孫 雯

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710061)

一、不正當(dāng)競爭行為的含義

不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的行為，違反應(yīng)當(dāng)遵守的自愿平等公正原則，擾亂市場競爭秩序的行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第十二條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的四種行為，但很明顯可見，《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中的前三條具體條款中并沒有明確的規(guī)定廣告過濾行為這種行為類型是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，認(rèn)定廣告過濾行為主要根據(jù)第二條的原則性條款和第十二條第四款的兜底條款。這也使得認(rèn)定廣告屏蔽行為的性質(zhì)具有較大的爭議性。

二、如何認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為

通常來說，認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，首先要確定主體雙方是否具有競爭關(guān)系。就“騰訊訴世界星輝公司不正當(dāng)競爭糾紛案”來說，兩者雖然并不屬于同一類型、同一行業(yè)的競爭對手，不存在直接的競爭關(guān)系，但兩者是在謀求相同的顧客來源，網(wǎng)絡(luò)廣告與廣告屏蔽兩者之間屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的間接競爭關(guān)系。兩者的產(chǎn)品具有互補(bǔ)或替代的關(guān)系，兩者存在一定的競爭利益沖突。因此認(rèn)定兩者之間存在競爭關(guān)系基本是無可爭議的。

其次，認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為最重要的就是要確定是否侵犯了本法所保護(hù)的法益。針對所侵害的法益，尤其是2018年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中第二條的原則性條款中新增了消費者合法權(quán)益保護(hù)，主要有以下幾種。

(一)商業(yè)模式

商業(yè)模式是廣告屏蔽行為所最直接沖擊的對象，廣告屏蔽行為的泛濫無疑會嚴(yán)重沖擊“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式。但就一些視頻軟件來說，其不僅僅具有“廣告+免費視頻”這樣的商業(yè)模式，除了這一模式之外，還存在大量的“授權(quán)后使用”或“特定收費+一般免費”等商業(yè)模式。也可使用技術(shù)手段對廣告屏蔽軟件進(jìn)行反屏蔽，長此以往，不僅可以實現(xiàn)視頻軟件和消費者權(quán)益的雙贏，還可以促進(jìn)技術(shù)手段的不斷更新發(fā)展，優(yōu)化商業(yè)模式。

(二)市場經(jīng)營秩序

反不正當(dāng)競爭法制定的最大最宏觀的意義就在于保障市場秩序的穩(wěn)定。無疑，某些瀏覽器或軟件所帶的廣告屏蔽功能屏蔽了廣告，也就意味著使得視頻軟件失去廣告商手中的廣告費用，從而失去購買視頻的版權(quán)資金。這在一定意義上會使得大量視頻軟件發(fā)生資金鏈的斷裂，進(jìn)而發(fā)生市場經(jīng)營秩序的混亂。但長期發(fā)展來看，如上文所提，隨著技術(shù)手段的不斷更新發(fā)展，商業(yè)模式的不斷優(yōu)化，市場秩序也許會進(jìn)一步趨于穩(wěn)定，更有甚者進(jìn)一步促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(三)消費者的合法權(quán)益

2018年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中新增了保護(hù)消費者的合法權(quán)益，因此在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時不能只考慮當(dāng)事人雙方的利益，市場秩序的穩(wěn)定，消費者的合法權(quán)益也成為一個非常重要的考慮因素。任何產(chǎn)品或服務(wù)的產(chǎn)生都應(yīng)當(dāng)以提高消費者的體驗感為最終目標(biāo)。因此，經(jīng)營者權(quán)益的保護(hù)應(yīng)最終定位于消費者權(quán)益的最大化，公平競爭秩序的維護(hù)也應(yīng)致力于消費者權(quán)益的最大化。明顯，廣告屏蔽是消費者的福音，消費者不必再忍受冗長的廣告，甚至在一些廣告中會暗含一些不健康或賭博因素，更有甚者會帶有病毒等。但長期來看，一旦“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式遭到破壞，商家可能就必須采取其他商業(yè)模式來保證資金鏈的流動，可能會大面積采取付費視頻的方式，從這種意義上來說，消費者必須為此支付更多的對價，因此，廣告屏蔽對消費者到底是福音還是更大的消費還有待考證。

(四)商業(yè)道德

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了經(jīng)營者需要遵守自愿、平等、公平、誠信原則以及商業(yè)道德。是否正當(dāng)最重要的就是看是否違反商業(yè)道德。認(rèn)定是否違反商業(yè)道德最重要的就是考慮行為主體是否具有主觀惡意。這在實踐中是很難界定的。一方面宏觀來看，廣告屏蔽屏蔽了視頻軟件中的廣告，無疑對視頻軟件帶來了經(jīng)濟(jì)上的損害，且這種損害是瀏覽器在開發(fā)廣告屏蔽功能是基本可以預(yù)知的，因此可以說主觀上帶有一定的惡意。但一方面僅針對訴訟主體雙方當(dāng)事人來說，廣告屏蔽并不具有針對性，所面向的主體是不特定對象，并不把廣告屏蔽功能作為必選或首選項，而是需要消費者自主選擇是否選擇過濾廣告，因此此時再界定其是否具有主觀惡意就十分模糊。

