婁力斌

（新疆烏魯木齊市米東區(qū)人民檢察院，新疆 烏魯木齊 830010）

一、檢察機關保護民營企業(yè)的法定依據(jù)

（一）檢察機關保護民營企業(yè)的法律依據(jù)

人民檢察院組織法第2條規(guī)定：我國檢察機關是法律監(jiān)督機關，人民檢察院通過行使檢察權，追訴犯罪，維護國家安全和社會秩序，維護個人和組織的合法權益，維護國家利益和社會公共利益，保障法律正確實施，維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴和權威，保障中國特色社會主義建設的順利進行。人民檢察院組織法第20條則規(guī)定了人民檢察院的具體職權。我國憲法第11條規(guī)定：國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，人民檢察院有權對民事訴訟和民事執(zhí)行實行法律監(jiān)督。從法治有效性來看，檢察機關可以直接運用打擊刑事犯罪職能介入防范化解法律風險，有效打擊民營企業(yè)經(jīng)濟犯罪，維護社會公平正義。從職能統(tǒng)籌運用來看，檢察機關運用公益訴訟和法律監(jiān)督職能，推進倡導性規(guī)范和宣示性規(guī)范運行，發(fā)揮間接性預防引導作用，為民營企業(yè)松綁減負?？紤]法治資源的效率價值及維護法制的統(tǒng)一性，可以通過與民營企業(yè)相關的經(jīng)濟法律法規(guī)政策，在宏觀層面上規(guī)范民營企業(yè)活動，為民營企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

（二）法治資源的效用分析

按照前述列示的法律規(guī)定，檢察機關享有的法治資源，是檢察機關處理市場與司法意義上宏觀調控關系的依據(jù)。作為宏觀調控方式之一的運行規(guī)范手段，就是發(fā)揮打擊、預防、監(jiān)督、教育、保護等檢察職能。理順配置法治資源，靈活運用法治資源，有效進行司法能量轉化，為民營企業(yè)創(chuàng)造良好的法治化營商環(huán)境，讓民營企業(yè)盡可能隔離法律風險，少一些后顧之憂。

檢察機關運用法治資源的原則，關鍵是調整重打擊監(jiān)督輕預防教育保護的傳統(tǒng)觀念，轉向公平與效率融合的司法理念。法治資源效用的落腳點是公平正義。落實公平正義過程中，既要實現(xiàn)正義，又要兼顧效率。人民檢察院享有法治資源，對民營企業(yè)運作的外部干預機制，使得社會經(jīng)濟利益的沖突要求有一恰當?shù)钠胶?，正義便實現(xiàn)了。具體表現(xiàn)在經(jīng)濟領域，每一個社會的經(jīng)濟關系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。有關人們利益分配的原則，分配正義過程中，堅持效率相對于正義來衡量標準，效率原則以某種方式得到補充。效率是經(jīng)濟實體的發(fā)展動力，也是其尋求努力提高的價值。人民檢察院對法律的信仰，規(guī)范表現(xiàn)為利益保護，因為利益是法的原因，法主要規(guī)范利益斗爭，法的最高任務是平衡利益。[1]這樣利益平衡要求跟經(jīng)濟實體追求的效率價值趨為一致。效率和利益分配結構中，規(guī)范運行使一部分變好的同時不使任何人狀況變壞。在現(xiàn)實的世界中，交易成本幾乎總是正的，把法律權利界定給甲，或界定給乙，其經(jīng)濟后果是大不一樣的。一種界定方式可能刺激人們的積極性，使財富不斷增長，從而能使資源配置達到最優(yōu)化，帶來高效率。而另一種界定方式，則會帶來低效率。因此，法治資源的效用性注重在利益選擇中作用于民營企業(yè)，間接促使法律風險得到合理分配重構。法律風險使人們認識到，經(jīng)濟生活中如果沒有“道德人”參與，最終結果一定是崩潰。人民檢察院是法律監(jiān)督機關，監(jiān)督某些利益分配，甚少摻雜利益因素。人民檢察院為防范化解民營企業(yè)法律風險，發(fā)揮有形之手的作用，衡平法治資源的供給。

