柳佳麗

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411105)

一、問(wèn)題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，非法集資犯罪活動(dòng)范圍廣泛，并且極具隱蔽性和欺騙性，犯罪手段層出不窮，犯罪形態(tài)較之以往也大相徑庭。非法集資活動(dòng)呈現(xiàn)組織化、網(wǎng)絡(luò)化的特點(diǎn)也讓金融監(jiān)管、犯罪防范的難度大大增加。我國(guó)當(dāng)前法律對(duì)非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)分并未有詳細(xì)的規(guī)定，兩者之間存在著大量交叉地帶，由民間借貸引發(fā)的非法集資犯罪也不勝枚舉。本文旨在對(duì)民間借貸行為的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀進(jìn)行探討，并主要針對(duì)司法實(shí)務(wù)中涉及多數(shù)人的民間借貸行為入罪趨勢(shì)嚴(yán)重的現(xiàn)象進(jìn)行簡(jiǎn)要分析并提出初步解決的思路。

二、現(xiàn)狀：立法的分散與司法的入罪化嚴(yán)重

(一)涉眾型民間借貸融資違約行為頻發(fā)

民間借貸糾紛引發(fā)了大量的經(jīng)濟(jì)犯罪案件。因涉眾型民間借貸涉及面廣、違約金額巨大等特點(diǎn)，一旦融資行為失敗，便會(huì)牽連到數(shù)量眾多的一定群體，造成巨額財(cái)產(chǎn)損失，因而在社會(huì)上引起較大的反響，乃至擾亂金融管理制度，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性。民間借貸引發(fā)的非法集資犯罪，雖然并未在我國(guó)刑法中明文規(guī)定為非法集資罪，但實(shí)踐中常常以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個(gè)罪名對(duì)相關(guān)行為定罪處罰。

2010年11月22日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下簡(jiǎn)稱《解釋》)又對(duì)這一條文進(jìn)行了進(jìn)一步闡釋?！督忉尅返谝粭l規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的四個(gè)核心要件：“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”、“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”、“承諾還本付息或給予回報(bào)”和“向社會(huì)公眾及不特定對(duì)象”，概括后即為非法性、公開(kāi)性、利誘性和社會(huì)性。并且《解釋》第一條規(guī)定，非法集資活動(dòng)符合以上四個(gè)特征，除刑法另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，這實(shí)際上是將非法吸收公眾存款罪作為非法集資類犯罪的基礎(chǔ)性罪名，這也是本文以非法吸收公眾存款罪為視角探討民間借貸中的民刑問(wèn)題的原因。

(二)民間借貸立法分散且滯后

目前我國(guó)的法律雖然規(guī)定眾多，但面對(duì)撲朔迷離、錯(cuò)節(jié)盤(pán)根的實(shí)務(wù)工作，有時(shí)仍會(huì)顯得相形見(jiàn)絀、難以應(yīng)對(duì)。就民間借貸這一問(wèn)題而言，首先，我國(guó)沒(méi)有一部專門的法律予以規(guī)定，而是散見(jiàn)于各種民事法律，如《民法總則》《合同法》《債權(quán)法》，以及最高檢、最高法的各種司法解釋和批復(fù)中。然而這些規(guī)定不是過(guò)于原則化，只是說(shuō)明民間借貸行為受到法律保護(hù)，就是從解決民事糾紛的角度進(jìn)行規(guī)定。前者的規(guī)定只能提綱挈領(lǐng)，后者的規(guī)定只有在判斷其屬于民事糾紛后才能適用。當(dāng)然，刑法對(duì)于民間借貸行為也有所規(guī)定，主要集中在非法吸收公眾存款罪與非法集資罪兩個(gè)罪名上，但是同樣存在一個(gè)問(wèn)題，刑罰的適用也必須是在判斷其屬于刑法規(guī)制的領(lǐng)域并符合法律規(guī)定的相關(guān)罪名之罪狀的情況下，然而在前提上我們就已經(jīng)陷入困局。民間借貸的規(guī)定散見(jiàn)于民刑法律之間，既強(qiáng)調(diào)了民間借貸的合法性，又因其分散的特點(diǎn)讓人目迷五色，無(wú)從選擇，從而使得司法實(shí)踐中判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊不清。

其次，現(xiàn)有法律對(duì)于日新月異的國(guó)情社情反應(yīng)遲鈍。社會(huì)高速發(fā)展已經(jīng)讓財(cái)富的流通不再是局限于一定的人群，而是廣泛的在整個(gè)社會(huì)進(jìn)行流通。同時(shí)，財(cái)富流通的數(shù)量之巨也早不是立法之初的狀況。法律的滯后性是無(wú)法解決的，為了維持法律的穩(wěn)定與公信力，其更改必然不能隨心所欲，但是這并不是立法一成不變的理由，如果法律不能解決實(shí)際中出現(xiàn)的問(wèn)題，那它只是高懸空中的一紙空文。有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定自其頒布開(kāi)始到如今多數(shù)都未曾得以發(fā)展，這顯然是不能適應(yīng)民間借貸的現(xiàn)實(shí)狀況的。

