詹啟智 陳旭寧

摘要：合理使用是著作權(quán)例外條款。時(shí)下網(wǎng)絡(luò)自媒體的高速運(yùn)轉(zhuǎn)，混剪短視頻作為新型視頻模式頗受歡迎，但常被質(zhì)疑侵權(quán)。目前我國《著作權(quán)法》第三次修訂案已通過，合理使用制度雖增設(shè)了兜底性條款，但不具有實(shí)際操作性，混剪視頻等新型創(chuàng)作方式仍難以歸入合理使用情形。美國判例法提出的轉(zhuǎn)換性使用開始被我國司法界借鑒，但如何結(jié)合我國現(xiàn)有著作權(quán)法進(jìn)行本土轉(zhuǎn)化，值得考量。本文建議通過嫁接轉(zhuǎn)換性使用對(duì)我國合理使用規(guī)則進(jìn)行延伸解釋以解決混剪視頻等新型創(chuàng)作方式的合法性問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù);合理使用;轉(zhuǎn)換性使用;混剪視頻

中圖分類號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)突飛猛進(jìn)，新時(shí)代下作品載體與傳播不再拘于以往傳統(tǒng)形式。時(shí)下，混剪視頻基于較強(qiáng)的娛樂性和獲取的便捷性倍受網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者歡迎。它是在原有作品基礎(chǔ)上增加一些新內(nèi)容或是為了產(chǎn)生新目的，進(jìn)行二次創(chuàng)作和傳播，不可避免地會(huì)對(duì)他人作品進(jìn)行大量的使用，因該種創(chuàng)作方式不屬于我國新通過的《著作權(quán)法》第二十四條所列舉的法定情形范疇，同時(shí)該條新增設(shè)的第十三項(xiàng)兜底性條款亦未提供有效幫助①，也不同于改編作品、演繹作品或者匯編作品等屬性。因此，混剪視頻等新型使用方式合理使用問題無論在立法上還是司法上都未予以明確界定。鑒于此，本文以混剪視頻為代表，探討新型創(chuàng)作行為引發(fā)的的著作權(quán)侵權(quán)問題，在基于新型創(chuàng)作方式合法的基礎(chǔ)上，審視移植轉(zhuǎn)換性使用的可行性，闡述轉(zhuǎn)換性使用的價(jià)值與功能，探索轉(zhuǎn)換性使用在本土適用的切入口，構(gòu)建符合我國國情的制度價(jià)值基礎(chǔ);其次解構(gòu)概念，梳理轉(zhuǎn)換性使用的適用和限制邊界，避免肆意擴(kuò)大解釋，避免美國式法官造法模引發(fā)的審判標(biāo)準(zhǔn)混亂不一的現(xiàn)象，保護(hù)原著作權(quán)人合法權(quán)利并激發(fā)在后作者自由創(chuàng)作的積極性，兼顧原權(quán)利人與使用人利益，即實(shí)現(xiàn)自由文化與許可文化的利益平衡。

2 我國現(xiàn)有合理使用制度規(guī)制作品新型使用方式的局限性

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)與生活節(jié)奏并進(jìn)，高效率、快節(jié)奏需求與網(wǎng)絡(luò)自媒體相互碰撞，重混剪輯等重混創(chuàng)作模式應(yīng)運(yùn)而生。無論是基于原素材進(jìn)行改編還是產(chǎn)生新目的，混剪作品都沒有避開一種基本模式，即使用他人已發(fā)表的作品為素材進(jìn)行再次創(chuàng)作的基本模式。在新時(shí)代科技潮流下，二次創(chuàng)作者大多將合理使用制度當(dāng)保護(hù)傘來庇護(hù)侵權(quán)問題。如視頻“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”，視頻制作者胡戈針對(duì)2005年陳凱歌導(dǎo)演創(chuàng)作的《無極》，出于諷刺和戲謔目的進(jìn)行混剪創(chuàng)作，由此我國學(xué)者對(duì)其合法性展開熱浪式的討論，但當(dāng)時(shí)對(duì)轉(zhuǎn)換性使用這一概念并沒有專門研究。[1]“谷阿莫”等為代表的網(wǎng)絡(luò)自媒體解構(gòu)和解說影視作品，被KKTV、得利影視公司、“又水整合”等多家公司起訴，二次創(chuàng)作者自稱制作混剪短視頻的行為構(gòu)成合理使用。重混創(chuàng)作方式能否構(gòu)成合理使用仍存在疑問，根據(jù)剛通過不久的新《著作權(quán)法》來看，仍尚未找到一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，致使重混文化長期處于“灰色地帶”。