二、民營企業(yè)的現(xiàn)實發(fā)展情況及面臨的法律風險

（一）民營企業(yè)的現(xiàn)實發(fā)展情況

改革開放40多年來，民營企業(yè)由小到大，由弱到強，不斷發(fā)展壯大，到現(xiàn)在成為推動我國發(fā)展不可或缺的重要力量。民營企業(yè)的法治化規(guī)制脈絡大致是：從起初的利益目的是破除所有制問題的傳統(tǒng)觀念束縛，到民營企業(yè)不斷調整成長過程中政策上的扶持，再到現(xiàn)在公平競爭的營商環(huán)境創(chuàng)造。1979年刑法出臺，規(guī)定投機倒把罪，維護市場經(jīng)濟秩序；憲法五次修改，其中有四次涉及民營經(jīng)濟地位和保護的規(guī)定；1993年公司法出臺，至今有過四次修改完善；2007年3月通過《物權法》，到現(xiàn)在民法典編纂。此外，我國還制定出臺規(guī)范涉及民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)，例如中小企業(yè)法、合伙企業(yè)法等。有關民營企業(yè)的立法現(xiàn)狀呈現(xiàn)保護私權的法律體系。民營企業(yè)發(fā)展歷程中，法治作為一種反映社會現(xiàn)實生活的良善的“上層建筑”得到體現(xiàn)。截至2017年底，中國注冊的民營企業(yè)的數(shù)量超過2700萬家，創(chuàng)造了60%的GDP，撐起了我國經(jīng)濟的“半壁江山”。①資料來源http：//finance.people.com.cn/n1/2018/0906/c1004-30276612.html。今天，我國民營經(jīng)濟具有“五六七八九”②“五六七八九”的特征，即貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內生產(chǎn)總值，70%以上的技術創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量，對我們國家的經(jīng)濟社會發(fā)展作出了突出的貢獻。的特征，已經(jīng)成為推動我國發(fā)展不可或缺的力量。隨著我國民營經(jīng)濟向高質量發(fā)展，民營企業(yè)在中國特色社會主義建設中將發(fā)揮更為重要的作用。

（二）民營企業(yè)發(fā)展過程中的法律風險

法律風險是人為制造的不確定的不利因素。對不利因素不加以防范以及出現(xiàn)風險后不主動化解，都會產(chǎn)生經(jīng)濟損失，甚至引起資格消滅的后果。民營企業(yè)是以私益為主要成分的經(jīng)濟實體，其最常見的法律風險是契約風險，防范化解契約風險是企業(yè)長期持續(xù)發(fā)展的保障。其次是行政壁壘風險，不過隨著法治化營商環(huán)境推進，該種壁壘因素將逐漸減少。以民營企業(yè)發(fā)達的浙江省舉例，“最多跑一次”的放管服改革取得很大成效，行政事業(yè)零收費措施很好地服務民企，創(chuàng)造了良好的營商環(huán)境。最嚴重的法律風險是刑事責任風險，防范化解刑事風險是民營企業(yè)立身的前提，刑事風險跟企業(yè)家的人身權和財產(chǎn)權保障密切聯(lián)系。對經(jīng)濟實體來講，刑事制裁不僅將財產(chǎn)從罪犯轉移到國家，而且也造成了很嚴重的成本。[2]121一次恥辱刑③意大利法理學家貝卡利亞指出：恥辱是聲譽上受到損害，是一種公眾譴責的標志，它使罪犯失去公眾的贊助、祖國的信任和社會所倡導的友愛。將給企業(yè)家名譽帶來極大的負面影響。從我國民營企業(yè)成長史來看，民營企業(yè)都是由民營企業(yè)家靠個人勤勞智慧才干一步一個腳印發(fā)展起來的，一位企業(yè)家的價值很大程度上代表了企業(yè)的市場價值和未來發(fā)展?jié)摿Αz察機關在監(jiān)督營商環(huán)境建設過程中，應審慎合理適用刑事風險。這三種風險中，刑事風險跟檢察職能較為密切，可以直接介入化解風險運作。對于其他兩種，則更多是防范和監(jiān)督意義。進入新時代，數(shù)字經(jīng)濟以及新興產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟法律關系形成，伴隨的法律風險也會以新的表象表現(xiàn)出來。民營企業(yè)發(fā)展過程中法律風險來源多樣。針對具體風險內容，有彈性地發(fā)揮檢察職能，為防范化解民營企業(yè)法律風險起到積極作用。

