黃傳瑋?何萬里

【摘 要】 本文以附隨義務(wù)的概念、作用及價值為切入點，根據(jù)附隨義務(wù)理論上和實踐中的困擾，尤其是附隨義務(wù)的違反將產(chǎn)生何種法律上的效果，應(yīng)承擔(dān)何種形式的法律責(zé)任，以附隨義務(wù)功能為基礎(chǔ)，重點對附隨義務(wù)的違反在不同責(zé)任形式下的效果予以探討論證，從而明晰合同關(guān)系中違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】 附隨義務(wù);給付義務(wù);違約責(zé)任

一、附隨義務(wù)的概念界定

附隨義務(wù)的概念在學(xué)界素有爭議，爭議之焦點在于附隨義務(wù)中是否包括先合同義務(wù)和后合同義務(wù)，廣義的附隨義務(wù)包含先合同義務(wù)，而狹義的附隨義務(wù)指在合同關(guān)系存續(xù)及履行過程中的附隨義務(wù)。[1]持廣義附隨義務(wù)的學(xué)者認為我國合同法60條規(guī)定的附隨義務(wù)貫穿于整個合同的始終，即在先合同階段，合同履行階段及合同履行后的階段都存在相應(yīng)的附隨義務(wù)。王澤鑒先生認為，附隨義務(wù)系指債務(wù)人于履行合同過程中，避免給債權(quán)人產(chǎn)生人身、財產(chǎn)上損害的義務(wù)，可獨立于債務(wù)關(guān)系之外，不以合同的有效存在為前提，在合同履行前、合同履行中及合同履行后基于當(dāng)事人間的信賴關(guān)系而生。[2]

二、違反附隨義務(wù)之于違約責(zé)任的邏輯辨正

1、不完全給付與附隨義務(wù)的違反之關(guān)系

韓世遠教授認為不完全給付有兩種類型，一種為給付義務(wù)的不完全履行，包括權(quán)利瑕疵，標(biāo)的物瑕疵。另一種則為附隨義務(wù)的違反。王澤鑒先生則認為臺灣地區(qū)受德國法上的積極侵害債權(quán)理論影響，稱之為不完全給付，是否及于附隨義務(wù)的違反，未臻明確。但他主張附隨義務(wù)的違反得擴張解釋不完全“給付”。其主要理由為如果認定附隨義務(wù)屬于合同義務(wù)便具有完善“民事責(zé)任體系”的功能。[3]

依韓世遠教授的觀點，不完全給付可分為主給付義務(wù)的不完全履行與附隨義務(wù)給付義務(wù)的違反。但在德國民法發(fā)展上，積極侵害債權(quán)與履行遲延和不能履行互補，[4]以表示其他違約的情形。積極侵害債權(quán)被學(xué)界普遍認為是不履行債務(wù)的類型之一。而這三種債務(wù)不履行都是違約的形態(tài)。[5]違約的形態(tài)是由于當(dāng)事人違反一定的義務(wù)導(dǎo)致的，附隨義務(wù)的違反會導(dǎo)致不同類型的違約形態(tài)，這也就是說某種義務(wù)的違反是原因，而違約的形態(tài)則是違反此種義務(wù)所產(chǎn)生的結(jié)果。而韓世遠教授的分類中將附隨義務(wù)的違反這一導(dǎo)致不完全履行的原因變成了不完全給付的類型，這是有問題的。因為附隨義務(wù)的違反可能導(dǎo)致遲延履行，也可能導(dǎo)致不完全履行，它是違約形態(tài)產(chǎn)生的前提而不是違約形態(tài)中的具體分類。以此看來王澤鑒先生認為附隨義務(wù)的違反會導(dǎo)致不完全給付，而不完全給付與附隨義務(wù)的違反經(jīng)擴大解釋可產(chǎn)生競合的觀點較為合理。即附隨義務(wù)的違反會產(chǎn)生違約責(zé)任，在加害給付的情形下附隨義務(wù)的違反可類推適用不完全給付的規(guī)定。

