吳明熠

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200082)

一、行政調(diào)解的類型范圍及其更新思路

(一)現(xiàn)行法律文本中的行政調(diào)解范圍

當(dāng)前我國行政調(diào)解的糾紛事項范圍依現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，如表1有關(guān)調(diào)解事項的列舉所示，主要涵蓋：(1)與行政管理相關(guān)的民事糾紛，包括相對人與行政主體職權(quán)相關(guān)的違法行為引起的民事糾紛，與行政裁決、確權(quán)職權(quán)相關(guān)的民事糾紛及其他與行政主體職能相關(guān)的民事糾紛；(2)部分行政糾紛，包括行政自由裁量糾紛、行政賠償、補償糾紛以及行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾紛等；(3)特定輕微刑事糾紛，如社會安全事件的矛盾糾紛，若涉及某些刑事領(lǐng)域，應(yīng)由縣級政府及其有關(guān)部門或鄉(xiāng)級政府指派有關(guān)人員進(jìn)行調(diào)解。

表1 法律法規(guī)規(guī)定的行政調(diào)解糾紛事項范圍表

但隨著社會需求的更迭變化，行政調(diào)解的事項范圍若不適時作出調(diào)整，勢必將造成許多社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。同時對于糾紛事項行政調(diào)解權(quán)的授權(quán)，現(xiàn)行法律法規(guī)有的給予了如前表1列舉的明確授權(quán)，例如《道路交通安全法實施條例》第94條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對交通事故損害賠償有爭議，各方當(dāng)事人一致請求公安機關(guān)交通管理部門調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在收到交通事故認(rèn)定書之日起10日內(nèi)提出書面調(diào)解申請。明確了公安機關(guān)交通管理部門對于交通事故損害賠償糾紛事項的行政調(diào)解權(quán)。而除此之外，有的法律法規(guī)僅作了籠統(tǒng)的陳述，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第47條規(guī)定：因產(chǎn)品質(zhì)量發(fā)生民事糾紛時，當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。其中“調(diào)解解決”并未明確是否包含行政調(diào)解的介入。

(二)行政調(diào)解類型范圍的完善思路

基于上述分析，行政調(diào)解糾紛事項范圍應(yīng)體現(xiàn)有立法上的完善，在充分考慮調(diào)整應(yīng)由行政調(diào)解解決的糾紛事項范圍的同時，應(yīng)盡可能地對其加以立法明確，即在未來統(tǒng)一的行政調(diào)解立法中，對其事項范圍應(yīng)加以專章設(shè)定，并由各級行政調(diào)解主體依照法律規(guī)定負(fù)責(zé)對其行政調(diào)解職責(zé)進(jìn)行統(tǒng)計與梳理，形成本機關(guān)行政調(diào)解事項清單，且應(yīng)以合理的渠道對社會公眾加以公布。例如廊坊市政府經(jīng)過對其各直屬部門行政調(diào)解職責(zé)的統(tǒng)計和梳理，共審核確認(rèn)了17個部門的43項行政調(diào)解事項，并將各部門的行政調(diào)解事項及依據(jù)在政府網(wǎng)站上予以公布(1)《廊坊市人民政府關(guān)于行政調(diào)解的公告》，廊坊新聞網(wǎng)：http://www.lfnews.cn/，最后訪問時間：2019年4月26日。。當(dāng)然在前期的立法完善上，由于法律制定有著嚴(yán)格的程序限制，反復(fù)的論證往往耗時過長，為了更高效地對社會糾紛加以解決，可由中央行政機關(guān)及各地方立法機關(guān)通過制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的形式對其管轄范圍內(nèi)行政調(diào)解運用的事項范圍加以明確，也為統(tǒng)一行政調(diào)解的立法積累了經(jīng)驗。這樣不僅可使原本遺漏的而尚未運用行政調(diào)解解決的糾紛事項達(dá)到其爭議實質(zhì)解決的效益最大化，而且對行政主體調(diào)解可能的隨意性情形進(jìn)行了有效的預(yù)防。但立法明確的肯定式列舉也具有其無法窮盡的弊端，在現(xiàn)行立法技術(shù)水平無法實現(xiàn)對其缺陷予以修正的情況下，目前為達(dá)到糾紛及時得到解決的目的，應(yīng)設(shè)置“其他與行政調(diào)解機關(guān)職權(quán)相關(guān)的糾紛事項”的兜底條款，即對于不清楚、不確定是否可由行政調(diào)解予以解決的糾紛事項，若爭議內(nèi)容與行政調(diào)解主體的職權(quán)相關(guān)，則應(yīng)作出廣義上的理解，將行政調(diào)解運用于該爭議事項。未來隨著行政調(diào)解領(lǐng)域的專業(yè)化，其事項范圍也應(yīng)逐步予以限縮。

