梅 傲，向 倫

1 引言：從樣本的采集到樣本的檢驗

生物樣本的分析結(jié)果，是判斷運動員是否使用或誤用興奮劑的直接證據(jù)，但分析結(jié)果也不盡然準確無誤。為防止分析結(jié)果發(fā)生偏差而引致對運動員的誤判，興奮劑樣本不僅有A樣本和B樣本以供比對、復查，反興奮劑的規(guī)則體系也將樣本的分析方法等事項置于可供質(zhì)疑的范疇之中。然而，影響樣本檢測結(jié)果的因素遠不止實驗室的操作流程，在樣本分析前的諸多環(huán)節(jié)亦可成為影響最終結(jié)果的重要因素。從樣本的采集、運輸?shù)葮颖痉治銮碍h(huán)節(jié)到實驗室的樣本分析，形成了興奮劑檢測的監(jiān)管鏈，也可能是導致樣本分析結(jié)果失準的因果鏈。實驗室的分析方法和實驗環(huán)境，對樣本帶來的是外部影響，其可能會直接影響生物樣本的分析結(jié)果；而樣本采集、處理、保存和運輸?shù)拳h(huán)節(jié)則可以影響樣本質(zhì)量，從而間接影響樣本的分析結(jié)果[1]?？梢哉f，無論是樣本的分析環(huán)節(jié)還是分析前環(huán)節(jié)，對于樣本分析結(jié)果的準確性都至關重要。在反興奮劑的制度設計上，片面嚴格地規(guī)范樣本分析環(huán)節(jié)中可能給分析結(jié)果帶來的直接影響，而忽視分析前環(huán)節(jié)的間接影響并不合理。“孫楊案”，即因樣本采集環(huán)節(jié)出現(xiàn)程序疏漏而起。運動員與反興奮劑工作人員在事件中的爭執(zhí)，以及國際泳聯(lián)與世界反興奮劑組織在事后的分歧，無疑展現(xiàn)出樣本分析前環(huán)節(jié)的程序問題亟待修補明晰。

2 “孫楊案”及各方分歧

2.1 事件經(jīng)過

2018年 9月 4日，經(jīng)國際泳聯(lián)授權(quán)，IDTM（International Doping Tests and Management）公司在杭州游泳世錦賽賽后對中國游泳運動員孫楊進行賽外興奮劑檢測，當日晚間，其派遣由興奮劑檢測官員（Doping Control Officer，DCO）、興奮劑檢測助理（Doping Control Assistant，DCA）和血樣采集助理（Blood Collection Assistant，BCA）組成的3人檢測小組（Testing Team）向運動員采集尿液及血液樣本。此后發(fā)生了一系列引發(fā)爭議的事件。對此，各方敘述雖大致相同但仍有出入，針對一些較為細節(jié)的問題更是如“羅生門”般各執(zhí)一詞。運動員認為，DCA所提供的身份證不能證明其有采集樣本的資質(zhì)，并要求DCA 回避。隨后，BCA采集了運動員血樣。運動員以BCA資質(zhì)不全為由，拒絕檢測小組轉(zhuǎn)移血樣，并破壞了血樣容器。根據(jù)檢測小組成員的說法，DCO在事件過程中一直向運動員及其隨行人員解釋DCA 資質(zhì)問題并提供解決辦法，但遭到運動員的拒絕；后其又向運動員解釋違反后果，仍未得到運動員及隨行人員的配合。最終，此次賽外興奮劑檢查宣告失敗。該事件由IDTM 公司向國際泳聯(lián)報告，國際泳聯(lián)認為運動員的行為違反了《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code 2015，WADC），國際泳聯(lián)興奮劑工作小組（FINA Doping Panel，F(xiàn)DP）就該事件舉行聽證會，并作出認為運動員未違反興奮劑管制的裁決。后世界反興奮劑組織將此案上訴至國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS），CAS仲裁庭于2020年2月28日對其作出裁決。