不僅僅涉及網(wǎng)絡(luò)混剪視頻，還有其他新型創(chuàng)作模式如網(wǎng)絡(luò)游戲直播、縮略圖、數(shù)字圖書館檢索、影評(píng)短視頻等。以下幾個(gè)典型案例均嘗試借鑒轉(zhuǎn)換性使用來分析問題，王莘訴谷翔、谷歌案②，是我國司法實(shí)踐中明確使用“轉(zhuǎn)換性使用”概念的第一案，入選了“2015年最高人民法院十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例”。理論界關(guān)于本案的判決持有不同意見，主張以合理使用來解決混剪視頻侵權(quán)訴訟的學(xué)者，主張借鑒美國法官造法提出的轉(zhuǎn)換性使用;持相反意見的學(xué)者，認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用在我國無明確的立法依據(jù)，也并未出臺(tái)任何司法解釋，若司法判決中將其直接作為定案依據(jù)，顯然違反成文法的國家立法原則，有法官造法之嫌。[2]又如網(wǎng)易訴華多案③，二審法院采用“三步檢驗(yàn)法”，同時(shí)借鑒合理使用四要素以及轉(zhuǎn)換性使用對(duì)案件進(jìn)行綜合系統(tǒng)性地分析。再者，葫蘆娃、黑貓警長案④，該案入選了“2016年上海法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件”。

從上述案例分析不難發(fā)現(xiàn)，新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)作模式使著作權(quán)問題面臨新挑戰(zhàn)。合理使用制度已經(jīng)無法周延這些新的作品使用方式，作品多元化的傳播方式揭露出我國合理使用制度條款的局限性。混剪視頻等新型創(chuàng)作模式的問世，不僅侵權(quán)問題爭(zhēng)議不斷，且以何種保護(hù)路徑來平衡原著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之間的權(quán)益也成為重大難題。轉(zhuǎn)換性使用作為一個(gè)回應(yīng)作品新型使用方式的有利概念和理論，具有改造合理使用規(guī)則的潛力，本文研究在我國著作權(quán)法語境下，轉(zhuǎn)換性使用理論如何入法的問題。

3 我國合理使用制度引入轉(zhuǎn)換性使用的必要性

3.1 轉(zhuǎn)換性使用的提出

為了應(yīng)對(duì)層出不窮的新型藝術(shù)創(chuàng)作方式的侵權(quán)糾紛，在1990年，Leval法官首次提出了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。美國聯(lián)邦最高法院審理Campbell案時(shí)，首次在司法實(shí)踐中引用Leval法官的觀點(diǎn)，認(rèn)為新作品對(duì)原作構(gòu)成了諷刺評(píng)論。[3]轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則從文義解釋出發(fā)，是指以被引用內(nèi)容作為素材，以一種不同的方式或不同的目的進(jìn)行使用，增加了不同于原作的新價(jià)值，并在創(chuàng)造中轉(zhuǎn)換成一些新信息、新審美、新見解，歸根結(jié)底是呈現(xiàn)出不同于原作新的價(jià)值功能。王遷教授認(rèn)為二次創(chuàng)作中以不同的視角與理念增加了不同于原作的新價(jià)值、新功能，重要的是改變了原作目的，產(chǎn)生新的創(chuàng)作目的。[4]顯然，轉(zhuǎn)換性使用不同于“三步檢驗(yàn)法”，也不同于美國版權(quán)“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，與之區(qū)別的核心點(diǎn)為是否賦予原作新的美感、價(jià)值和意義。自上而下的三步檢驗(yàn)法源自國際條約法，側(cè)重點(diǎn)為“立法”引導(dǎo)“司法”的全盤統(tǒng)籌規(guī)劃;而四要素檢驗(yàn)法則是一種自下而上、側(cè)重于司法個(gè)案判斷、由判例法向成文法緩慢積累的模式。[5]美國首次提出轉(zhuǎn)換性使用的啟蒙點(diǎn)就是四要素之第一要素“使用的目的與特點(diǎn)”，這為“轉(zhuǎn)換性使用”改造合理使用規(guī)則提供了路徑。