三、互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為性質(zhì)的兩種學(xué)說

(一)不正當(dāng)競爭論

在我國目前的司法實踐中，尤其是在2018年新《反不正當(dāng)競爭法》出臺之前，基本都一刀切的認(rèn)定廣告屏蔽行為為不正當(dāng)競爭行為。在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案中，消費者能夠使用360瀏覽器下載安裝能夠屏蔽百度的廣告，法院認(rèn)為，百度是一個以收取廣告費為主要收入來源的網(wǎng)站，360此舉會導(dǎo)致百度的利益嚴(yán)重受損，這一行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條所規(guī)定的公平誠實信用原則，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。以上述判斷不正當(dāng)競爭的要件來判斷，360瀏覽器和百度網(wǎng)站所面對的是相同用戶人群，因此存在間接競爭關(guān)系。360屏蔽廣告插件是針對百度專門開發(fā)的，因此該屏蔽行為明顯具有一定的主觀惡意，且該行為嚴(yán)重沖擊了百度網(wǎng)站的商業(yè)模式，造成了廣告給百度網(wǎng)站的創(chuàng)收嚴(yán)重受損，這一行為嚴(yán)重違反商業(yè)道德，損害商業(yè)信譽(yù)，且會造成該領(lǐng)域市場的動蕩，破壞了該行業(yè)既有穩(wěn)定的商業(yè)模式，即使視頻軟件會采取一定的技術(shù)革新來針對這些屏蔽廣告功能，但視頻軟件和瀏覽器不是一種類型的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，在此方面的技術(shù)是很難超越專業(yè)的瀏覽器技術(shù)團(tuán)隊的，因此認(rèn)定該行為為不正當(dāng)競爭行為。

(二)正當(dāng)競爭論

2018年1月在騰訊訴世界星輝案中，法院首次認(rèn)定屏蔽廣告行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本案中用戶在使用世界星輝瀏覽器時可以屏蔽掉騰訊的廣告，因此騰訊以不正當(dāng)競爭為由將其訴至法院，一審法院認(rèn)為被告不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。聯(lián)系上文的不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件原因主要包括以下幾點：

(1)該瀏覽器所開發(fā)的屏蔽廣告的功能所面向的對象是不特定的，而不是針對騰訊所設(shè)置的，并且不是強(qiáng)制使用，而是由用戶選擇，由此可見，被告并沒有主觀惡意，

(2)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，瀏覽器屏蔽廣告功能非常常見，是公認(rèn)的行業(yè)內(nèi)做法，甚至以此作為競爭優(yōu)勢，因此并未違反商業(yè)道德。

(3)“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式是行業(yè)的普遍做法，消費者選擇觀看廣告并不符合消費者的主觀意愿，實則為沒有選擇權(quán)下的無奈之舉。因此此功能實則是保護(hù)了消費者的自主選擇權(quán)。

(4)世界星輝瀏覽器設(shè)置屏蔽廣告功能并沒有從根本上給騰訊公司帶來損害，并且可以進(jìn)一步促進(jìn)該行業(yè)技術(shù)的革新，為該行業(yè)、市場的發(fā)展注入新的活力。

四、正確認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為的性質(zhì)

隨著此類案件的不斷增多，正確認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為的性質(zhì)，在法律實踐中已迫在眉睫。從上文所說的認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件來看，互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為對不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益究竟有沒有造成不利影響難以定論。在科技飛速發(fā)展的今天，實際更體現(xiàn)了自然界的物競天擇，因為消費者存在需求，才會導(dǎo)致新的技術(shù)，新的運營模式的產(chǎn)生，一味認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為實質(zhì)是代替市場拒絕了新技術(shù)發(fā)展帶來更好運營模式的可能性，是對新技術(shù)在市場中應(yīng)用的阻礙，是對技術(shù)創(chuàng)新的壓制。正如智能手機(jī)取代傳統(tǒng)手機(jī)占據(jù)市場，互聯(lián)網(wǎng)給傳統(tǒng)媒體帶來的巨大沖擊，但卻不認(rèn)定其為不正當(dāng)競爭行為，因此在市場經(jīng)濟(jì)中，自由競爭是常態(tài)，有競爭才會有發(fā)展，優(yōu)勝劣汰是生存法則，如此才能迸發(fā)出更多的可能性。

其次，瀏覽器的廣告屏蔽功能是行業(yè)內(nèi)非常常見的做法，因此在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為是否構(gòu)成惡意不正當(dāng)競爭行為時，最重要的就是要看該廣告屏蔽功能是否針對特定對象。如果瀏覽器是針對某一視頻軟件所做的廣告屏蔽功能，可以認(rèn)定其帶有主觀惡意，違反商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

再次，廣告屏蔽功能也是根據(jù)消費者的需求所應(yīng)運而生的產(chǎn)物，并且能夠進(jìn)一步保護(hù)消費者的自主選擇權(quán)。

在2018年《反不正當(dāng)競爭法》出臺后，國內(nèi)法院已經(jīng)開始反思并借鑒美德的以下司法判例互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為下新的定義，我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律所保護(hù)的法益，聯(lián)系具體案情的同時，立足于本國的司法實情，尊重市場規(guī)律，做出最合理的選擇。