2.2 各方分歧

雖然眾說紛紜，但是在基本事實的描述上各方并沒有太大的爭議：（1）運動員確實沒有完成2018年9月4日的藥檢；（2）運動員損壞了（或者分離了）已經(jīng)采集的血液；（3）檢測小組部分成員資質(zhì)待考證。但對于這些事實描述的性質(zhì)認定，各方卻多有爭執(zhí)。

根據(jù)CAS 裁決所釋出的信息，運動員一方認為檢測小組DCA無法證明其資質(zhì)，BCA提供的資質(zhì)不能完全證明其工作權(quán)限；二者均不能證明其與IDTM 公司之間的聯(lián)系，屬于“無關人員”。因而，該檢測小組的行為不能被認定為是進行興奮劑藥檢的樣本采集活動。國際泳聯(lián)堅稱，證明DCA、BCA 與IDTM公司之間的聯(lián)系是沒有必要的，最重要的是DCO能夠提供相應的證明，而DCA 的工作“僅僅是監(jiān)督運動員取尿和進行尿樣采集”，其資質(zhì)已經(jīng)得到了DCO的認可。這一點也同樣得到CAS仲裁庭的認可[2]。依據(jù)WADC及《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》（FINA Doping Control Rules 2014，F(xiàn)INA DC），運動員不配合尿樣采集的行為可能違反該規(guī)則2.3 的情形，而破壞血樣的行為可能違反2.5 關于“篡改”的規(guī)定。從法律而言，此次事件爭點可提煉為二：（1）樣本采集小組成員提供的其他證明是否能夠證明檢測小組成員與IDTM公司之間的關聯(lián)及成員資質(zhì)？（2）運動員是否有權(quán)不配合該小組的樣本采集，運動員的行為是否屬于WADC所稱的“篡改”行為？

FDP 認為，在檢測小組成員資質(zhì)問題上，DCO 提供的授權(quán)證明存在數(shù)量上的缺陷，即DCO 提供的授權(quán)文件僅能證明DCO 享有授權(quán)，而不能覆蓋到其他人員享有授權(quán)，因而駁斥了國際泳聯(lián)關于檢測小組資質(zhì)不存在問題的觀點。但其確認為對DCA資質(zhì)的要求不應該高于ISTI的要求，而與DCO相同，而BCO的資質(zhì)卻受到了質(zhì)疑。最終，F(xiàn)DP以運動員未得到明確的違法后果告知得出其沒有違反FINA DC 和WADC 相關規(guī)定的結(jié)論。但是，這一結(jié)論很顯然沒有得到世界反興奮劑組織及CAS仲裁庭的認可。世界反興奮劑組織及CAS認為，檢測小組資質(zhì)齊全，且已經(jīng)完全履行了程序性義務，而運動員破壞血樣組織檢查小組采樣的行為是嚴重違規(guī)。CAS 仲裁庭最終給予運動員禁賽8年的嚴厲處罰[3]。

各方就所涉事實的定性大相徑庭，究其本質(zhì)，是由于世界反興奮劑規(guī)則體系中對樣本分析前程序的規(guī)定較為模糊。落實到“孫楊案”中，即表現(xiàn)為樣本采集環(huán)節(jié)的程序困境。一方面，反興奮劑工作人員之間在適用相關規(guī)定的過程中難以形成統(tǒng)一意見，極易形成差異性裁判；另一方面，運動員與反興奮劑工作人員之間也有可能就同一事實存在相悖觀點，從而致使運動員的權(quán)利處于一種不確定的狀態(tài)之中。世界反興奮劑規(guī)則體系的建立，并非為了壓制運動員的違規(guī)行為，其宗旨是為了保護運動員的平等參賽權(quán)利，營造公平公正的競賽環(huán)境。申言之，處罰興奮劑違規(guī)行為只是世界反興奮劑規(guī)則體系的手段，并非最終目的。維護競技體育的公平公正及運動員的切身權(quán)益才符合其制度設計的考慮。是故，消除前述中所謂的“不確定狀態(tài)”，促使世界反興奮劑規(guī)則更為規(guī)范、嚴謹、合理，顯得十分必要。

