施明行

摘 要 由于精神損害的不可確定性、難以估值性等特殊因質(zhì)，在我國立法上，對于精神損害賠償?shù)倪m用范圍有著嚴格的限定。其主要表現(xiàn)在民事領(lǐng)域中的適用，而在民事領(lǐng)域中的適用又直接表現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任的救濟方式之一。因此，能否主張精神損害賠償已然成為侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任公認的分水嶺。但是，現(xiàn)實中因一方的違約行為給另一方造成嚴重的精神損害的案例數(shù)量不亞于侵權(quán)行為。因而，構(gòu)建違約精神損害賠償制度已經(jīng)成為人文進步、法治發(fā)展的必然選擇。

關(guān)鍵詞 違約精神損害賠償 侵權(quán)責(zé)任 違約責(zé)任

1精神損害賠償制度概述

因違約行為或侵權(quán)行為致人損害，損害結(jié)果表現(xiàn)為財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害，前二者可以概括為物質(zhì)性損害。與物質(zhì)性損害的可視性、客觀性、可估值性比較，精神性損害系一種不可視的、難以逆轉(zhuǎn)的、難以用金錢衡量價值的集補償、懲罰、教育功能為一體并具有強烈的人本色彩的損害救濟方式。也因此，筆者認為給予受損害人主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利不應(yīng)當(dāng)取決于該損害的發(fā)生源，而應(yīng)當(dāng)以損害的表現(xiàn)形態(tài)為權(quán)利的落腳點，即因侵權(quán)也罷、違約也罷，但凡某種行為確實造成了當(dāng)事人嚴重的精神痛苦或精神利益的損失，就應(yīng)當(dāng)賦予其主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

2違約精神損害賠償制度的構(gòu)建重要性

盡管《合同法》對違約責(zé)任的承擔(dān)方式進行了列舉式和概括式的規(guī)定，當(dāng)事人之間在訂立合同時也可以商定相應(yīng)的違約責(zé)任承擔(dān)方式，但是對于一些以精神利益的享受作為合同標的或者以一些市場價值不高的物品作為合同標的物的合同，當(dāng)一方違約時，另一方可主張的權(quán)利就始終難以突破合同本身的價值。另外，當(dāng)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時，根據(jù)損害結(jié)果當(dāng)事人若以侵權(quán)為由可訴求精神損害賠償，但若選擇以違約為由主張權(quán)利則否然。顯然，這與《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的完全賠償原則相違背。是故，構(gòu)建違約精神損害賠償制度的重要性可見一斑，對此，筆者簡述如下。

2.1有利于督促合同目的的實現(xiàn)

有人認為建立違約精神損害賠償制度，是對正常商業(yè)風(fēng)險的一種干涉，認為合同當(dāng)事人之間訂立合同的行為就已默示了對潛在風(fēng)險的承擔(dān)，違約精神損害賠償制度與經(jīng)濟發(fā)展時代的鼓勵交易原則、與合同自由原則相悖。筆者認為該觀點值得商榷。首先，違約精神損害賠償并不否定合同的自由原則。合同當(dāng)事人可以選擇在訂立合同時明示約定對可預(yù)見的風(fēng)險不采取精神損害賠償?shù)倪`約責(zé)任承擔(dān)方式，反之亦可。其次，主張違約精神損害賠償?shù)那疤崾且环降膰乐剡`約行為，這儼然已超出正常的商業(yè)風(fēng)險。而建立違約精神損害賠償制度，使得當(dāng)事人在訂立合同時盡到最大的注意義務(wù)，在履行合同過程中盡到最大的風(fēng)險防范義務(wù)以及全面履行合同的義務(wù)，如此，更有利于保障合同目的的實現(xiàn)，更有利于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