從社會需求發(fā)展的角度出發(fā)，行政調(diào)解適用的事項范圍應(yīng)逐步呈擴大趨勢。就美國運用行政調(diào)解解決糾紛的經(jīng)驗來看，1996年美國國會通過的《行政爭議解決法案》要求各聯(lián)邦政府及其部門應(yīng)運用非訴訟手段解決糾紛，并特別指示各政府機關(guān)審查解決糾紛的非訴訟手段用于正式和非正式審理[1]189。從《行政爭議解決法案》的規(guī)定來看，美國對于行政調(diào)解的運用呈開放的態(tài)度，在立法上采取否定式列舉，規(guī)定了不適宜作出調(diào)解決定的情形包括：(1)缺乏權(quán)威性先例；(2)需要將問題公布于眾或形成公共記錄的案件；(3)要求重要政策領(lǐng)域的各項單一決定產(chǎn)生一致的結(jié)果；(4)決定的結(jié)果對第三方的影響很大。由此可以看出美國行政調(diào)解運用的廣泛性。但行政調(diào)解不應(yīng)被視為包治百病的萬能藥，對于只要認(rèn)為行政機關(guān)有能力處理的爭議事項就應(yīng)納入行政調(diào)解的范圍的觀點，不僅加大了行政管理的壓力、影響了行政管理的秩序，而且不利于行政司法效率的實現(xiàn)，應(yīng)就糾紛類型作科學(xué)的劃定。目前的理論通說認(rèn)為，行政調(diào)解的事項類型應(yīng)主要調(diào)整面向行政糾紛、民事糾紛、勞動爭議及輕微刑事案件，相較于當(dāng)下行政調(diào)解的范圍而言，行政調(diào)解的事項范圍還需根據(jù)其糾紛類型作進(jìn)一步的拓寬或限定。

二、行政調(diào)解行政糾紛的范圍拓展

(一)行政調(diào)解行政糾紛的可行性演變

對于行政調(diào)解行政糾紛事項的可行性，在行政調(diào)解形成的最初曾一度被理論通說否定，認(rèn)為行政調(diào)解僅面向民事糾紛，因我國1990年實施的原《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，這一規(guī)定的產(chǎn)生源于法院僅對行政訴訟案件的合法性進(jìn)行審查，也充分體現(xiàn)了當(dāng)時對于傳統(tǒng)公權(quán)力不可處分的理念。

而后，學(xué)界也逐步認(rèn)識到行政公權(quán)的不可處分性僅應(yīng)適用于羈束行政行為，現(xiàn)實中大部分行政行為的作出，都伴隨著一定范圍或一定程度的自由裁量權(quán)，并且行政主體需要對法律原則或概念中存在的不確定性進(jìn)行自我認(rèn)定[2]119，那么應(yīng)當(dāng)肯定行政公權(quán)力是具備一定的可處分空間的。同時由于自由裁量空間的存在，行政行為的作出也具有了較大的幅度范圍，由此，因把握不準(zhǔn)確裁量的幅度而引起與行政相對人的糾紛也絕非小概率事件。裁量不僅存在于行政行為的決策階段，而且在行為作出之后，行政主體也擁有在既定的裁量幅度內(nèi)重新確定行為程度的權(quán)力，因此行政主體組織與相對人進(jìn)行調(diào)解，實際上是重新確定行政裁量基準(zhǔn)、改良行政活動的過程。此外，對于行政調(diào)解是否能運用解決行政糾紛爭論的主要來源——是否違背了法律治理中的基本原則，即“自己不能做自己的法官”的問題，由于我國目前“行政調(diào)節(jié)機構(gòu)的權(quán)威性與中立性”“行政調(diào)解的可信度”等問題均未得到制度化解決，難免引起行政調(diào)解主體與行政糾紛中行政主體一方存在“千絲萬縷的關(guān)系”的質(zhì)疑。即使未來有專門的行政調(diào)解機構(gòu)的設(shè)立，也很難說能否有效地消除這種質(zhì)疑。但行政調(diào)解制度構(gòu)建的最終目的并非完全取代復(fù)議、訴訟等正式的糾紛解決機制，而在于增加當(dāng)事人選擇和比較解決他們糾紛方式的機會，提供除訴訟、復(fù)議之外的其他選擇[3]19。因此只要在行政調(diào)解的制度設(shè)計時充分確保行政調(diào)解主體的回避原則、當(dāng)事人的自愿原則及其受侵害后的救濟(jì)原則，應(yīng)當(dāng)對行政調(diào)解解決行政糾紛予以肯定，畢竟調(diào)解的本質(zhì)在于當(dāng)事人的自愿選擇，只要調(diào)解主體不是行為作出機關(guān)本身且雙方均自愿選擇調(diào)解，行政糾紛的行政調(diào)解也具備了其正當(dāng)性。從法國調(diào)解專員制度的經(jīng)驗來看，調(diào)解專員的職務(wù)范圍很廣，其作為中立第三方受理當(dāng)事人對國家或地方行政機關(guān)、公務(wù)法人機關(guān)及負(fù)有公務(wù)執(zhí)行職能的私人機構(gòu)的各類申訴案件，不論糾紛事項屬于私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)，均可向調(diào)解專員提出申訴。

