摘 要：近年來，非法集資犯罪案件持續(xù)多發(fā)，涉案金額不斷攀升。通過對(duì)非法吸收公眾罪的案件判例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)有量刑不均衡、同案不同判的現(xiàn)象，且現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)法官的量刑造成了不當(dāng)?shù)南拗?。解決非法吸收公眾存款罪的量刑問題，應(yīng)當(dāng)將涉案金額作為重要標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上計(jì)算被害人的實(shí)際損失，適當(dāng)擴(kuò)大量刑幅度，進(jìn)一步細(xì)化量刑檔次，以求量刑幅度與實(shí)際金額相匹配，符合罪刑相適應(yīng)原則。

關(guān)鍵詞：非法集資;非法吸收公眾存款罪;量刑標(biāo)準(zhǔn);實(shí)證研究

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-9436（2020）08-00-05

1 問題的提出

非法集資類犯罪一直是我國司法實(shí)踐中的一塊“頑疾”，更是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)巨大阻礙。“兩高”工作報(bào)告顯示，2012—2017年，被起訴破壞金融管理秩序、金融詐騙犯罪的有14.4萬人，是前五年的2.2倍。2018年，被起訴的非法吸收公眾存款、集資詐騙、傳銷等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪達(dá)2.7萬人，同比上升10.9%。2019年，起訴非法吸收公眾存款、集資詐騙、內(nèi)幕交易、保險(xiǎn)詐騙等金融犯罪2.2萬人，同比上升12.2%。非法吸收公眾存款罪的涉案金額大，犯罪案件多，社會(huì)負(fù)面影響廣。因此，學(xué)界以及實(shí)務(wù)部門多將目光集中于此罪的成立判斷問題，但鮮有學(xué)者關(guān)注其量刑標(biāo)準(zhǔn)。如果量刑的標(biāo)準(zhǔn)不明、量刑與罪不相均衡，那么罪的規(guī)定、描述再明確，也將因?yàn)榱啃痰牟痪舛饔谛问?。筆者通過案例數(shù)據(jù)總結(jié)、分析，發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中對(duì)此罪的量刑幅度存在量刑標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，甚者有同案不同判的情況。例如，在（2019）京0105刑初1573號(hào)和（2018）京0105刑初2721號(hào)兩個(gè)案件中，兩被告人涉案金額為一億四千萬和一億，在都有從輕處罰的量刑情況下，兩人的刑期皆為4年。對(duì)比兩個(gè)案件，涉案金額相差4000萬，但判處刑罰卻同為4年有期徒刑，此類情況有損法律的公正性。

2 數(shù)據(jù)采集與抽樣

筆者運(yùn)用無訟案例智能檢索工具，通過在“案由”及“文書性質(zhì)”等欄目進(jìn)行關(guān)鍵詞交叉檢索，人工剔除無效、重復(fù)以及不涉及實(shí)體審判的部分，檢索到2014—2019年共20925份生效判決。從案例數(shù)量排名前三的地區(qū)：河南、浙江、江蘇以及判例最多的北京市朝陽區(qū)人民法院的判例中，依照時(shí)間順序抽出90份案例，共涉及141名被告作為研究樣本。如此抽樣主要是考慮到各地方案件發(fā)生的數(shù)量、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，導(dǎo)致涉案金額與造成的社會(huì)危害程度不同。加入北京的判例是因?yàn)楸本┦俏覈恼谓?jīng)濟(jì)文化中心，其法院的司法觀點(diǎn)在全國較有代表性?？紤]到時(shí)間對(duì)貨幣幣值的影響，選取了近年的案例。

3 總體數(shù)據(jù)

3.1 涉案金額

各地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，因此案件涉及金額大小也有所差異。河南的判例中涉案金額相比其他3個(gè)樣本地區(qū)較少，最高3673萬元，最低6.5萬，多集中于500萬元以下。浙江的判例中涉案金額最高達(dá)13余億元，最低9.3萬元。江蘇判例涉案金額最高達(dá)11余億元，最低30.7萬元。北京案例中涉案金額最高45億元，最低6.5萬元。2010年11月22日通過的最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的……（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬元以上的。依據(jù)此解釋對(duì)數(shù)額巨大的界定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)計(jì)得出，樣本案例中接近90%的案件，涉案數(shù)額均在“數(shù)額巨大”以上。

3.2 從輕、減輕情節(jié)情況

根據(jù)我國刑法第二十七條、第六十七條的規(guī)定，在案件中系從犯或有自首、坦白情節(jié)的，可從輕減輕處罰。2014—2019年4組抽樣地區(qū)案例中有從輕、減輕量刑情節(jié)的占比60%左右。這意味著實(shí)際案例中有一半以上的行為人被從輕、減輕處罰。