美國聯(lián)邦最高法院判決提出引用轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，明確強(qiáng)調(diào)必須產(chǎn)生不同原作的新表達(dá)、新意義或新功能。轉(zhuǎn)換性使用可分為兩大類：第一，表達(dá)的轉(zhuǎn)換。對(duì)復(fù)制原素材的內(nèi)容進(jìn)行更改。如戲仿創(chuàng)作，具有諷刺意義的“坎貝爾”案，修改原作品的詞曲創(chuàng)作新作品、針對(duì)原作品進(jìn)行評(píng)價(jià)表達(dá)自己看法，顯然增添了新價(jià)值，產(chǎn)生新目的。但這樣的轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)容易忽視質(zhì)量與比例的考量地位。第二，目的的轉(zhuǎn)換。所謂的直接使用原作品，如圖書館檢索作品片段行為，法院認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。目的是為使用者指引信息來源方向而非信息本身，證明新作品的使用目的獨(dú)立于原作品的目的，即便提供給網(wǎng)絡(luò)檢索者片段式的完全復(fù)制，也可構(gòu)成目的轉(zhuǎn)換，亦稱為功能性轉(zhuǎn)換。目的轉(zhuǎn)換對(duì)原作的替代性較低，但有可能增加了原作的使用頻率。[6]同時(shí)，美國著名的Campbell案，另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是該戲仿歌曲具有商業(yè)收益可能性，判決將戲仿歌曲構(gòu)成合理使用，由此打破了非商業(yè)性的“禁區(qū)”。

近年來，轉(zhuǎn)換性使用的適用在我國的審判實(shí)踐中得以窺見一二。譬如前文所提出的2016年度上海法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之一的“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，可見，轉(zhuǎn)換性使用已成為我國應(yīng)對(duì)新型創(chuàng)作模式侵權(quán)糾紛的風(fēng)向標(biāo)。

3.2 轉(zhuǎn)換性使用適用的理論基礎(chǔ)

美國版權(quán)法秉承英美法系價(jià)值理論，是功利主義價(jià)值目標(biāo)的呈現(xiàn)。[7]英國頒布的《安娜女王法令》基于功利主義目的而誕生，以“重商主義”為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利理念，目的是激勵(lì)人們積極投身于文化創(chuàng)作，即“激勵(lì)創(chuàng)造論”。功利主義的目標(biāo)側(cè)重于維護(hù)公共利益，轉(zhuǎn)換性使用的適用就是犧牲權(quán)利人小部分權(quán)益而換取公共利益，能夠推動(dòng)文化信息的快速傳播，推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步。對(duì)新型藝術(shù)文化創(chuàng)作方式的認(rèn)可，就是激勵(lì)人們不斷創(chuàng)新，推動(dòng)文化表現(xiàn)形式的多元化發(fā)展，恰好符合功利主義的價(jià)值理論目標(biāo)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，轉(zhuǎn)換性使用能夠有效調(diào)節(jié)版權(quán)市場(chǎng)失靈的問題。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人權(quán)利，目的是解決使用者隨意“搭便車”造成市場(chǎng)失靈的問題;同時(shí)，也限制了著作權(quán)人權(quán)利，目的是解決使用者因交易成本太高而造成的市場(chǎng)失靈問題。簡(jiǎn)言之，轉(zhuǎn)換性使用發(fā)揮市場(chǎng)失靈作用主要體現(xiàn)在，一方面為避免著作權(quán)人權(quán)利過大而阻礙信息文化的流通;另一方面防止交易的成本太高，不利于二次使用者對(duì)作品資源的充分利用與發(fā)展。如數(shù)字圖書館檢索功能，為使用者獲取信息提供了便利，若否定數(shù)字圖書館檢索技術(shù)構(gòu)成合理使用，則阻礙了使用者對(duì)資源利用的最大化，也無法最大化地體現(xiàn)出版權(quán)發(fā)表存在的價(jià)值。著作權(quán)權(quán)利限制對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行利益調(diào)節(jié)，緩和市場(chǎng)失靈狀態(tài)，加快著作權(quán)文化資源的流動(dòng)，促進(jìn)傳播與發(fā)展。