2、違約責(zé)任的產(chǎn)生并非源于附隨義務(wù)的違反

不完全給付包括兩種類型，一種為導(dǎo)致履行利益受損的的瑕疵給付，另一種為導(dǎo)致固有利益受損的加害給付。王澤鑒先生的觀點雖然闡明了附隨義務(wù)的違反與加害給付之間的關(guān)系，但是對于違反附隨義務(wù)與不完全給付中履行利益的受損應(yīng)是何種關(guān)系卻未為明確，而學(xué)界也未見討論。

從違約責(zé)任中以“原因進路”（the cause approach）而構(gòu)建的違約責(zé)任體系來看，[6]違約責(zé)任可分為遲延履行，不完全履行和履行不能。附隨義務(wù)的違反將導(dǎo)致這三種違約形態(tài)的產(chǎn)生。附隨義務(wù)違反導(dǎo)致遲延履行或是履行不能直接可依照這兩類違約形態(tài)的法理進行處理。而對于不完全履行中履行利益的保護可分為兩種情形。一種為權(quán)利瑕疵，即出賣人就交付的標(biāo)的物負有保證第三人不能對該標(biāo)的物主張權(quán)利的義務(wù);在其他有償合同的場合可以參照買賣合同規(guī)定。如果違反此項義務(wù)，通常由該出賣人負違約責(zé)任。在債務(wù)人不具有免責(zé)事由的場合，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，相對人可以請求支付違約金，也可以解除合同。[7]如債務(wù)人違反附隨義務(wù)導(dǎo)致了權(quán)利瑕疵，則依上述相關(guān)規(guī)則處理是為足矣。另一種為標(biāo)的物瑕疵，可分為兩種情形，一種為交付不特定物的場合，另一種為交付特定物的場合。在因違反附隨義務(wù)導(dǎo)致交付不特定物存在瑕疵的場合，在我國法律上可以作為“質(zhì)量不符合約定”的情形。如果依債務(wù)本旨尚有履行可能，債權(quán)人仍可以請求本來的給付。[8]如因標(biāo)的物瑕疵致使合同目的不能實現(xiàn)，債權(quán)人也可以要求解除合同。

因此可以得出結(jié)論，若附隨義務(wù)的違反在導(dǎo)致違約責(zé)任形態(tài)為遲延履行，不完全履行及履行不能時，沒有運用附隨義務(wù)保護債權(quán)人的必要，因為債權(quán)人完全可以依照遲延履行，不完全履行及履行不能要求債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

3、違約責(zé)任不可代替侵權(quán)責(zé)任發(fā)揮作用

關(guān)于附隨義務(wù)的違反導(dǎo)致固有利益受損是按照侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任進行處理學(xué)界素有爭議。由于保護義務(wù)的產(chǎn)生使得原來的違約責(zé)任適用范圍獲得了極大的擴張，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的界限也不再那么涇渭分明。

王澤鑒先生認為，違反附隨義務(wù)會導(dǎo)致不完全給付，而違反不完全給付與附隨義務(wù)的，經(jīng)擴大解釋可產(chǎn)生競合的觀點較為合理。但依王澤鑒先生之觀點，因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，違反合同附隨義務(wù)，對債權(quán)人產(chǎn)生損害的，債權(quán)人可依照不完全給付請求損害賠償。[9]

在司法實踐中通過附隨義務(wù)的保護功能理論來實現(xiàn)對合同雙方固有利益的保護的案例有很多，如“上海銀河賓館案”“五月花餐廳案”。[10]侵權(quán)責(zé)任法在37條明確規(guī)定了公共場所經(jīng)營和管理者的社會安全保障義務(wù)，立法確認了管理人或者群眾性活動的組織者違反了安全保護義務(wù)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也使得原本適用不明的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任得以明確，對于類似人身和財產(chǎn)損害應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任。

三、以附隨義務(wù)功能界分為基礎(chǔ)的責(zé)任類型

1、附隨義務(wù)的功能

附隨義務(wù)主要有兩大功能，首先為促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人利益獲得最大可能滿足，也就是所謂的輔助功能。例如，告知交付馬匹的習(xí)性，便于對方當(dāng)事人更好的駕馭。第二個功能為保護功能，意為維護對方當(dāng)事人人身或者財產(chǎn)上利益。[11]例如，餐廳經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證餐廳設(shè)施質(zhì)量的安全可靠，避免給顧客造成人身或者財產(chǎn)上的損害。附隨義務(wù)兼具以上兩種功能的情況亦非少見。