3.3 量刑幅度

各地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，因此案件涉及金額大小也有所差異，但都出現(xiàn)了同樣的問題：第一，即使考慮到犯罪嫌疑人有從輕、減輕的量刑情節(jié)，但在涉案數(shù)額差距較大的情況下，被告被判處的刑期差距并不大。例如，數(shù)額相差數(shù)十倍，都有從輕、減輕量刑情節(jié)的情況，但刑期卻僅僅相差1～2年。第二，非法吸收公眾存款罪中，數(shù)額巨大情況的刑期為3年以上10年以下。在筆者統(tǒng)計(jì)的案例中，犯罪嫌疑人的涉案金額雖高達(dá)數(shù)十億，但并沒有觸及本罪刑罰的天花板，此罪在數(shù)額巨大的量刑幅度內(nèi)的量刑標(biāo)準(zhǔn)并不明確。

筆者認(rèn)為，以上發(fā)現(xiàn)的量刑問題有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌。非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量多、社會(huì)危害性大，而此罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)不明確，則有可能損害司法的公正性。

4 非法吸收公眾存款罪量刑不均原因分析

4.1 法官的自由裁量權(quán)因法定刑幅度而被動(dòng)使用過限

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金?！笨芍?，當(dāng)被告?zhèn)€人涉案金額在數(shù)額較大的情況下，即個(gè)人涉案100萬元、單位涉案250萬元，其刑期將在3年以上10年以下有期徒刑內(nèi)裁量。反觀統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，涉案金額最高達(dá)45億元，這與《解釋》中100萬與250萬元之間相距甚遠(yuǎn)，但各地對(duì)金額上億元的案件并沒有判處9年或10年有期徒刑刑罰，這一現(xiàn)象從法官的角度來解釋是合理的。法官需要將如此大的金額范圍對(duì)應(yīng)在3～10年這個(gè)較窄的量刑區(qū)間里去考慮被告的刑罰，就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：如果本次將x億元的案件被告人判處9年或10年，那么下一次出現(xiàn)x+1或x+2億元的案件如何判處。法官無法超出法定刑幅度判刑，又不能判處與之前一樣的刑罰，低于之前的刑罰更不可取，這樣做與罪責(zé)相適應(yīng)原則相悖，并容易使社會(huì)懷疑審判的公正性。所以，實(shí)際判例中的法官往往會(huì)給自己留出一定的余地，防止以后更嚴(yán)重的案件出現(xiàn)時(shí)，自己尚有量刑的空間。但是，以罪責(zé)相適應(yīng)的角度思考，這樣的量刑幅度規(guī)定是否與現(xiàn)實(shí)中的涉案金額數(shù)值相適，有待商榷。

非法吸收公眾存款罪起初并沒有在我國1979年的《刑法》中出現(xiàn)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)民間借貸并不興盛。但從20世紀(jì)90年代初開始，隨著我國民間融資活動(dòng)逐漸活躍，亂集資、亂辦金融業(yè)務(wù)的現(xiàn)象開始在全國多地出現(xiàn)，發(fā)生了許多社會(huì)影響惡劣的案件，例如北京長城機(jī)電科技公司沈泰富的非法集資案。為了對(duì)此類金融犯罪活動(dòng)進(jìn)行刑事打擊，第八屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議在1995年6月通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，在其中的第7條增設(shè)了非法吸收公眾存款罪，并規(guī)定在后來的1997年《刑法》第176條。[1]此后，非法吸收公眾存款罪的量刑方面的規(guī)定未有實(shí)質(zhì)性變化，只是在反復(fù)重申打擊金融集資犯罪的緊迫性與必要性。此罪至今已有25年的歷史，但我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)已與立法時(shí)期不同，法條與時(shí)代經(jīng)濟(jì)背景不符，其結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)有金融犯罪刑事處罰方式的相對(duì)不足。[2]因此，非法吸收公眾存款罪早已飽受學(xué)者詬病，甚至認(rèn)為此罪已成為金融集資犯罪的“口袋罪名”，[3]應(yīng)當(dāng)將其廢除或者替換。對(duì)此，筆者持不同意見，非法吸收公眾存款罪與其他金融集資犯罪實(shí)質(zhì)上是有區(qū)別的，其在行為模式上有一定的特殊性。2011年，最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體引用法律若干問題的解釋》中，已將其危害行為模式加以描述且較為清晰。但本罪的實(shí)際問題依然存在，即刑罰幅度不當(dāng)，應(yīng)加以修改。其他非法集資類犯罪一般在法條中會(huì)用“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”將罪名的刑罰分割為3個(gè)范圍。我國刑法中設(shè)置兩個(gè)量刑檔次的占大多數(shù)，共計(jì)有22個(gè)，約占總數(shù)的58%，[4]如集資詐騙罪。但非法吸收公眾存款罪的分割點(diǎn)只有一個(gè)“數(shù)額巨大”，這也就導(dǎo)致了上述法官不敢量刑的情況。我國的量刑改革以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)為中心，而法官在量刑上的自由裁判權(quán)首先涉及立法與司法之間的相互關(guān)系。[5]立法者給定一個(gè)量刑的幅度，希望法官在此幅度內(nèi)利用自由裁量權(quán)結(jié)合實(shí)際案情使被告量刑符合罪刑法定原則。但現(xiàn)在法定的量刑幅度過窄，法官為防止之后的案件無量刑空間，故被動(dòng)地過度使用自由裁量權(quán)，也就導(dǎo)致了刑罰不均衡的情況。