3.3 我國引入轉(zhuǎn)換性使用可行性

3.3.1 合理使用制度面臨的困境。著作權(quán)合理使用制度規(guī)定在我國新通過的《著作權(quán)法》第二十四條，即特定的十二類情形以及新增的兜底性條款之下。學(xué)術(shù)界關(guān)于合理使用的理解：“在沒有原著作權(quán)人的授權(quán)情況下，可以對(duì)作品內(nèi)容的表達(dá)成分進(jìn)行使用和復(fù)制?！盵8]檢驗(yàn)到底是否屬于合理使用的范圍，大致分為以《伯爾尼公約》為代表提出的“三步檢驗(yàn)法”以及美國版權(quán)法合理使用的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。美國版權(quán)法的合理使用規(guī)則具有靈活性，明顯地體現(xiàn)出法官的自由心證。而我國采納“三步檢驗(yàn)法”，其中第二步不得影響正常使用與第三步不得損害著作權(quán)人合法權(quán)益，規(guī)定在《著作權(quán)法實(shí)施條例》的第二十一條，⑤目前，新通過的《著作權(quán)法》將其規(guī)定在著作權(quán)法第二十四條第一款中，將三個(gè)步驟規(guī)定在了同一條款之中，進(jìn)一步明確了合理使用的構(gòu)成要件。此外，為了促進(jìn)新技術(shù)下文化創(chuàng)新，最高人民法院于2011年印發(fā)了意見通知，⑥提出有必要參考美國“四要素”。

混剪視頻等新型創(chuàng)作模式著作權(quán)糾紛甚囂塵上，我國合理使用制度愈發(fā)難以應(yīng)對(duì)高科技所帶來的紛繁復(fù)雜的新型使用行為，因此恰時(shí)機(jī)談?wù)撁绹稗D(zhuǎn)換性使用”介入的必要性。[9]以混剪視頻為例，簡(jiǎn)單來說混剪視頻指以他人作品為創(chuàng)作素材，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作。其大部分混剪視頻主要源于一種粉絲文化進(jìn)行個(gè)性化的剪輯組合，例如谷阿莫為代表的“X分鐘帶你看完”系列，主要靠解說原電影作品創(chuàng)作出具有新目的、新價(jià)值的改編型視頻。把復(fù)制原作的片段進(jìn)行剪輯，與自己的對(duì)原作進(jìn)行不同風(fēng)格的解說相融合。將原作品的部分與個(gè)人風(fēng)格明顯的解說相結(jié)合，從評(píng)論、說明原作品的角度自制新作品，具有較大程度的轉(zhuǎn)化，使站在公眾視角能夠發(fā)覺不同于原作的目的，賦予了原作新的價(jià)值，在使用目的和使用方式上都實(shí)現(xiàn)了一個(gè)顯著的轉(zhuǎn)換。新技術(shù)與新傳播環(huán)境為混剪創(chuàng)作帶來了巨大傳播空間，然而多元混雜的創(chuàng)意模式，使原作者與二次創(chuàng)作者之間的著作權(quán)糾紛成為棘手問題，原著作權(quán)人主張侵權(quán)，表示既不屬于法定許可使用的規(guī)定也不屬于合理使用制度的范疇，而被告則主張合理使用來抗辯，聲稱適當(dāng)引用他人作品片段，且將臺(tái)詞、解說以及專場(chǎng)融合了一種截然不同的視聽效果，進(jìn)行了一定程度的改變也表現(xiàn)出了自己的獨(dú)創(chuàng)性。面對(duì)此種新型網(wǎng)絡(luò)文化傳播方式，類似于該案例著作權(quán)侵權(quán)糾紛比比皆是。面對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作形式更新，這種新型的創(chuàng)作模式顯露出了我國著作權(quán)立法的局限性，造成新型使用行為著作權(quán)糾紛只增不減。從某種程度而言，擊垮了二次創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性，不利于新型產(chǎn)業(yè)的崛起。