三、檢察機關在防范化解民營企業(yè)法律風險中存在的問題

（一）立法不夠完善

合法與非法之間存在不確定性容易帶來法律風險。刑法規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單，不利于司法適用。罪與非罪、罪與行政違法之間界限模糊。法律規(guī)定中情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大等表述沒有具體的司法解釋，實踐中把握難度很大。司法實踐中，非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定認定標準模糊。例如，從經(jīng)濟法的角度，“非法集資”和“合法的經(jīng)營行為”從最開始就比較模糊。從刑法的角度來看，疑罪從無或者從輕，既然有疑問就應該從輕或者從無，但是宣判的結果卻是從重，嚴重額外附加刑事風險。在法定界限模糊條件下，檢察機關與民營企業(yè)的法律關系會存在一定程度的不順暢。當利用契約自由觸及普遍利益時，而既有法律規(guī)定又對不道德交易無效無能為力時，那就必須進行立法干預。立法有效干預，明確條文含義，理順法律關系，可以更大程度地減少法律風險。

（二）職權行使不夠細致到位

檢察機關本身的基礎功能是打擊犯罪和法律監(jiān)督，因而檢察機關缺乏主動細致深入服務民營企業(yè)的意識，更多認為這是行政機關發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟，需要服務民營企業(yè)的職責，法治化營商環(huán)境的創(chuàng)建責任主要在于行政機關一方。在此種情況下，檢察機關介入過深過細，就顯得越俎代庖，難免會產(chǎn)生多頭監(jiān)管，帶來職責混亂不清，不利于法治化營商環(huán)境的構建。從行政訴訟實踐來看，法治化營商環(huán)境不夠健全條件下，民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營存在行政風險。具體表現(xiàn)在行政訴訟中，存在難起訴、難復議的行政行為，對政企關系產(chǎn)生不良影響。對人民法院審理涉及民營企業(yè)的案件進行監(jiān)督不夠，近年來對涉民事企業(yè)維權案件啟動審判監(jiān)督案件過少，抗訴率低。在民事執(zhí)行方面，檢察機關較少參與監(jiān)督，基本是審判部門在唱獨角戲。

（三）重打擊監(jiān)督，輕預防教育保護

市場的法律調控手段集中財稅法、金融法律等經(jīng)濟法方面調控。相比其他經(jīng)濟部門，檢察機關在干預民營企業(yè)方面沒有豐富可資借鑒的經(jīng)驗，還停留在打擊監(jiān)督的層面的傳統(tǒng)思想觀念上，預防教育保護意識淡薄，在一定程度上影響民營企業(yè)營商環(huán)境的優(yōu)化完善。而法律的目的是保障這些自然權利，最充分地和最自由地放任這些單位去進行競爭性的占有活動，并以最低限度的干涉來管理這種競爭。[3]58維護市場體制賦予民營企業(yè)的自然權利，主要在經(jīng)濟發(fā)展權。營商環(huán)境的主要衡量指標是民營企業(yè)擁有穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境。重打擊監(jiān)督，將模糊界限的行為納入到刑罰范圍，附加刑事風險存在恣意，讓民營生產(chǎn)活動受到限制影響，不能很好地激發(fā)民營企業(yè)的發(fā)展活力。

四、準確把握檢察機關在防范化解民營企業(yè)法律風險中的作用

從宏觀經(jīng)濟學理論來講，市場天然存在局限性，在合法和非法之間無法形成市場自發(fā)的公平和效率調整機制，在中間地帶發(fā)生的市場交易，姑且不說存在交易成本，還會帶來違約、違法和犯罪等后果。商事主體風險防范意識弱，維權能力不足。檢察機關以自身的功能結構作用于民營企業(yè)的風險防控過程，就是要強化法治化保護，為民營企業(yè)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。2019年上半年，檢察機關對非國有企業(yè)事業(yè)單位人員不批準逮捕率為28.5%，高于刑事案件總體不捕率6.7個百分點；在起訴的非國有公司企事業(yè)單位人員犯罪中，適用認罪認罰從寬制度案件的比例高于16.6個百分點。下一步，最高人民檢察院將建立民營企業(yè)法律服務綠色通道，為依法平等保護民營企業(yè)合法權益貢獻檢察之力。①資料來源：https://finance.sina.cn/2019-09-01/detail-iicezzrq2582857.d.html。檢察機關服務民營企業(yè)的綠色表現(xiàn)為主要表現(xiàn)為檢察機關發(fā)揮防范化解法律風險的作用，這就要求深刻把握檢察之力的重要意義，法治化保護民營企業(yè)。