2、違反輔助功能的責(zé)任類型

以附隨義務(wù)的輔助功能為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的違約責(zé)任。其目的在于輔助主給付義務(wù)和從給付義務(wù)最大化的滿足債權(quán)人的履行利益。此時附隨義務(wù)的違反直接造成的后果并非違約責(zé)任的產(chǎn)生，而是主給付義務(wù)的不完全履行，再籍由主給付義務(wù)的不完全履行產(chǎn)生了違約責(zé)任。從根本上來講，產(chǎn)生違約責(zé)任并不是源自附隨義務(wù)的違背，而是違反了給付義務(wù)所產(chǎn)生的必然結(jié)果。此處附隨義務(wù)的違背僅僅起到了觸發(fā)機制，其后果是觸發(fā)了債務(wù)人的給付義務(wù)不完全履行，不能履行或遲延履行。

（1）附隨義務(wù)的違反并未影響主從給付的義務(wù)的履行。在未促進實現(xiàn)主給付義務(wù)而導(dǎo)致的附隨義務(wù)之違反的情況下，該附隨義務(wù)的未履行并未產(chǎn)生任何實害于債權(quán)實現(xiàn)的后果。即某種附隨義務(wù)雖在合同的履行過程未履行，但其卻并沒有妨礙到債權(quán)人利益的完整實現(xiàn)。例如，花瓶的出賣人并沒有將花瓶妥善包裝就直接將其交付運輸，但買受人收到的花瓶卻并沒有因為未妥善包裝而有絲毫的毀損。在這一買賣合同中，雖然一方當(dāng)事人未盡到其附隨義務(wù)，但卻不需要承擔(dān)任何責(zé)任。也就是在一方當(dāng)事人的權(quán)利未受到損害的情況下，即使另一方當(dāng)事人未履行其附隨義務(wù)，仍然無需承擔(dān)任何責(zé)任。這也證明了附隨義務(wù)的違反并不必然產(chǎn)生違約責(zé)任。

（2）附隨義務(wù)的違反影響主從給付義務(wù)的實現(xiàn)。在導(dǎo)致違約責(zé)任形態(tài)為遲延履行，不完全履行及履行不能時，沒有運用附隨義務(wù)保護債權(quán)人的必要，因為債權(quán)人完全可以依照遲延履行，不完全履行及履行不能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。這也就是說違反附隨義務(wù)本身并不會產(chǎn)生特別的違約責(zé)任，其實質(zhì)乃是附隨義務(wù)的違反導(dǎo)致了主從給付義務(wù)的遲延履行，履行不能或是不完全履行而生的違約責(zé)任。正如在著名的“病馬案”中，理論界有人認為是由于出賣人未履行其告知病馬的義務(wù)，導(dǎo)致了附隨義務(wù)的違反。附隨義務(wù)處于從屬地位，與給付義務(wù)同時存在。但最終出賣人承擔(dān)的是不完全給付的違約責(zé)任。

綜上所述，在違反附隨義務(wù)導(dǎo)致輔助功能不能實現(xiàn)的情形下，如果債權(quán)人未受任何損害，附隨義務(wù)的違反并不會對債務(wù)人產(chǎn)生法律上的責(zé)任和后果。而在債權(quán)人的利益未得到完整實現(xiàn)的情況下，債務(wù)人所需要對債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任都是由于債權(quán)人主從給付未得到完整實現(xiàn)進而轉(zhuǎn)化成的違約責(zé)任。在違反附隨義務(wù)導(dǎo)致遲延履行，履行不能或是不完全履行中瑕疵履行的情形下，債權(quán)人完全可以依照上述不同的違約形態(tài)要求債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。[12]如因出賣人未盡妥善包裝的附隨義務(wù)而導(dǎo)致標(biāo)的物毀損，買受人自然可以要求出賣人承擔(dān)更換或者交付新的標(biāo)的物（標(biāo)的物為種類物）的違約責(zé)任。