針對(duì)上述案例可見，我國修訂案通過前的《著作權(quán)法》合理使用制度采用封閉列舉式，顯然難以囊括新型創(chuàng)作使用行為，前不久通過的《著作權(quán)法》修訂案新增設(shè)的兜底性條款，仍未給新型創(chuàng)作行為提供一個(gè)合理的解釋空間。

3.3.2 引入“轉(zhuǎn)換性使用”的價(jià)值貢獻(xiàn)。維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益和促進(jìn)文化傳播又是著作權(quán)法兩個(gè)并行不悖的基本原則，引入“轉(zhuǎn)換性使用”的價(jià)值和意義也在于此。

從著作權(quán)法立法目的上分析，即“為了科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展與欣榮，鼓勵(lì)文明作品的創(chuàng)作和傳播?！睂⑥D(zhuǎn)化型使用納入合理使用范疇，是側(cè)面借鑒美國靈活性原則的體現(xiàn)，將多元化的創(chuàng)作行為歸入合理使用行為，促進(jìn)社會(huì)文化發(fā)展達(dá)到最大化。只有使作品的社會(huì)文化效益大于著作權(quán)人所犧牲的利益，才能達(dá)到利益平衡。就本文而言，將重混創(chuàng)作“有家可歸”，為重混作品尋一條合適的路徑，也是符合著作權(quán)法的立法目的。

從著作權(quán)立法原則上分析，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)讓渡自己的部分權(quán)利以滿足社會(huì)公共利益的需要。同樣，社會(huì)發(fā)展的波浪需要借助“個(gè)人經(jīng)典”掀起浪潮，在個(gè)人利益與社會(huì)利益搭起動(dòng)態(tài)平衡木。由于，我國著作權(quán)法設(shè)定的個(gè)人學(xué)習(xí)引用，以及社會(huì)事實(shí)新聞報(bào)道等，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)截取他人作品片段的“非商業(yè)性”，否則不構(gòu)成合理使用，將不被著作權(quán)保護(hù)。但是，如今聚攏在新媒體數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，大部分混剪視頻創(chuàng)作者扮演著粉絲角色，對(duì)自己喜愛的作品進(jìn)行剪輯排列組合，再加上自己的解說、音樂背景、轉(zhuǎn)場(chǎng)等新內(nèi)容，合成混剪新作，發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)共大家分享，有共鳴的網(wǎng)絡(luò)用戶便會(huì)點(diǎn)贊、轉(zhuǎn)發(fā)打賞，隨之不可避免地通過這種方式獲取經(jīng)濟(jì)利益。由此可見，在這個(gè)流量爆炸的新媒體時(shí)代，即便沒有營利性的主觀意圖，也不會(huì)完全避免獲取經(jīng)濟(jì)利益，必將面臨著作權(quán)侵權(quán)糾紛，導(dǎo)致新時(shí)代新型藝術(shù)作品形式發(fā)展大打折扣。借此，從我國合理使用條款出發(fā)，以“介紹、評(píng)論或者說明某一問題”為突破口，將轉(zhuǎn)換性使用作為一種意涵嫁接到其中進(jìn)行延伸解釋，借用他人素材進(jìn)行新創(chuàng)作推動(dòng)本土文化發(fā)展，根據(jù)轉(zhuǎn)換性使用本身所特有的補(bǔ)貼公共利益和解決市場(chǎng)失靈的特殊隱秘屬性，[10]實(shí)現(xiàn)了個(gè)體利益和社會(huì)利益之間權(quán)衡較量。植入轉(zhuǎn)換性使用為混剪視頻等新型使用行為作理論鋪墊，也為新時(shí)代大規(guī)模自媒體多元化創(chuàng)作如“重混創(chuàng)作”提供合法性的入圍基點(diǎn)，更有利于文化信息的共享。