基于上述考慮，2007年發(fā)布實施的《行政復(fù)議法實施條例》第50條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：(一)公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；(二)當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛”。2014年發(fā)布的《行政訴訟法》第60條也在原第50條的規(guī)定之后增加了除外情形，即“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解”。因此，對于當(dāng)下行政糾紛中相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)經(jīng)自由裁量作出的具體行政行為或?qū)π姓a償或賠償?shù)臄?shù)額不服引發(fā)的爭議，可采用行政調(diào)解的方式予以解決已得到制度化的確認(rèn)。

(二)拓寬行政糾紛適用調(diào)解范圍的具體表現(xiàn)

隨著行政法的進(jìn)一步發(fā)展，現(xiàn)代行政已然由傳統(tǒng)的行政管理轉(zhuǎn)向服務(wù)行政，傳統(tǒng)行政主體與公眾之間“管理與被管理”的關(guān)系模式也逐步向“服務(wù)與合作”的相互信任關(guān)系模式轉(zhuǎn)變，行政公權(quán)的運用也一改傳統(tǒng)的強制性與懲罰性，更多地強調(diào)協(xié)商性、互動性與參與性，這種模式表現(xiàn)為行政管理活動中積極納入公眾進(jìn)行民主協(xié)商，行政決策作出前充分考慮公眾要求與建議，為公眾提供一種滿足其需求的公共產(chǎn)品，而行政糾紛的行政調(diào)解，既是對不適應(yīng)社會需求的公共產(chǎn)品的修正，也是公眾參與公共治理活動所形成的合作行政關(guān)系的體現(xiàn)。同時從行政糾紛發(fā)生的實踐來看，其大多源于“行政機關(guān)利用其優(yōu)勢地位，有意或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關(guān)態(tài)度的轉(zhuǎn)變而消滅”[4]541-548，對于行政糾紛的行政調(diào)解化解也使行政法的人文精神得以活化。并且從行政主體的職權(quán)性質(zhì)上看，并非都是權(quán)力與職權(quán)的合一，很多“職權(quán)”具有“權(quán)利”性質(zhì)，行政主體對其在法定范圍內(nèi)的自由處分應(yīng)具備合理正當(dāng)性。因此在行政自由裁量相關(guān)糾紛案件的基礎(chǔ)上，行政主體對行政糾紛進(jìn)行調(diào)解的事項范圍應(yīng)作進(jìn)一步拓展，主要包括：

1.行政協(xié)議糾紛案件。行政協(xié)議兼具行政性與合意性，行政主體以行政管理為目的，就某一事項經(jīng)與相對方協(xié)商一致達(dá)成合意，基于此，在針對該事項的管理活動中具備的管理職權(quán)便有著“權(quán)利”性質(zhì)，行政協(xié)調(diào)相對方可就協(xié)議內(nèi)容提出增補、修改的建議，行政主體也可對其在協(xié)議中的“權(quán)利”作一定的讓步。這樣對于該糾紛事項的行政調(diào)解也具備了可行性前提。

2.行政不作為糾紛案件。即因行政主體不履行法定職責(zé)而引起的行政糾紛，通常包括：行政主體拒絕履行其法定職責(zé)、不正當(dāng)或不完全履行法定義務(wù)、對法定義務(wù)延遲履行或逾期不予答復(fù)。行政法的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則明確了行政主體在享有某種行政職權(quán)的同時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)，行政主體不得選擇履行或放棄履行。但經(jīng)由行政調(diào)解，行政主體自覺履行相應(yīng)職責(zé)，對于相對方而言，可以更低的成本獲取救濟(jì)，對于行政主體也避免了面臨相對人起訴、甚至敗訴的風(fēng)險。

