柳正忠

摘要：客戶在過戶時發(fā)現(xiàn)房子除了銀行按揭外，還被業(yè)主進行二次抵押根本無法過戶，中介該不該擔責？法院認為：中介應(yīng)當在其過錯責任范圍內(nèi)承擔責任。

關(guān)鍵詞：二次抵押;過戶;中介;責任

中圖分類號：F293 文獻標識碼：C

文章編號：1001-9138-（2020）03-0061-63 收稿日期：2020-02-01

二手房交易糾紛往往涉及中介機構(gòu)，這類糾紛中介可能要承擔什么責任，面臨什么樣的風險，如何防范等？就成為了中介不得不重視的法律風險之一。

1 導入案例——買到抵押房不能過戶，中介該不該擔責

1.1 案件事實

以下案件來源于2019年8月26日《海西晨報》，見圖1。

1.2 中介機構(gòu)存在問題

本案是一起房屋有銀行按揭，且存在業(yè)主隱瞞二次抵押情形，導致購買房無法過戶，并造成重大損失的真實案例。那么，在本案中中介存在哪些問題呢？法院認為，作為專業(yè)的中介機構(gòu)，未履行調(diào)查核實義務(wù)，未將二次抵押登記情況告知連某（購買方），一定程度上誤導了交易，最終導致交易房產(chǎn)因存在抵押權(quán)而無法辦理轉(zhuǎn)移登記。對于連某的損失，中介機構(gòu)存在過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)賠償責任。

2 法務(wù)分析

2.1 已設(shè)立抵押的二手房買賣如何居間

本案涉訴房產(chǎn)涉及按揭和抵押，而在二手房交易中，這種情形是常見的。當客戶看中某套房子，但發(fā)現(xiàn)出售人把房子抵押給銀行或第三人時，客戶購買這種房屋有什么風險，中介應(yīng)當怎么做呢？

2.1.1 房地產(chǎn)抵押的定義

房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。

其中抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔保的公民、法人或者其他組織。

其中抵押權(quán)人，是指接受房地產(chǎn)抵押作為債務(wù)人履行債務(wù)擔保的公民、法人或者其他組織。

在實務(wù)中，按揭購房是房地產(chǎn)交易中比較常見的一種抵押形式：房地產(chǎn)交易中，購房人一般不會選擇一次性開發(fā)商或售房者支付全部購房房款，就向銀行申請購房貸款，銀行將發(fā)給購房人的貸款支付給開發(fā)商或售房者，購房人取得房屋所有權(quán)。同時銀行為了使貸款及利息能夠如期回收，要求購房人將購買的房屋抵押給銀行，以此作為銀行人對購房人所享有的債權(quán)的擔保。如購房人不能依照約定償還銀行發(fā)放的貸款，銀行就可以將抵押的房屋拍賣、變賣，以所得的價款來抵償購房人所欠銀行的貸款及利息，多出來的價款還給購房人，所提價款不足以清償購房人欠銀行債務(wù)的，銀行有權(quán)繼續(xù)向購房人追償。

2.1.2 房地產(chǎn)抵押的特點

（1）抵押權(quán)人不需要實際占有控制被抵押的房屋，只需要辦理抵押登記即可。也就是說，出售人出售房屋，即使其實際居住在房屋內(nèi)，該房屋也可能已經(jīng)被抵押給第三人。（2）抵押的期限、金額、抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的時間、條件、方式等，雙方可以通過協(xié)商約定。（3）抵押人對被抵押的房屋仍然享有充分的權(quán)利，比如居住、出租等等。（4）債務(wù)人可以用自己的房屋來抵押，也可以用他人的房屋抵押，并且同一個房屋可以進行多次的抵押，例如本案就存在第二次抵押的現(xiàn)象。（5）房屋被抵押以后，房屋的所有權(quán)人如果想轉(zhuǎn)讓、贈與房屋給他人，需要征得抵押權(quán)人的同意，否則其處分行為無效，除非房屋購買方或受讓人愿意代替抵押人還清其欠付銀行的債務(wù)，對于購買方代為清償債務(wù)的行為，房屋抵押權(quán)人沒有正當理由不得拒絕;相反，如果抵押權(quán)人想把自己的享有抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，只需要通知抵押人就可以，無要征得抵押人同意。

2.1.3 已設(shè)定抵押權(quán)的二手房買賣合同的效力

關(guān)于該合同效力問題，最高人民法院法官王林清、楊心忠和北京市第一中級人民法院法官離燕枝在《房屋買賣合同糾紛裁判思路與裁判規(guī)則》一書認為，已設(shè)有抵押的二手房買賣合同是有效的。因為該合同簽訂時，當事人對于房屋是否設(shè)定抵押權(quán)是清楚的，雙方在合同中一般都約定由買受人支付部分購房款以消滅抵押權(quán)，按此約定合同是能夠繼續(xù)履行的，當事人主張合同無效多是因房屋價格波動利益驅(qū)動所致。因此，依據(jù)合同自由和誠實信用的原則，房屋抵押權(quán)存續(xù)期間，出賣人（抵押人）未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓房屋的，不影響房屋買賣合同的效力。