從司法實(shí)踐分析，面對(duì)現(xiàn)今的合理使用制度與科技革新的正面沖擊，轉(zhuǎn)換性使用悄然提出了一條出路。司法實(shí)踐中，由于合理使用制度的局限性，面臨新技術(shù)新型創(chuàng)作行為的侵權(quán)糾紛，法院缺乏明確的審判標(biāo)準(zhǔn)，有的法官采納美國四要素理論進(jìn)行分析，有的法官借鑒轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行分析，我國法官大多數(shù)借鑒轉(zhuǎn)換性使用與三步檢驗(yàn)法綜合考量作為審判依據(jù)。結(jié)合本土司法環(huán)境，對(duì)“介紹、評(píng)論或說明問題”進(jìn)行延伸解釋，將轉(zhuǎn)換性使用視為延伸解釋中的一個(gè)解釋基點(diǎn)，形成一個(gè)合理的價(jià)值制度體系，為可行之策。如此以來，避免在司法實(shí)踐中造成同案不同判的現(xiàn)象，為司法審判提供一個(gè)合適的解釋空間，實(shí)現(xiàn)司法判定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

4 轉(zhuǎn)換性使用理論進(jìn)入我國合理使用制度的途徑

4.1 轉(zhuǎn)換性使用解釋論的嫁接

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則被多數(shù)國家借鑒，我國也不例外。美國屬于判例法，而我國屬于成文法，轉(zhuǎn)換性使用對(duì)我國而言既不是原則也不是規(guī)則，只是舶來品。由于我國屬于成文法國家，若想在我國引入轉(zhuǎn)換性使用，不能直接介入立法條文之中。目前，有學(xué)者建議將轉(zhuǎn)換性使用歸入合理使用條款中的“介紹、評(píng)論及說明問題”一項(xiàng)作為解釋論點(diǎn)進(jìn)行解釋，該項(xiàng)類型與轉(zhuǎn)換性使用在文意上也有同一意涵。[11]相反，有學(xué)者利用市場(chǎng)失靈理論對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”展開分析，認(rèn)為美國法官造法提出的“新表達(dá)、不同目的”的概念界定較為模糊，落入新型創(chuàng)作形式著作權(quán)糾紛困境中，更要考慮轉(zhuǎn)換性使用背后所帶來的實(shí)際市場(chǎng)影響。[12]也有觀點(diǎn)認(rèn)為要想轉(zhuǎn)換性使用落入三步檢驗(yàn)法的規(guī)范之中，為了更多重混創(chuàng)作歸入合理使用，激發(fā)二次創(chuàng)作者的積極性，實(shí)現(xiàn)文化多元化，需要對(duì)“不得影響正常使用”和“損害合法權(quán)益”進(jìn)行限縮解釋。[13]

基于我國本土文化適用環(huán)境，轉(zhuǎn)換性使用本身就是一種抽象和模糊的概念，不宜直接將轉(zhuǎn)換性使用單獨(dú)當(dāng)作一種法定類型，而是將轉(zhuǎn)換性作為解釋點(diǎn)嫁接到新修訂的《著作權(quán)法》合理使用制度第二十四條第二項(xiàng)“介紹、評(píng)論或者說明某一問題”中，該條內(nèi)容也完全可以容納轉(zhuǎn)換性使用的解釋。

眾創(chuàng)時(shí)代，新媒體高科技掀起了層出不窮的混剪藝術(shù)浪潮，文化資源的共享逐漸成為主流，意味著視頻媒體將從單一形態(tài)到多元化的轉(zhuǎn)型，如本文以混剪視頻為出發(fā)點(diǎn)，用戶角色也從“粉絲”屬性轉(zhuǎn)換到“作者”提名。面對(duì)日新月異的技術(shù)跳躍性發(fā)展，無論是混剪視頻還是圖書館信息檢索功能等新型創(chuàng)作方式，運(yùn)用現(xiàn)規(guī)定的合理使用制度來解決混剪視頻侵權(quán)問題顯得無所適從。