(三)涉眾型民間借貸行為入罪趨勢(shì)嚴(yán)重

單個(gè)的民間借貸行為毫無(wú)疑問(wèn)事以意思自治為出發(fā)點(diǎn)的契約行為，屬于私法自治的領(lǐng)域，除非符合刑法規(guī)定的特定罪名的構(gòu)成要件，否則都應(yīng)當(dāng)以民事法律作為處理手段。而涉眾型民間借貸行為，不僅是單純地將數(shù)量眾多的單個(gè)借貸行為累加，其對(duì)社會(huì)的影響也隨著金額、人數(shù)的增加而大大提升。這就使得目前的司法實(shí)務(wù)中存在著這樣的問(wèn)題：在辦理非法集資案件的過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于民間借貸行為是否入罪的判斷不是根據(jù)行為是否符合構(gòu)成要件，即不是根據(jù)相關(guān)罪名的核心法律特征來(lái)判斷，而是以借款人是否成功籌措到巨額錢款作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于成功的集資者，其集資行為的金融風(fēng)險(xiǎn)并未爆發(fā)出來(lái)，也就不會(huì)產(chǎn)生糾紛，當(dāng)然也不會(huì)落入到刑法規(guī)制的領(lǐng)域。但是，對(duì)于失敗的集資者，即使糾紛的產(chǎn)生是來(lái)自融資行為本身就具有的金融風(fēng)險(xiǎn)，司法機(jī)關(guān)也往往一錘定音，因其群體性特征而判斷其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并將之認(rèn)定為犯罪行為。對(duì)這種“一刀切”的行為不僅沒(méi)有對(duì)集資行為的合法性與非法性進(jìn)行判斷，而且是對(duì)現(xiàn)行法律的規(guī)定機(jī)械適用，不在進(jìn)行符合法理的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律解釋。

三、法理困境：涉眾型借貸行為的刑民分野

雖然在司法實(shí)踐中，涉眾型民間借貸行為入罪的趨勢(shì)嚴(yán)重，但是從民法的角度分析，這些行為都是合理合法的，或者有的行為雖然具有違法性，但不具有刑事違法性，不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。涉眾型的民間借貸行為牽連甚廣，失敗后危害巨大，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的負(fù)面影響也往往隨著人數(shù)的增加而成倍數(shù)增長(zhǎng)，一旦讓其野蠻生長(zhǎng)，后果不可估量。但是到底應(yīng)該以何種手段進(jìn)行規(guī)制，又應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制呢？因此，厘清涉眾型民間借貸行為的罪與非罪的問(wèn)題就成為解決這些疑問(wèn)的必要前提。

(一)“不特定多數(shù)人”不應(yīng)當(dāng)成為民間借貸行為入罪的理由

通說(shuō)認(rèn)為，涉眾型民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪“兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否面向社會(huì)公眾即不特定的人群”。涉眾型借貸通常由口口相傳的方式發(fā)展多人參與，而通過(guò)出借人發(fā)展的出借人與借款人并不一定具有特定的社會(huì)關(guān)系，因而與非法吸收公眾存款行為的“社會(huì)性”高度相仿。

但是民法中沒(méi)有規(guī)定，借貸必須是針對(duì)特定的對(duì)象以及特定數(shù)量的對(duì)象，從民法角度解讀涉眾型借貸行為，并不違反法律的規(guī)定。民法上的民事主體與何種人、與多少人簽訂合同，只要雙方基于自由意志，符合合同法上的相關(guān)規(guī)定，法律就不應(yīng)當(dāng)向其伸出干預(yù)之手。

(二)“承諾還本付息或給付回報(bào)”不應(yīng)當(dāng)成為民間借貸入罪的理由

雖然民間借貸行為也可能出現(xiàn)無(wú)償?shù)那樾危峭及殡S著利息，甚至高額利率。涉眾型民間借貸一般都是出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需，因此數(shù)額較大。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)常常伴隨著較高的金融風(fēng)險(xiǎn)，因此在涉眾型借貸行為中，借款人常常以高出銀行同期利率的利息吸引出借人，這就與非法吸收公眾存款行為所具有的“利誘性”有極大的相似之處。

《解釋》規(guī)定，非法吸收公眾存款罪需要其“承諾還本付息或者給予回報(bào)”，而合同法規(guī)定“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”，2015年8月6日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！币簿褪钦f(shuō)，對(duì)于借貸雙方約定的利息，不超過(guò)36%的予以法律保護(hù)，超過(guò)的法律不給予保護(hù)。

