，游戲開發(fā)者的主要盈利手段是吸引玩家在游戲中購買各種增值服務(wù)和虛擬道具，游戲內(nèi)的各項(xiàng)視聽元素本身就是免費(fèi)開放給公眾的，任何一個(gè)普通人都能接觸到這些美術(shù)或是音樂作品，因此，通過直播來侵犯這些免費(fèi)游戲的著作權(quán)可能本身就是“偽命題”。但是，這種行為可能面臨潛在的競爭法問題，限于篇幅，本文不再展開論述。

2.游戲直播的商業(yè)性不影響權(quán)利人獲益

有的學(xué)者提出游戲直播大多出于獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，屬于“商業(yè)性使用”;同時(shí)，游戲直播對(duì)原作品的使用展示了游戲的完整畫面，不屬于“少量適當(dāng)使用”，因而不構(gòu)成“合理使用”。[7]首先，合理使用排斥商業(yè)性目的的邏輯在于：商業(yè)性質(zhì)的使用將替代著作權(quán)的許可使用或法定使用，最終損害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。通俗地說就是本來要付給著作權(quán)人的錢付給了“合理使用人”。但是這種邏輯在游戲直播的情景下并不存在，免費(fèi)游戲的開發(fā)者的主要盈利手段是吸引玩家購買虛擬道具和增值服務(wù);傳統(tǒng)的收費(fèi)游戲開發(fā)者則依靠售出游戲的復(fù)制品來盈利，由于游戲不同于傳統(tǒng)的“被動(dòng)欣賞式”作品，玩家觀看直播不會(huì)替代親自玩游戲的需求，也就不會(huì)影響玩家向著作權(quán)人付費(fèi)——除非直播觀眾判斷游戲質(zhì)量低劣或難度不適而決定不付費(fèi)或不購買，但這并非著作權(quán)法意義上的由未經(jīng)許可利用作品而帶來的損害，因?yàn)樗⒎窃从谧髌分g的相互競爭和替代關(guān)系。其次，對(duì)于合理使用的“量”的規(guī)定也是因作品的類型而不同的，例如我國《著作權(quán)法》第22條第（九）到第（十二）項(xiàng)，都不可避免地要使用完整的作品，但依然可以認(rèn)定為合理使用，最終依然要回到合理使用制度本身的底層邏輯上——即這種使用不會(huì)給著作權(quán)人帶來損害或是在合理使用所能帶來的利益和著作權(quán)人收到的損害之間，選擇了前者作為更重要的利益。

不論是外國還是我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定都可能會(huì)讓人產(chǎn)生“合理使用一般限于公共利益”的誤解，事實(shí)上，可能只是由于過去沒有產(chǎn)生對(duì)作品進(jìn)行未經(jīng)許可的商業(yè)使用也不損害著作權(quán)人利益的商業(yè)模式，因此，出于利益平衡的考慮，才將合理使用的范圍限制在了“公共利益”之內(nèi)。但是在游戲直播對(duì)著作權(quán)人造成的損害明顯不大，甚至有正向作用的情況下，認(rèn)定游戲直播屬于合理使用才是著作權(quán)法面對(duì)新時(shí)代、新技術(shù)應(yīng)當(dāng)做出的改變。況且，允許游戲開發(fā)者限制游戲直播還可能產(chǎn)生潛在的壟斷風(fēng)險(xiǎn)，如騰訊、網(wǎng)易等公司，既是大型游戲的開發(fā)者，又是直播平臺(tái)的經(jīng)營者。騰訊旗下的《英雄聯(lián)盟》、《穿越火線》、《王者榮耀》等游戲都是國內(nèi)玩家數(shù)量極多的產(chǎn)品，如果允許騰訊限制其他平臺(tái)直播以上游戲，很可能導(dǎo)致壟斷力量在不同市場之間的傳導(dǎo)，對(duì)直播平臺(tái)之間的競爭產(chǎn)生限制作用。

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[6]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（2）：11-18 .

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