因此，應(yīng)探尋適合我國法律本土意義上的方案，將轉(zhuǎn)換性使用作為解釋論點(diǎn)嫁接到新修訂的《著作權(quán)法》第二十四條第二項(xiàng)中，作為解釋基點(diǎn)進(jìn)行參照，能夠有效率地解決這一類新型侵權(quán)糾紛現(xiàn)象。這樣一來防止具有局限性的合理使用制度將重混文化的滋生拒之門外，同時(shí)有效規(guī)制新型創(chuàng)作行為的邊界肆意擴(kuò)張。

4.2 轉(zhuǎn)換性使用含義的解釋

轉(zhuǎn)換性使用含義尚未界定，司法實(shí)踐中有的法官將轉(zhuǎn)換性使用直接作為判決依據(jù)，甚至將轉(zhuǎn)換性使用理論機(jī)械套用，模仿美國“法官造法”既違背法理又致使審判不一致。鑒于轉(zhuǎn)換性使用本身自帶抽象、模糊的特性，若不對(duì)轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行解釋，導(dǎo)致司法界借用概念外延的模糊特性，從側(cè)面擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，容易暗箱操作，因此出臺(tái)司法解釋迫在眉睫。盡管我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)其內(nèi)涵外延有一定的了解，但畢竟轉(zhuǎn)換性使用是在美國的語境下產(chǎn)生的，應(yīng)結(jié)合國內(nèi)的具體案件以及作品類型相關(guān)領(lǐng)域?qū)侠硎褂玫男枨螅艳D(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵和外延通過指導(dǎo)方針、司法解釋，使轉(zhuǎn)換性使用具有一定范圍的解釋空間，達(dá)到高度明確性與限制性，最大限度的把轉(zhuǎn)換性使用的模糊性降低。[14]

4.3 限制“轉(zhuǎn)換性使用”的適用范圍

轉(zhuǎn)換性使用的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在為新型作品創(chuàng)作方式尋找一個(gè)避風(fēng)港，探索一條合適的保護(hù)路徑。目前肆意擴(kuò)大轉(zhuǎn)換性概念，運(yùn)用合理使用為抗辯理由的案例日益增多，不僅明確轉(zhuǎn)換性含義迫在眉睫，而且限制“轉(zhuǎn)換性使用”的適用范圍也尤其重要，防止適用邊界過寬。

需要注意的是，植入到合理使用條款的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)滿足以“適當(dāng)引用”為限制條件。不僅限于介紹、評(píng)論或說明范圍之內(nèi)，且轉(zhuǎn)換性的“使用”應(yīng)以“適當(dāng)引用”為前提要件。以美國引以為戒，實(shí)踐中法官發(fā)現(xiàn)一旦使用行為具有內(nèi)容或者目的轉(zhuǎn)換性，美國四要素中其他要素不再考慮均被忽略，我國司法實(shí)務(wù)中也有以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用為單一的評(píng)判要點(diǎn)，類似具有“一票決定權(quán)”，復(fù)制量的占比被弱化，地位下降為輔助性參考因素。實(shí)踐中新興創(chuàng)作方式多元化導(dǎo)致考量轉(zhuǎn)換性的判斷因素不再單一性，尚不能具體概括出規(guī)則，涵蓋在表達(dá)性與目的性轉(zhuǎn)換之內(nèi)的都被轉(zhuǎn)換囊括。這兩種現(xiàn)象可見單獨(dú)構(gòu)建轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的不成熟性。