值得注意的是，雖然法律對(duì)超出36%的利率不予保護(hù)，并不意味著雙方約定的利率是違反法律的，更不意味著其應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁，在我國(guó)刑法中并未規(guī)定高利貸犯罪也可以從側(cè)面論證這一點(diǎn)。那么，在“利誘性”這一要求下，約定了高額利息的涉眾型民間借貸行為是否屬于觸犯非法吸收公眾存款罪的犯罪行為就成了一個(gè)難題。并且，因有償借貸引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛屬于法律允許的風(fēng)險(xiǎn)，這是實(shí)踐中在所難免，因此利誘性不應(yīng)當(dāng)成為涉眾型民間借貸行為入罪的理由。

四、解決路徑：司法實(shí)務(wù)中實(shí)質(zhì)要件的強(qiáng)調(diào)

根據(jù)四要件的立場(chǎng)，非法吸收公眾存款罪所侵犯的客體是金融管理秩序，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，金融交易主體之間形成復(fù)雜的金融關(guān)系，金融關(guān)系的有機(jī)整體就是金融秩序。刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的就是為了懲處擾亂金融交易，破壞金融關(guān)系的行為，由此可以得出本罪所保護(hù)的法益即穩(wěn)定的金融管理秩序。

在《解釋》出臺(tái)之前，把握非法吸收公眾存款罪“非法性”這一特征的關(guān)鍵是“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，《解釋》將其改為“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”。民間借貸行為屬于非金融機(jī)構(gòu)的平等主體之間，基于意思自治發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，應(yīng)當(dāng)以合同法、民法作為規(guī)范的法律。而對(duì)于私法領(lǐng)域發(fā)生的法律行為，法無(wú)禁止即自由，不需要通過(guò)先關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，也就不會(huì)落入國(guó)家金融管理制度的規(guī)制范圍，即不會(huì)產(chǎn)生違反金融管理法規(guī)的考量。因此，在厘定涉眾型民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)以是否真實(shí)地影響到金融管理秩序的運(yùn)行，是否破壞金融交易關(guān)系為基礎(chǔ)，再考慮構(gòu)罪的其他要件。

是否“擾亂金融管理秩序”，是一個(gè)確定入罪門檻的問(wèn)題?！督忉尅返谌龡l規(guī)定了非法吸收公眾存款罪入罪的具體數(shù)額、人數(shù)和損失，以數(shù)量化的入罪基準(zhǔn)取代了“擾亂金融管理秩序”這一抽象化標(biāo)準(zhǔn)。雖然，這一處理更加方便了司法實(shí)務(wù)人員在具體案件中對(duì)法律的適用，但是數(shù)量化也同樣帶來(lái)了法律適用機(jī)械化、表象化的缺陷。在面對(duì)社會(huì)上存在的形形色色的集資方式時(shí)，同一數(shù)額在不同情形下對(duì)金融管理秩序造成的影響也是不同的，可能因手段的惡劣程度、影響輻射范圍等原因而產(chǎn)生不同的法律后果。僅僅以簡(jiǎn)單的數(shù)額、人員等因素來(lái)判斷行為對(duì)法益的侵害程度無(wú)異于管中窺豹。

《解釋》第三條雖然為非法吸收公眾存款罪的入罪提供具體可參考的標(biāo)準(zhǔn)，但其原因當(dāng)不僅僅限于此簡(jiǎn)單化、表面化的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，《解釋》第三條應(yīng)當(dāng)僅僅作為入罪最基礎(chǔ)的參照點(diǎn)，而對(duì)于達(dá)到這一基準(zhǔn)的行為是否嚴(yán)重危及金融管理秩序，應(yīng)當(dāng)由金融監(jiān)管部門出具鑒定或者評(píng)審意見(jiàn)，專業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)交由具有專業(yè)知識(shí)的人進(jìn)行判斷。這樣才能更好的認(rèn)定民間借貸行為是否對(duì)金融管理秩序產(chǎn)生了足以入罪的消極影響。

五、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)背景下，民間融資行為的規(guī)模越來(lái)越大，涉眾型民間借貸引發(fā)的糾紛也越來(lái)越多，這不僅引起了人們的廣泛關(guān)注，也應(yīng)該引起司法機(jī)關(guān)的重視。針對(duì)實(shí)務(wù)中存在諸多問(wèn)題，法律不能視若罔聞，作壁上觀，而是應(yīng)當(dāng)主動(dòng)對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行分析，然后尋求解釋論立場(chǎng)上的解決辦法。因此，對(duì)涉眾型民間借貸行為的入罪探討也就勢(shì)在必行，并且是刻不容緩。