3 樣本采集制度程序困境的表象

“孫楊案”糾紛的關鍵點，究其本質(zhì)即是關于樣本采集各環(huán)節(jié)的程序性問題。樣本采集中的通知程序合格與否，是否可以成為運動員不配合后續(xù)活動的前提，或是運動員不配合樣本采集是否屬于對于程序瑕疵的樣本采集活動的合理回應？DCO的處理方式及告知是否會影響到對運動員的處罰？此三者正形成了WADC樣本采集制度困境的基本表象，對其進行分析是突破這一程序問題的必由之徑。

3.1 通知程序瑕疵的表象

“孫楊案”中，通知程序瑕疵的表象即是興奮劑檢測的樣本采集人員的資格問題。這一問題又可以一分為二：（1）興奮劑檢測人員的實質(zhì)資格問題；（2）興奮劑檢測人員的形式資格問題。所謂實質(zhì)資格，是指相關人員是否根據(jù)ISTI附件H的規(guī)定接受了相應的培訓，具備相應技能并得到了實際授權(quán)；形式資格，則是指相關人員是否能夠依據(jù)ISTI第5條的規(guī)定，在通知程序中證明其資質(zhì)和權(quán)限。

3.1.1 樣本采集人員的實質(zhì)資格 在興奮劑檢測人員的實質(zhì)資格方面，按照WADC 的規(guī)定，相關人員應當經(jīng)過培訓并得到授權(quán)。ISTI 附件H 定義下的樣本采集人員（Sample Collection Personnel）包括了 DCO、BCO 和 Chaperone（DCA 及 BCA 是IDTM 公司針對Chaperone 所使用的專門術語），而這些人員都應當遵守ISTI 附件H.4 的規(guī)定。附件H.4 規(guī)定了對于DCO、BCO 和 Chaperone 的最低要求，其中 DCO 和 Chaperone 均應接受合規(guī)性培訓，并得到樣本采集機構(gòu)的認可及授權(quán)；而BCO 除了接受上述培訓外，還應當具有進行靜脈采血的執(zhí)業(yè)資格和技能。ISTI附件E亦對血樣采集進行了單獨規(guī)定，其中4.1規(guī)定血樣采集的要求應當與當?shù)胤煞ㄒ?guī)保持一致。事件中，BCO提供了護士證書以證明其有靜脈采血的資質(zhì)，但是根據(jù)我國2008年實施的《護士條例》第9條、第21條第2款的規(guī)定，護士應在其執(zhí)業(yè)注冊載明的執(zhí)業(yè)地點從事相關行為，變更執(zhí)業(yè)地點需向省級衛(wèi)生主管部門報告。而BCO 提供的護士證書上載明的執(zhí)業(yè)地點為上海市，與賽外藥檢活動發(fā)生地浙江省杭州市不符，故BCO提供的護士證書只能證明其具備靜脈采血的專業(yè)技能，而不一定具備異地執(zhí)業(yè)資格。

3.1.2 樣本采集人員的形式資格 在“孫楊案”中，樣本采集人員的形式資格問題比實質(zhì)資格更為重要。根據(jù)ISTI第5條的規(guī)定，樣本采集人員應當履行通知義務。其中，ISTI5.3.3特別規(guī)定了樣本采集人員應當準備由樣本采集機構(gòu)（Sample Collection Authority）作出的官方證明文件（Official Documentation）。ISTI5.4.2 則強調(diào)，樣本采集人員在履行通知義務時，應當向運動員提供5.3.3 所稱之證明。以上規(guī)定尤其強調(diào)了這些證明文件的官方性特征，也即樣本采集人員需要證明其與樣本采集機構(gòu)之間的有效關聯(lián)。易言之，樣本采集人員在活動時應當具備官方代表性。這按情況又分為2種：（1）樣本采集人員完全不能證明其和檢測機構(gòu)之間的聯(lián)系，即其不具備形式資格；（2）樣本采集人員不能完全證明或有部分成員不能證明其與檢測機構(gòu)之間的聯(lián)系，則其形式資格有瑕疵。FDP指出，雖然這一條規(guī)定并沒有明確官方證明文件的數(shù)量要求，但從文義解釋的角度看，該規(guī)定要求樣本采集的所有成員均應當具備官方證明，故可以認為本條規(guī)定所要求的官方證明其內(nèi)容或數(shù)量應當覆蓋檢測小組的所有成員。仲裁庭卻認為，ISIT沒有對證明文件的數(shù)量進行特別要求，應當將5.3.3 解釋為只需DCO 持有證明文件即可，同時，WADA 和ISTI 的規(guī)則中并沒有對DCA 的規(guī)定，而工作內(nèi)容過于簡單的DCA 也不宜與DCO 同等視之，這種解釋也無可指摘。