2.1.4 如何查實二手房是否的抵押權(quán)

為避免類似問題發(fā)生，首先，利用房源編碼進行核驗。廈門房源編碼制度不僅可以核驗房源是否存在，還可以核驗房源是否被查封或抵押。同時，還需要學會看產(chǎn)權(quán)證或不動產(chǎn)權(quán)屬證書，因為該證書內(nèi)容記載相關(guān)權(quán)利狀況。但是，需要注意的是，由于制作證書時不免出現(xiàn)繕寫錯誤、遺漏等情況，所以不能保證該證書就一定準確，本案就存在已經(jīng)辦理抵押登記，卻沒有記載在產(chǎn)權(quán)證的情形。同時，房源編碼雖然告知房屋是否抵押，卻沒有告知抵押次數(shù)?？傊?，必要時需要到有關(guān)部門進行查詢，要以不動產(chǎn)登記簿材料為準。其次，簽約前，要了解產(chǎn)權(quán)人（出售人）的財產(chǎn)狀況與負債情況，綜合多方面信息加以判斷其是否存在有隱瞞事實的情形。

3 中介在居間活動中提供的信息與事實不符是否承擔責任

為說明這個問題，特摘錄本案判決書部分內(nèi)容進行說明：

“本院認為，《中華人民共和國合同法》第425條規(guī)定，居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責任。被告作為專門的房產(chǎn)中介機構(gòu)，在收取居間費用的同時，除提供交易信息促成交易外，還應(yīng)盡到審慎核查、勤勉義務(wù)，尤其對于交易房產(chǎn)的權(quán)屬狀況以及是否存在查封、抵押等影響交易安全的重大事項，應(yīng)盡職核查、如實告知委托人，否則因此給委托人造成損失的，應(yīng)承擔相應(yīng)的損害賠償責任。本案，被告（原文為中介機構(gòu)名稱，在此用被告替代，當事人名字亦略去）在促成連某與柯某簽訂《房產(chǎn)買賣協(xié)議》前，涉案房產(chǎn)除了存在銀行為抵押權(quán)人的抵押登記外，還存在以案外人為抵押權(quán)人的抵押人的抵押登記。該抵押登記具有公信效力。被告辯稱從土地房屋權(quán)證上無法看出案涉房產(chǎn)存在二次抵押的情況，且業(yè)主也僅告知該房產(chǎn)只存在銀行抵押情況。本院認為，雖該權(quán)屬證書上也沒有記載已存在銀行抵押權(quán)的信息，足見該土地房屋權(quán)證登記的他項權(quán)利并不準確，應(yīng)以不動產(chǎn)登記中心登記信息為準。被告作為專業(yè)的中介機構(gòu)，完全具備要求交易相對方配合查詢交易房產(chǎn)相關(guān)信息的能力，但其未履行該調(diào)查核實義務(wù)，因此該抗辯理由不成立。被告未盡責核查二次抵押登記情況并告知連某，一定程度上誤導了連某進行交易，最終導致交易房產(chǎn)因存在抵押權(quán)而無法辦理轉(zhuǎn)移登記，對于連某存在重大過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)賠償責任?！?/p>

請注意法官關(guān)于“被告作為專業(yè)的中介機構(gòu)”的說法。就是說二手房居間的中介作為專門從事房地產(chǎn)經(jīng)紀活動，具備較強專業(yè)知識、能力和風險意識的公司或機構(gòu)，應(yīng)對影響雙方訂約事項承擔基本的核查義務(wù)，并如實向委托人如實告知與合同訂立相關(guān)的情況，故意隱瞞、提供虛假信息以及重大過失給委托人造成損失的，居間人應(yīng)當賠償。概言之，中介作為專業(yè)的居間人，最重要的義務(wù)是如實告之義務(wù)。因而形成如下裁判規(guī)則：

在二手房交易中，中介未盡必要的注意義務(wù)，由此使另一方遭受損失的，應(yīng)根據(jù)其過錯程度在相應(yīng)范圍內(nèi)承擔賠償責任。常見情形有以下幾種：

（1）已設(shè)有抵押的二手房買賣，中介未盡必要的注意義務(wù)而未能發(fā)現(xiàn)出售方隱瞞抵押或二次抵押等情形，致使房屋不能過戶的。

（2）中介未盡必要的注意義務(wù)而未能發(fā)現(xiàn)一方提供的相關(guān)材料存在重大瑕疵、缺陷（提供假產(chǎn)權(quán)證、假公證書等，提供者一般構(gòu)成合同欺詐罪），由此使另一方受欺詐遭損失的。

（3）簽訂合同之前已被法院查封，根本無法過戶，使購房者遭受損失，中介未予以查明的。