3、違反保護功能的責(zé)任類型

附隨義務(wù)中的保護功能是基于對當(dāng)事人固有利益的保護而生。旨在保護處于特殊關(guān)聯(lián)關(guān)系相對人的人身和財產(chǎn)免遭損害，維護對方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益。附隨義務(wù)的違反導(dǎo)致其作為在合同履行過程中依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的一種義務(wù)，它的設(shè)置卻對于侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生有著獨特的意義和價值。關(guān)于一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，我國理論界與實務(wù)界存在兩種觀點。主要的分歧在于是否要區(qū)分過錯與違法性。[13]肯定過錯與違法性的學(xué)者采取的是四要件，即損害，因果關(guān)系，違法性與過錯。持反對觀點的學(xué)者采取的是三要件：損害，因果關(guān)系與過錯。在附隨義務(wù)的違反導(dǎo)致固有利益的損害的情形下，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四要件說來看，附隨義務(wù)作為一種法定義務(wù)，它的違反當(dāng)然符合四要件中的行為違法性這一要件。[14]而在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成三要件的觀點下，對于附隨義務(wù)的違反主觀當(dāng)然符合過錯這一要件。在對固有利益的保護中，附隨義務(wù)的違背乃是侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的要件之一，附隨義務(wù)的設(shè)置可以通過追究侵權(quán)責(zé)任來保護固有利益。

附隨義務(wù)中的保護義務(wù)對于當(dāng)事人人身和財產(chǎn)權(quán)利的保護具有其獨特的存在價值。如果沒有附隨義務(wù)的設(shè)置，多種情形下對違反該義務(wù)的當(dāng)事人所需承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任將于法無據(jù)。附隨義務(wù)的違反在此種情況下能起到為侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的必備要件之一。故附隨義務(wù)的價值僅體現(xiàn)在保護當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上。因此在對于違反附隨義務(wù)導(dǎo)致固有利益受損的情形下，如果符合一般過錯侵權(quán)責(zé)任的要件，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【注 釋】

[1] 韓世遠：合同法總論[M].法律出版社，20118.246.

[2] 王澤鑒：締約上之過失，民法學(xué)說與判例研究，第1冊[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.96.

[3] 王澤鑒：債法原理[M].北京大學(xué)出版社，2006.9.34.

[4] 劉孔中：積極侵害債權(quán)之研究[M].法學(xué)叢刊，1985.120.

[5] [日]我妻榮：新訂債權(quán)總論[M].日本巖波書店，1964.99.

[6] Ole Lando，Pinciples of European Contract Law：An Alterantive to or a precursor of European Legislation？ In The American Journal of Compative Law，VOL，No.3，581（1992）.

[7] 胡康生主編：中華人民共和國合同法釋義[M].法律出版社，1991.231.

[8] 奧田昌道：債權(quán)總論（增補版）[M].悠々社，1992.160.

[9] 王澤鑒：債法原理[M].北京大學(xué)出版社，2006.9.33.

[10] 最高人民法院公報案例，2002.2.

[11] 韓世遠：合同法總論[M].法律出版社，2011.8.247.

[12] 趙明非：論我國合同法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵——以比較法考察為中心[J].集美大學(xué)學(xué)報（哲社版），2018.3.

[13] 程嘯：侵權(quán)責(zé)任法（第二版）[M].法律出版社，2017.21.

[14] 李大可：論附隨義務(wù)及其救濟方式[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2018.2.

【參考文獻】

[1] 內(nèi)田貴.契約的時代——日本社會與契約法[M].日本：巖波書店.2000.

[2] 侯國躍.契約附隨義務(wù)研究[M].北京：法律出版社，2007.

[3] （德）迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧湛，譯.北京：法律出版社，2001.

[4] 王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[5] （德）迪爾克.羅歇爾德斯.德國債法總論[M].沈小軍、張金海.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.

【作者簡介】

黃傳瑋（1993—）男，漢族，陜西商洛人，碩士，西安工程大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院學(xué)生，研究方向：馬克思主義法學(xué)理論.

何萬里（1968—）男，漢族，陜西渭南人，碩士生導(dǎo)師，西安工程大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院副教授.