3.內(nèi)部行政糾紛案件。即對發(fā)生在行政系統(tǒng)內(nèi)部各成員之間的糾紛事項由第三方行政主體主持調(diào)解。對內(nèi)部糾紛的化解采取行政調(diào)解措施，相較于命令式的行政裁決，其優(yōu)勢便在于有利于維護(hù)行政內(nèi)部的團(tuán)結(jié)協(xié)作以及爭議問題的實質(zhì)性解決。對此，我國于1989年發(fā)布實施的《行政區(qū)域邊界爭議處理條例》對于政府間的邊界爭議可由相關(guān)民政部門調(diào)解作出了明確規(guī)定，就目前而言，內(nèi)部行政糾紛的范圍可作進(jìn)一步的拓展。

4.具有明顯輕微瑕疵的行政行為糾紛案件(2)湖北、合肥等省市將此類案件納入行政復(fù)議調(diào)解范圍。按具體行政行為的瑕疵的程度，可分為可予補正的明顯輕微的瑕疵；可予撤銷的一般瑕疵；無效的重大而明顯的瑕疵。。即引起行政主體與相對人爭議的行政行為存在瑕疵。將此行政糾紛納入行政調(diào)解的事項范圍主要出于提高行政效率的考慮，根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，存在瑕疵的行政行為將可能被決定撤銷、變更或確認(rèn)違法，但行政行為的撤銷，將由行政機關(guān)重新作出行政行為，若未將行為的瑕疵程度作出明確界分，將對行政效率造成嚴(yán)重影響，且可能損害相對人的合法權(quán)益。針對可能面臨撤銷的明顯輕微瑕疵行政行為，通過行政調(diào)解促使作出機關(guān)和相對人達(dá)成諒解，及時糾正行為瑕疵，既維護(hù)了行政行為的公定力，又滿足了行政活動的效率要求。

5.裁決民事糾紛引發(fā)的行政糾紛案件。即民事糾紛的一方當(dāng)事人對行政機關(guān)依職權(quán)或當(dāng)事人申請，就當(dāng)事人之間的民事權(quán)益或民事實體性權(quán)益作出裁決或確認(rèn)，或許可另一方當(dāng)事人為一定行為的決定不服而產(chǎn)生的行政爭議。主要類型包括自然資源的確權(quán)、民事行為效力認(rèn)定、安置裁決等，行政裁決糾紛案件更多關(guān)涉與行政管理職權(quán)相關(guān)的民事糾紛，因而在行政糾紛中相對人更多的是關(guān)于民事爭議處理方案的不服，而牽涉行政裁決本身較少[5]143，具有較大的調(diào)解空間。因民事糾紛完全可由民事主體即相對人與第三人協(xié)商解決，因此行政調(diào)解的適用可采取三方調(diào)解的方式，行政主體根據(jù)相對人與第三人就民事爭議的協(xié)商結(jié)果，對行政裁決行為進(jìn)行及時變更或撤銷，最終達(dá)到化解行政糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

三、行政調(diào)解民事糾紛的限縮與明確

關(guān)于能否采取行政調(diào)解解決民事糾紛的疑問，在行政主體主持調(diào)解專利權(quán)糾紛、交通事故賠償糾紛、醫(yī)療糾紛等現(xiàn)實普遍存在的實踐活動中，已給出了肯定的答案，因此滯留的問題主要是針對民事糾紛適用行政調(diào)解的事項范圍的討論。對此，學(xué)界目前主要存在兩種觀點：其一是一切民事爭議案件均可采取行政調(diào)解的方式予以解決，即凡是涉及當(dāng)事人人身、財產(chǎn)權(quán)以及其他民事權(quán)屬、利益糾紛等民事糾紛，若當(dāng)事人達(dá)成合意，均可由有相關(guān)管理職權(quán)的行政主體主持調(diào)解；其二是對于可采取行政調(diào)解解決的民事糾紛事項范圍應(yīng)予以限縮，糾紛本身應(yīng)具有與行政管理密切相關(guān)的特性，同時通常要求糾紛發(fā)生在行政管理活動的過程中，由負(fù)有行政管理職權(quán)的行政主體對該糾紛進(jìn)行主持調(diào)解。