3.2 作為對通知程序瑕疵表象回應的不配合樣本采集

孫楊不配合樣本采集的行為表現(xiàn)為2方面：（1）不配合尿樣采集的行為可能違反WADC 及FINA DC2.3；（2）損壞血樣的行為可能違反2.5的規(guī)定。其中，2.3明確了運動員在樣本采集環(huán)節(jié)中可能出現(xiàn)的3 種違規(guī)現(xiàn)象：逃避（evading）、拒絕（refusing）和未完成（failing to submit to）。2.5 則嚴格禁止運動員在興奮劑管制的各個環(huán)節(jié)（包括樣本采集環(huán)節(jié)）實施破壞行為。

3.2.1 WADC 2.3 的適用問題 盡管從事2.3 規(guī)定的任意一種行為都屬于興奮劑違規(guī)，但在具體事實中對其加以區(qū)分仍是有所必要的。（1）在主觀惡意方面，根據(jù)WADC2.3的釋義，逃避是指通過蓄意躲避興奮劑檢查人員來逃避通知或檢查，該釋義并沒有確定“拒絕”和“未完成”的情形，只確定了“逃避”和“拒絕”的運動員主觀狀態(tài)是故意，“未完成”的主觀狀態(tài)既可以是故意也可以是過失。根據(jù)該釋義，運動員不提供尿樣的行為顯然無法歸于“逃避”當中，而應當屬于“拒絕”或“未完成”樣本采集。（2）在處罰方面，根據(jù)WADC10.3.1 的規(guī)定，違反2.3 將面臨4年的禁賽期，但若證實運動員未能完成樣本采集主觀上并非故意，則可縮短為2年。（3）在適用“正當理由”方面，2.3 中“拒絕”和“未完成”存在正當理由的例外情形，而“逃避”卻沒有這種例外情形存在。WADC2.3 規(guī)定運動員可在具有“正當理由”的前提下排除其“拒絕”或“未完成”樣本采集的違法性。中國反興奮劑中心的譯本卻認為，只有“未完成”才可以適用“正當理由”[4]，這種翻譯是有問題的。

那么，程序瑕疵是否可以作為運動員拒絕或未完成采樣的正當理由呢？條例對于“正當理由”并沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定。WADC2.6 就本條所稱正當理由進行了負面規(guī)定，對2.6.2 所稱正當理由進行了正面規(guī)定，但2.6 所給出的釋義并不能擴大到2.3 所稱之正當理由。同樣，2.3 所稱正當理由也不能等同于10.4的“無過錯或無疏漏”，因為根據(jù)釋義10.4只能作為實施處罰時的免責情形，而不適用于運動員是否構(gòu)成興奮劑違規(guī)的決定。因此，正當理由只能在個案中由相關組織或仲裁庭成員通過自由心證加以認定。