（一）充分理解立法精神，指引檢察法治適用，有效發(fā)揮服務民營企業(yè)的作用

規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事物囊括其中。[4]彈性不等于界限模糊或者權力恣意，而是更能主觀能動進行司法適用，作用于防范化解民營企業(yè)法律風險過程之中。檢察機關運用好自由裁量權，使案件處理結果發(fā)生有價值偏向。《布萊克法律詞典》將檢察官自由裁量權定義為“檢察官對刑事案件作出是否指控、起訴、辯訴交易、量刑建議的恰當自由選擇的權力”。因此，檢察機關準確把握法律適用標準，嚴格把握罪與非罪的界限，即嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限、個人犯罪與企業(yè)違規(guī)的界限、企業(yè)正當融資與非法集資的界限、執(zhí)行和利用國家政策謀發(fā)展中的偏差與鉆改革空子實施犯罪的界限、合法經(jīng)營收入與違法犯罪所得的界限。例如在侵權法中嚴格責任的一個重要原則就是委托人負責制，無論是否是個人過錯，只要雇員在其工作范圍內所造成的侵權，雇主都要負責任。這是因為雇員通常無法支付法院裁定的巨額損害賠償，所以侵權責任不會對其激勵發(fā)生什么影響。如果雇主也負責任，對他的激勵就會有很大的影響——他就會在雇傭、監(jiān)督和必要時解雇職員方面更為謹慎，由于刑法并不主要依靠經(jīng)濟制裁，對雇主施加刑事制裁會與侵權制裁重復，特別是由于刑事制裁的沉重性會導致過度的謹慎，所以，刑法不承認雇主責任制是毫不奇怪的。[2]121區(qū)分罪與非罪，要明白法理的內在要義，才能駕馭規(guī)則的彈性功能。按此法理邏輯，檢察機關應把握法律適用另一層面意義。法律適用的任務是在解決個案之時，將隱含在法律中的正義思想、目的考量付諸實現(xiàn)，并據(jù)之為裁判。例如：一家石油公司石油外溢，商業(yè)捕魚者的漁場被毀了，商業(yè)捕魚者遭受了經(jīng)濟損失，這個捕魚者的產(chǎn)權并未被侵犯，因為漁場不為任何人所有。并且，對野生動物也只有捕獲后才擁有產(chǎn)權，捕魚者的具體經(jīng)濟利益未受損害的情況下，沒有什么可以激勵其作出訴訟行為。但在公務關系方面，則必須把各種公共利益考慮進去，賺錢商界中陳舊的財產(chǎn)概念，早已被舍棄了。[3]36檢察機關基于維護生態(tài)利益之公益訴訟新理念，應擁有起訴石油公司的權利，從而在案件過程中發(fā)起檢察建議，在幫助民營企業(yè)堵塞漏洞、抵御風險、化解隱患等方面發(fā)揮示范效應。歸結為司法適用意義來說，人民檢察院履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益或者有重大損害危險的行為，在沒有法律規(guī)定的機關和有關組織或者法律規(guī)定的機關和有關組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起民事公益訴訟。

（二）轉變司法觀念，全面行使檢察職能，服務大局

正確的理念是法律良好運行之基礎。[5]檢察機關要按照堅持基本經(jīng)濟制度、促進高質量發(fā)展的要求，依法、審慎、穩(wěn)妥辦理涉民營企業(yè)案件，為民營經(jīng)濟提供有力法治保障和優(yōu)質法律服務，切實保護好民營企業(yè)及經(jīng)營者合法權益。檢察機關防范化解民營企業(yè)法律風險的核心原則在于保護民營企業(yè)，前提是依法，全面保護民營企業(yè)的守法經(jīng)營行為，特別是加強對民營企業(yè)和企業(yè)家正當財富和合法財產(chǎn)的保護。有效化解刑事風險，保護民營企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。依法、審慎、穩(wěn)妥辦理涉民營企業(yè)案件，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前行。打擊黑惡勢力索要錢財?shù)男袨?，讓民營企業(yè)安心生產(chǎn)經(jīng)營，放心壯大企業(yè)規(guī)模。刑法以外的事先預防性行為比事后的刑事制裁更為重要。預防法律風險所付出的成本比違法成本低。不履行合同是否在經(jīng)濟上更有效率或者犯罪者是否提前考慮刑事制裁對其構成的成本大小，基于這樣成本比較來考慮做出實質性步驟。要全面同步行使檢察職能，加強民事行政檢察監(jiān)督，助力民營企業(yè)防范化解契約和行政風險。司法觀念的更新轉變，在思想上能改良行動指南，指引檢察法治優(yōu)化，使檢察法治能在更高層面作用于民營企業(yè)風險防控過程。

（三）改進檢察工作，防范化解民營企業(yè)法律風險

改進是在原有工作方法的基礎上優(yōu)化工作措施。認清市場在資源配置中起決定性作用，在這一認識基礎上，改進檢察機關有形之手的使用功能，不能直接代替或者干涉民營企業(yè)做出生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是為民營企業(yè)的法治化營商環(huán)境工作發(fā)力。