4.2 法益侵害程度與從輕、減輕量刑情節(jié)的權(quán)衡不當(dāng)

在分析案例的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)非法吸收公眾存款罪的量刑影響最大的因素是法益侵害程度以及從輕、減輕量刑情節(jié)。作為金融犯罪，其最大的一個(gè)特點(diǎn)就是對(duì)金融管理制度的破壞，而衡量這種破壞的程度，數(shù)額無疑是最主要的因素。[6]所以，前者可分析解釋為確定量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的涉案金額和對(duì)社會(huì)金融秩序的危害程度。然而，這兩點(diǎn)的考慮因素孰輕孰重，將影響最終刑罰的嚴(yán)厲與否。有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行刑法（廣義）在法條中體現(xiàn)出來的政策思想的主要傾向在于“厲而不嚴(yán)”，但“厲而不嚴(yán)”無法有效規(guī)制與預(yù)防金融犯罪行為。[7]理想的狀態(tài)應(yīng)該是在罪刑相適應(yīng)原則的框架之下“嚴(yán)而不歷”。[8]從刑罰的角度出發(fā)，上述兩個(gè)因素的正確權(quán)衡，才能實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)而不歷”的法治理想。

首先，應(yīng)當(dāng)解決判斷步驟問題。張明楷以點(diǎn)的理論為中心，認(rèn)為量刑應(yīng)當(dāng)采取以下步驟：第一，確定罪名后根據(jù)案件的違法與責(zé)任事實(shí)選擇法定刑;第二，暫時(shí)不考慮各種法定與酌定量刑情節(jié)（自首等情形），初步確定刑罰量;第三，根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)，確定責(zé)任刑（即涉案金額）;第四，在點(diǎn)之下根據(jù)預(yù)防必要性的大小確定宣告刑。[9]如果將自首等量刑情節(jié)前置考慮，有可能使法官先入為主判處輕罪，與刑罰均衡的目標(biāo)相悖。關(guān)于刑罰均衡與雙面預(yù)防，有學(xué)者認(rèn)為，將一般預(yù)防與特殊預(yù)防進(jìn)行對(duì)比后量刑可達(dá)到刑罰均衡。[10]具象到非法吸收公眾存款罪中，即需要比較涉案金額、金融秩序的危害程度與從輕、減輕的量刑情節(jié)對(duì)刑罰的必要性程度，而自首等量刑情節(jié)則代表著罪犯的人身危險(xiǎn)性。那么在實(shí)際案例中則會(huì)出現(xiàn)以下問題：法益侵害程度大于人身危險(xiǎn)性該如何量刑;法益侵害程度小于人身危險(xiǎn)性該如何量刑;法益侵害程度等于人身危險(xiǎn)性該如何量刑。在統(tǒng)計(jì)案例中，僅有一份判決（（2019）京03刑終983號(hào)）在量刑部分涉及了法益侵害性與人身危險(xiǎn)性的比較。法院認(rèn)為，行為人“為初犯且退賠了部分錢款，但由于其犯罪行為給投資人造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，尚不足以在一審法院判決基礎(chǔ)上對(duì)其再予從寬處罰”。