2.2有利于構(gòu)建全面的精神損害賠償責(zé)任制度

精神損害賠償責(zé)任系指行為人基于故意或嚴重過失，使得另一方遭受嚴重的精神痛苦或精神利益損失而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。故而，精神損害賠償責(zé)任制度的構(gòu)成要件是損害行為、損害結(jié)果、損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯程度四大要件，而不包括損害行為的性質(zhì)。因此，精神損害賠償制度應(yīng)廣泛運用于符合其構(gòu)成要件的權(quán)利救濟途徑中，但目前，精神損害賠償制度的適用止步于民事領(lǐng)域中的侵權(quán)損害賠償，在行政和刑事領(lǐng)域的地位相似于民事領(lǐng)域中的違約損害賠償。由內(nèi)而外，由小到大，由點向面，建立一項健全的制度如是。所以，立足于構(gòu)建民事領(lǐng)域的違約精神損害賠償制度，然后才能設(shè)想其他領(lǐng)域的精神損害賠償制度，從而建立全面的精神損害賠償制度。

3違約精神損害賠償制度的設(shè)計構(gòu)想

《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》對侵權(quán)精神損害賠償作了明確的規(guī)定，侵權(quán)精神損害賠償制度在實踐中也已漸趨成熟。因此，筆者認為構(gòu)建違約精神損害賠償制度可以借鑒侵權(quán)精神損害賠償制度，例如關(guān)于精神損害的認定方法、精神損害賠償?shù)挠嬎惴绞?、法官自由裁量的?quán)力大小等等。當(dāng)然，除了借鑒之外還要根據(jù)違約責(zé)任本身特有的性質(zhì)進行該項制度的設(shè)計，對此筆者提出如下構(gòu)想。

3.1限制合同類型

經(jīng)濟社會時代，因違約引發(fā)的糾紛尤其之多，若每一個合同糾紛案件都可以適用違約精神損害賠償，將不可避免惡意訴訟、濫訴，無疑將增大訴累和訴訟資源的浪費。因此，建立違約精神損害賠償制度，應(yīng)當(dāng)遵循“法律不問小事”原則，嚴格限制可適用的合同類型。對此，筆者認為可借鑒英美的做法。例如，英國的判例法將適用精神損害賠償?shù)暮贤m紛歸納為：（1）合同的目的就是提供安寧和享受快樂；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）因違約帶來生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美國法則歸納為：（1）違反婚（下轉(zhuǎn)第142頁）（上接第140頁）約造成的精神損害；（2）因違約造成守約方不便并致其遭受精神損害；（3）因極不負責(zé)或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害等。也就是說，適用精神損害賠償制度的合同類型應(yīng)當(dāng)限定在具有明顯的自然人精神利益的合同范圍內(nèi)。另外，對于一些純商事合同來說，合同當(dāng)事人對可能發(fā)生的違約風(fēng)險一般具有較高的承受能力，所以對此類合同適用精神損害賠償制度時應(yīng)當(dāng)采取較普通的生活消費合同更為嚴格的限制條件。

3.2責(zé)任競合時堅持當(dāng)事人自主選擇原則

實踐中，同一事由涉及兩個法域的糾紛比比皆是，此時就會發(fā)生責(zé)任競合的情形。那么，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，當(dāng)事人應(yīng)選擇適用較為成熟的侵權(quán)精神損害賠償制度亦或是違約精神損害賠償制度呢？筆者認為，既是有關(guān)于合同的糾紛，在不違背社會公共利益和公序良俗的前提下則應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人最大化的自主選擇權(quán)。因為，以侵權(quán)為由和以違約為由主張賠償最終能夠獲得的賠償數(shù)額可能存在較大落差，若規(guī)定責(zé)任競合時受損害人只能以侵權(quán)為由或以違約為由提起損害賠償，主張精神損害賠償，則可能使最終的賠償額依舊未達到完全賠償?shù)哪康?。而堅持?zé)任競合時給予當(dāng)事人自主選擇適用何種事由主張賠償，這不僅與合同自由原則保持一致，同時使得當(dāng)事人在自主權(quán)衡之下選擇最佳的救濟方式。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，對違約行為的救濟方式提出了更多的新要求，而構(gòu)建違約精神損害賠償制度則是必然趨勢。拓寬精神損害賠償?shù)姆秶?，建立健全違約精神損害賠償制度，這同樣是對人權(quán)的尊重和保障的表現(xiàn)。

參考文獻

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