就前者而言，將所有民事糾紛的解決交由行政調(diào)解來實現(xiàn)，顯然將行政調(diào)解的作用萬能化，除了加重行政管理的壓力外，也不利于三大調(diào)解制度相互協(xié)調(diào)配合的格局構(gòu)建，使行政調(diào)解與人民調(diào)解、訴訟、仲裁的界限模糊，混淆了行政主體的性質(zhì)與定位。而在后者劃定的層面上，行政主體對屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的民事糾紛進(jìn)行管理，一般能夠滿足該糾紛解決所需的專業(yè)技術(shù)，且能在第一時間獲取第一手證據(jù)資料并保證后續(xù)調(diào)查取證的精準(zhǔn)性，使糾紛更可能得到實質(zhì)、高效的解決。我國對于行政調(diào)解在民事糾紛中的運用，在相對人與行政主體職權(quán)相關(guān)的違法行為引起的民事糾紛，與行政裁決、確權(quán)職權(quán)相關(guān)的民事糾紛等方面已有了一定的體現(xiàn)。行政主體對于前者的介入，主要基于其對違法行為主動回應(yīng)義務(wù)的履行或當(dāng)事人的要求。在查處違法行為的同時，對其附帶引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，以便高效化解糾紛以及保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，目前包括了醫(yī)療事故賠償糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛、交通事故損害賠償糾紛、經(jīng)濟(jì)合同糾紛等。后者主要體現(xiàn)在對于海域使用權(quán)糾紛、土地權(quán)屬爭議等事項的規(guī)定，實踐中對此的裁決、確權(quán)也逐步形成了先行調(diào)解的慣例。在其二者的糾紛類型上可作進(jìn)一步的細(xì)化完善，對與行政管理職能相關(guān)的民事糾紛類型作出明確規(guī)定。

此外，對于可能對社會或地區(qū)經(jīng)濟(jì)、秩序穩(wěn)定造成較大影響的民事糾紛，行政調(diào)解也應(yīng)給予特別關(guān)注，如具有較大影響的合同糾紛、牽涉較多人數(shù)的勞資糾紛以及房屋拆遷、工程欠薪等群體性糾紛，這些糾紛直接關(guān)系基層民眾最基本的生產(chǎn)生活權(quán)益，基于民眾對于行政權(quán)威的極大信任，將其納入行政調(diào)解的事項范圍具備一定的可行性。

四、行政調(diào)解勞動糾紛的引入

目前我國對于勞動糾紛事項的解決方式主要是勞動仲裁，但現(xiàn)實運行效果并未達(dá)到理想狀態(tài)。勞動糾紛事項具有不同于行政糾紛與民事糾紛的獨立特征。首先，在勞動關(guān)系中，雙方在契約平等的形式背后實質(zhì)上存在著勞動隸屬的不平等關(guān)系；其次，勞動關(guān)系不僅涉及勞動者的切身權(quán)益，而且在一定程度上將對經(jīng)濟(jì)、社會的穩(wěn)定和發(fā)展造成影響；最后，勞動關(guān)系的調(diào)整，既要對用人單位管理規(guī)章中合乎法律的部分予以確認(rèn)，同時也需要滿足對于勞動者弱勢一方傾斜保護(hù)的基本原則。

行政調(diào)解引入勞動糾紛事項的化解，由勞動行政主管部門及相關(guān)機構(gòu)主持調(diào)解，可較大程度地發(fā)揮其高效、權(quán)威、專業(yè)等優(yōu)勢，在用人單位出現(xiàn)違法情形時可及時得以處理，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也可通過勞動法規(guī)的有效宣傳，對用人單位提出相關(guān)建議，指導(dǎo)其完善相關(guān)制度規(guī)章，更直接地規(guī)制了勞動爭議的產(chǎn)生風(fēng)險。引入行政調(diào)解化解勞動糾紛，應(yīng)具體囊括以下幾種類型：

1.因用人單位開除、辭退勞動者，或勞動者主動辭職、離職所引發(fā)的糾紛。

2.有關(guān)薪資、待遇及福利的糾紛事項。一是在繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險時發(fā)生的爭議；二是在執(zhí)行有關(guān)報酬、工作時長、職業(yè)培訓(xùn)等條件待遇所發(fā)生的糾紛；三是按照國家相關(guān)規(guī)定給付各項社會福利待遇時所引發(fā)的爭議。

3.有關(guān)勞動合同的履行、終止、變更、續(xù)簽、效力等方面的糾紛事項。同時也應(yīng)包括用人單位與勞動者之間雖未簽訂書面的勞動合同，但在事實上存在勞動關(guān)系，并在此關(guān)系的存續(xù)期間產(chǎn)生糾紛的情形。

4.其他新型勞動糾紛事項以及法律法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

在服務(wù)、溝通、協(xié)商與合作的新行政管理模式下，行政調(diào)解勞動糾紛的解紛運用更易于體現(xiàn)行政法的人文理念，體現(xiàn)行政主體與當(dāng)事人之間互信、合作的關(guān)系，也順應(yīng)了行政調(diào)解以人為本的應(yīng)有制度要求。