5 非法吸收公眾存款罪量刑應(yīng)考量的因素

5.1 根據(jù)實(shí)際損失判斷其法益侵害程度

非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益，在學(xué)理上存在分歧，可主要分為保護(hù)金融管理秩序、交易秩序說與公眾投資者的資金安全說。誠然，金融犯罪數(shù)額的大小與金融犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害程度是成正比的，所以行為人的涉案金額是量刑的重要因素。但數(shù)額的范圍在兩種學(xué)說理論下是不同的。如采用保護(hù)金融管理秩序、交易秩序說，行為人的涉案金額就應(yīng)當(dāng)是其非法吸收的所有財(cái)產(chǎn)金額;采用公眾投資者的資金安全說，此處涉案金額應(yīng)當(dāng)僅包括行為人給被害人造成的實(shí)際損失。筆者認(rèn)為后者較為合理，且根據(jù)實(shí)際判例，法院也主要依據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際損失進(jìn)行定罪量刑。但在實(shí)際判例中，法官對(duì)重復(fù)投資的金額是否應(yīng)當(dāng)記入犯罪金額的問題，認(rèn)定不一。有個(gè)別法官認(rèn)為重復(fù)投資的數(shù)額不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，但另有相反觀點(diǎn)。依照前者說法，即重復(fù)投資的數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額，那么無疑是承認(rèn)了非法的高額利息是合法的財(cái)產(chǎn)，故此觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。[11]因此，在計(jì)算實(shí)際損失時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將重復(fù)投資數(shù)額計(jì)入犯罪金額，以行為人造成的實(shí)際損失考量其法益侵害程度，繼而準(zhǔn)確量刑。但是數(shù)額判斷準(zhǔn)確后，還存在立法的量刑幅度對(duì)法官的限制，故筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大刑罰幅度，增設(shè)非法吸收公眾存款罪“數(shù)額特別巨大”的量刑情節(jié)，以解決上述問題。

5.2 根據(jù)行為人系首要分子與否

在實(shí)際案例中，此罪多以共同犯罪的形式出現(xiàn)。那么行為人在犯罪活動(dòng)中所起到的實(shí)質(zhì)性作用將成為判斷其是否為首要分子的主要標(biāo)準(zhǔn)，繼而影響到其具體的刑罰裁量。根據(jù)刑法第二十六條第三款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。如果行為在犯罪活動(dòng)中，對(duì)非法吸收公眾存款有積極領(lǐng)導(dǎo)作用，那么在計(jì)算其具體的犯罪金額時(shí)應(yīng)當(dāng)將其線下工作人員全部的涉案金額都計(jì)算在內(nèi)。”例如，在河南劉某等人非法吸收公眾存款一案中（（2019）豫1002刑初636號(hào)），劉某作為犯罪的首要分子，法院在計(jì)算其犯罪金額時(shí)，將其同伙的金額統(tǒng)一計(jì)算在他的犯罪總額當(dāng)中。相反，如果犯罪人系從犯，對(duì)整體犯罪活動(dòng)作用較小，就僅對(duì)自己的犯罪金額部分承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

5.3 行為人是否有從輕、減輕量刑情節(jié)

根據(jù)我國刑法第六十七條以及“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）的規(guī)定，行為人有自首情節(jié)的可以從輕或減輕處罰，主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰的可以從寬處理。此規(guī)定符合行為人人身危險(xiǎn)性削弱時(shí)可從輕判處刑罰的原理。但《指導(dǎo)意見》同時(shí)指出：“可以從寬不是一律從寬，對(duì)犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴(yán)重、犯罪手段特別殘忍、社會(huì)影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認(rèn)罪認(rèn)罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰?！蓖磉m用于自首情節(jié)。當(dāng)行為人造成的實(shí)際損失較大，其自首情節(jié)不足以從輕、減輕處罰的，就不應(yīng)再從輕減輕刑罰。如上文所示，法益侵害程度為涉案金額所體現(xiàn)，人身危險(xiǎn)性對(duì)應(yīng)行為的從輕、減輕量刑情節(jié)。在實(shí)際判案中應(yīng)當(dāng)以涉案金額所定的基準(zhǔn)刑為準(zhǔn)，當(dāng)法益侵害程度大于或等于人身危險(xiǎn)性時(shí)，則應(yīng)該判處基準(zhǔn)刑罰。而當(dāng)法益侵害程度小于人身危險(xiǎn)性時(shí)，則判處基準(zhǔn)刑以下的輕刑。由此，追求罪刑均衡以解決實(shí)務(wù)中的量刑問題。具體案件中，法官應(yīng)根據(jù)具體案件情況衡量，在不失公正的情況下裁量刑罰，以符合罪刑相適應(yīng)原則。

6 結(jié)語

非法吸收公眾存款罪在實(shí)務(wù)中的案例數(shù)量多，涉案金額巨大，往往一起案件牽扯數(shù)十到數(shù)百名被害人的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)對(duì)我國金融管理秩序造成很大的負(fù)面影響。其社會(huì)影響重大，但判例中存在罪刑不均衡的情況，這有礙于對(duì)非法吸收公眾存款罪的打擊以及預(yù)防。為解決罪刑不均衡的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將重復(fù)投資金額排除在涉案金額之外，適當(dāng)擴(kuò)大本罪的法定量刑幅度，增加“數(shù)額特別巨大”的量刑情節(jié)以細(xì)化量刑檔次。在量刑過程中，充分衡量被告的法益侵害程度和人身危險(xiǎn)性，以求符合罪刑相適應(yīng)原則，為我國正常的金融秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供法律保障。

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基金項(xiàng)目：本論文為南京林業(yè)大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：2018NFUSPITP238

作者簡介：邢慕堯（1998—），男，寧夏銀川人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。