1.改進檢察工作方法，關鍵在提升隊伍素質能力。法律的有效實施依靠優(yōu)良的隊伍。[6]這里的隊伍建設主要關注技術修養(yǎng)，體現(xiàn)在解決問題能力方面，區(qū)別上文提到隊伍司法理念建設，隊伍司法理念關注理念的引領意義。隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，智力密集型民營企業(yè)逐漸增多，司法實踐中產(chǎn)生了一些新形式的涉及知識產(chǎn)權案件和數(shù)字經(jīng)濟案件，檢察機關提高辦理這些案件的專業(yè)能力，更能防范化解民營企業(yè)法律風險。一旦專業(yè)弱化，就會抓不住專業(yè)密集度較高的問題的關鍵和要害，很難對犯罪行為準確定性和適當量刑。在業(yè)務能力不足的情況下，檢察機關可能出現(xiàn)職權行使不細致不到位問題。因此，檢察隊伍專業(yè)化和職業(yè)化是改進檢察工作方法的較為合理的方式，能有效提升服務能力。

2.用好檢察職能。檢察職能主要是刑事公訴職能、批準逮捕職能和法律監(jiān)督職能。用好檢察職能，應當精細化延伸檢察職能，對不同性質的職能有著不同的延伸路徑，總原則要對標保護民營企業(yè)的現(xiàn)實要求，也要保持競爭中性，防止越位缺位等突破法治界限問題，在合法合規(guī)中幫助民營企業(yè)提高競爭力。檢察機關享有的法治資源是實現(xiàn)這些現(xiàn)實要求的保障。首先，在提起公訴和批準逮捕方面，檢察機關享有一定的自由裁量權。在罪與非罪和從重與從輕方面，把握好處理標準，嚴格區(qū)分單位故意犯罪、經(jīng)營造成過失犯罪和企業(yè)家個人犯罪，在法定裁量限度內，用好自由裁量權。對于企業(yè)經(jīng)營造成過失犯罪，要給予寬松的刑事司法政策支持，維護民營企業(yè)合法經(jīng)營行為。嚴厲打擊以企業(yè)名義制假售假強迫交易等犯罪活動和以企業(yè)家身份從事違法犯罪活動。慎用羈押性強制措施和查封、扣押、凍結等強制措施，最大限度降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。其次，發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，保證檢察監(jiān)督剛性。要強化刑事訴訟監(jiān)督，促進公正司法，依法保障涉案企業(yè)家的合法權益，從立案、偵查、采取強制措施、審判和執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)保障涉案企業(yè)家的合法權益。對人民法院審理涉及民營企業(yè)的案件進行監(jiān)督，如側重監(jiān)督三角債問題，監(jiān)督審判和執(zhí)行階段大企業(yè)利用優(yōu)勢地位以大欺小、拖欠民營企業(yè)款項的行為是否得到糾正等問題。對于執(zhí)法欠缺保護意識和規(guī)范意識引起的行政訴訟，及時制發(fā)檢察建議，介入監(jiān)督起訴難的問題，保障民營企業(yè)的行政訴訟權利，保證案件審理公平公正。最后，推進宣示性和倡導性規(guī)范的實際效果，使法律效果和社會效果相統(tǒng)一。開展檢察官進企業(yè)活動，采取普法講座、釋法說理、警示教育等柔性規(guī)范方式，幫助和促進民營企業(yè)強化法治意識和風險防范意識。檢察機關對辦案中發(fā)現(xiàn)的民營企業(yè)管理漏洞和經(jīng)營不規(guī)范問題，要深入分析原因，找準管理風險點和制度缺陷，及時提出法律意見，幫助民營企業(yè)預防化解法律風險。

檢察機關防范化解民營企業(yè)法律風險的作用，是檢察職能走出去戰(zhàn)略的重要途徑。在以往的司法實踐中，檢察機關關注硬法的作用，注重打擊犯罪，司法為民的社會作用發(fā)揮較為薄弱，沒有很好地利用軟法的利導機制激發(fā)民營企業(yè)的活力。運用檢察職能服務經(jīng)濟發(fā)展的工作被動和不夠細致，簡單就案監(jiān)督。當然以案為民營企業(yè)開法治化營商環(huán)境之路，是檢察機關依法實現(xiàn)社會效果的重要方式，在此原有基礎上繼續(xù)完善檢察職能并延伸職能，多元化保護民營企業(yè)。