3.2.2 WADC2.5的適用問題 篡改或企圖篡改興奮劑管制任何環(huán)節(jié)（Tampering or Attempted Tampering with any part of Doping Control，簡稱篡改）作為違反興奮劑管制的行為見WADC2.5和FINA DC2.5，該規(guī)定使篡改的內(nèi)涵包含寬泛。該條款前半部分認為，只要是破壞興奮劑管制過程，但又未包括在禁用方法定義之內(nèi)的行為均屬于篡改；條款的后半部分僅對某些情況做了不完全列舉，其具體適用范圍并不明確。但是篡改不能與“破壞”等同而論，破壞只是篡改的客觀表現(xiàn)，且有破壞興奮劑管制的結(jié)果[5]。根據(jù)WADC 定義部分的規(guī)定，篡改包括出于不正當目的或以不正當手段所做的改變行為，導致不當影響的行為，不正當?shù)母蓴_行為，及通過阻礙、誤導、欺騙行徑改變結(jié)果或妨礙正常程序進行的行為。該定義要求篡改至少需要有主觀上的不正當目的或者客觀上的不正當手段。但從CAS 的具體適用上看，作為篡改的破壞，在主觀上必須是故意的，至于“破壞”的意圖卻并未在篡改構(gòu)成要件的考查范圍之內(nèi)[6]?？陀^上，構(gòu)成篡改需要行為造成破壞興奮劑管制的結(jié)果，這就要求被破壞的環(huán)節(jié)或程序是符合興奮劑管制要求的。

3.3 告知程序瑕疵表象

FDP并不認可運動員不提供尿樣的行為，但是最終卻認為其沒有違反FINA DC2.3的規(guī)定，這是因為DCO在事件發(fā)生時未能完全履行其義務。根據(jù)ISTI附件A的規(guī)定，對于可能或已經(jīng)失敗的樣本采集（failure to comply），DCO負有及時報告和記錄的義務，同時也承擔向運動員釋明違規(guī)情況和告知違反后果的責任，WADC7.7和FINA DC7.5也要求反興奮劑組織或國際泳聯(lián)認定有興奮劑違規(guī)行為發(fā)生時，應按其規(guī)則規(guī)定的方式迅速通知運動員或其他當事人，告知其具體違反哪條規(guī)定以及判定違規(guī)的依據(jù)。這種告知程序的規(guī)定，一方面，是尊重運動員及其他當事人知情權(quán)的體現(xiàn)；另一方面，也是為運動員改正其當下行為提供機會或進行辯護提供程序保障。告知程序要求普遍存在于訴訟法以及行政法之中，其主要目的在于幫助被追訴人知曉并正確行使權(quán)利，以及調(diào)節(jié)國家與被追訴人之間的實力差距[7]。違反告知程序要求可能直接導致程序性違法，違法者應承擔程序上的不利后果[8]，如在刑事訴訟程序中，告知義務未滿足可能會導致非法證據(jù)排除的后果。程序性制裁雖未在反興奮劑的法律制度中得以明確體現(xiàn)，但FDP顯然支持了這一觀點。

3.4 仲裁庭裁決在程序瑕疵回應上的內(nèi)在矛盾

CAS 仲裁庭并沒有就運動員是否違反2.3 進行認定，但仲裁庭并沒有因此站在運動員一邊，從CAS最終公布的裁決上來看，仲裁庭明顯認為“負責興奮劑控制的人員遵守了ISTI 中規(guī)定的所有要求”。易言之，仲裁庭并沒有將前述存在的程序性瑕疵認定為賦予運動員一系列不配合行為正當性的理由，抑或是從仲裁庭的認識出發(fā)，本案中并不存在樣本采集人員身份的形式瑕疵。仲裁庭著實注意到了BCO（或BCA）可能存在身份上的實質(zhì)瑕疵，但其裁決依然認為BCO 具備ISTI 規(guī)定的資質(zhì)。按照仲裁庭的邏輯，BCO 具備技能資質(zhì)，ISTI 也只是要求BCO具備合適資質(zhì)，并沒有規(guī)定其向運動員展示該資質(zhì)的義務。仲裁庭同時也注意到了關于BCO資質(zhì)的地域性問題，但其認為這只是事后（ex post facto）論點，并不會影響血液采集。前述認識直接導致仲裁庭在對運動員是否違反FINA DC2.5 的認定上存在偏頗。FDP 認為，“孫楊案”中的BCO 資質(zhì)欠缺，是故其采集的血樣不符合ISTI 要求，因而不能將其認定為“為進行興奮劑管制而采集的任何生物材料”，故而對其損壞不能認定為破壞了興奮劑管制。而CAS 仲裁庭則認為，“當他（指運動員）認為樣本采集程序不符合ISTI 時，他未能為銷毀收集樣品的容器（指儲存血液容器）和放棄興奮劑管制提供充分的理由”。值得注意的是，仲裁庭并沒有直言不諱地指出運動員破壞的是“血樣”（blood sample），而是采用了“收集樣品的容器”（sample collection containers）的說法，雖然這種語詞上的置換可能并沒有討論的價值，但是否可以將其理解為仲裁庭對于“篡改”的對象存在審慎認知呢？