另一個(gè)不可忽視的問題，著作權(quán)糾紛實(shí)質(zhì)是背后的利益相爭(zhēng)，作品的市場(chǎng)利益是權(quán)利人的核心利益，市場(chǎng)收入是著作權(quán)人最直接的權(quán)利表現(xiàn)，二次使用是否會(huì)實(shí)質(zhì)性替代原作的現(xiàn)有和潛在市場(chǎng)利益，是構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵點(diǎn)。也就是說，即使符合轉(zhuǎn)換性使用的要件，但仍要考慮市場(chǎng)因素。因此，有學(xué)者認(rèn)為必須借助實(shí)施條例第21條來劃清原著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者的市場(chǎng)受益界限。目前，《著作權(quán)法》修訂案已通過，可直接通過《著作權(quán)法》第二十四條進(jìn)行“一站式”參考。

4.4 構(gòu)個(gè)體價(jià)值與社會(huì)價(jià)值之間的平衡

與英國《安娜女王法令》著作權(quán)理論宗旨相契合，權(quán)利限制的規(guī)定，兼顧了社會(huì)利益與個(gè)體利益。個(gè)體價(jià)值與社會(huì)價(jià)值秩序?qū)⒃谛滦臀幕瘎?chuàng)作方式的空間之下發(fā)生重構(gòu)。混剪視頻作為重混文化創(chuàng)意類型中最具活力的一種類型，混剪視頻中多元化藝術(shù)形態(tài)和多元化價(jià)值表達(dá)，將成為推動(dòng)文化發(fā)展和發(fā)揮社會(huì)效益的一條路徑。重混創(chuàng)作者為了介紹稱、評(píng)論或者說明某一問題或出于不同目的，制作出新的藝術(shù)美感，挖掘新價(jià)值新功能且具有社會(huì)影響力的作品，也是一種創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的體現(xiàn)。遵循公共利益大于個(gè)體利益的價(jià)值取向，讓渡原權(quán)利人部分權(quán)力，重構(gòu)體屬性與社會(huì)屬性之間的平衡，使原作品與重混作品和社會(huì)公益之間構(gòu)建一種良好的互相滲透體系。筆者建議可以考慮重構(gòu)個(gè)體利益與社會(huì)利益之間的體系，從而滲透到我國著作權(quán)合理使用制度之中。

5 結(jié)語

信息時(shí)代傳播技術(shù)的線性發(fā)展，衍生了大批新型文化藝術(shù)作品，作品形式的多元性與復(fù)雜性使著作權(quán)糾紛問題愈發(fā)嚴(yán)重。新技術(shù)、新作品形式的問世同時(shí)也催生著新規(guī)范、新制度的誕生。面對(duì)新型創(chuàng)作模式，如若過度的賦予原作品權(quán)利人權(quán)利會(huì)制約創(chuàng)意市場(chǎng)的積極性，抑制新作品的生成，但對(duì)新型創(chuàng)作模式不加以限制，則對(duì)原作顯失公平。鑒于此，本文認(rèn)為不能照搬美國判例法法官造法模式，而是順應(yīng)我國法制環(huán)境以及我國本土制度構(gòu)架，要從現(xiàn)行法定立法體系為切入口，在“適當(dāng)引用”的大前提下，將美國提出的“轉(zhuǎn)換性使用”嫁接到我國新通過的《著作權(quán)法》第二十四條第二項(xiàng)“評(píng)論作品或說明問題”中，結(jié)合第二十四條整體綜合考量是對(duì)合理使用的新思考。此外，明確轉(zhuǎn)換性使用的含義，防止無邊界擴(kuò)大或縮限。必須找到契合我國合理使用制度體系背景下的“良藥妙方”，更好地實(shí)現(xiàn)新媒體時(shí)代背景下新型創(chuàng)作模式科學(xué)文化的發(fā)展，同時(shí)也為我國法官在司法實(shí)踐中根據(jù)具體案情認(rèn)定合理使用提供合法參考空間，避免陷入“法官造法”的窘境。

注釋：

①《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國著作權(quán)法>的決定》第二十四條：“…（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”

②一審參見北京市第一中級(jí)人民法院，（2011）一中民初字第1321號(hào);二審參見北京市高級(jí)人民法院，（2013）高民終字第1221號(hào)。

③廣東高院（2018）粵民終137號(hào)民事判決書。

④上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民三（知）初字第258號(hào)民事判決書;上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。

⑤參見《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”

⑥參見《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》：“6.……在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用……”

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