由此可以推斷出，仲裁庭至少認可以下2 種觀點之一：（1）無論BCO的實質(zhì)身份是否完全符合ISTI的規(guī)定，其僅需向反興奮劑組織負責，而不需向運動員負責；（2）BCO是否符合ISTI規(guī)定的樣本采集人員，并不影響其所采集血液被認定為“血液樣本”。無論以上哪種觀點，仲裁庭對于“樣本”或者“樣本采集人員”的認識都是脫離ISTI規(guī)則價值本身的。第1種觀點中，仲裁庭忽視了運動員的程序性權(quán)利，易言之，ISTI旨在保障反興奮劑活動的標準化展開及其合程序性，在此之間無論反興奮劑組織抑或運動員都是與規(guī)則緊密相關的人員，對反興奮劑活動過程的合規(guī)性考察不應僅從反興奮劑組織的立場進行，如此，反興奮劑便容易成為單純反對運動員的“審查”活動。第2 種觀點中，仲裁庭忽略了所謂BCO 及“樣本”的構(gòu)成要件，對于任何階段確實存在瑕疵，不能僅因為其是事后的而被忽略，況且這一瑕疵只是事后被提及，卻從程序一開始便客觀存在；如果樣本采集人員的身份可以是隨意的，那么ISTI對于樣本采集中人員甄選和操作程序的嚴格規(guī)定就失去了意義，而對BCO執(zhí)業(yè)地域范圍方面的忽視也并不符合ISTI尊重行為地國法律的本意。

4 樣本采集制度程序困境的本質(zhì)

“孫楊案”所暴露出的程序性問題主要體現(xiàn)在生物樣本進行實驗分析前的樣本采集環(huán)節(jié)。無論是關于樣本采集人員的資格之爭，違法告知程序的爭論，還是適用違反興奮劑管制的相關規(guī)定，均表明了相對于實驗室的生物樣本分析和結(jié)果管理，WADC對樣本采集環(huán)節(jié)的程序規(guī)定更為寬松。而這些失之嚴格的程序規(guī)則不僅將運動員引入追求程序權(quán)利和維持職業(yè)生涯安全的二難困境，也有悖反興奮劑制度所要追求的價值目標。一旦運動員在模棱兩可的程序規(guī)則中陷入與反體育協(xié)會、興奮劑組織或體育仲裁機構(gòu)相反或不完全相同的認識，其權(quán)益將會遭受嚴重損失。這也從側(cè)面說明，在現(xiàn)行的世界反興奮劑規(guī)則體系下，運動員至少在樣本分析前階段的權(quán)利是處于一種不確定狀態(tài)的。

4.1 分析前程序失范

在WADC的程序規(guī)則體系中，聽證會規(guī)則有賴于相關反興奮劑組織和聽證委員會的程序性規(guī)定，上訴規(guī)則有賴于上訴機構(gòu)的程序性規(guī)定，而其關于興奮劑檢查和調(diào)查、樣本檢測及結(jié)果管理規(guī)則主要依賴于WADC及相關國際標準的規(guī)定。對于興奮劑管制而言，樣本檢測及結(jié)果管理環(huán)節(jié)考察內(nèi)容主要是興奮劑是否進入運動員的體內(nèi)，興奮劑檢查和調(diào)查環(huán)節(jié)主要針對運動員生物樣本采集及反興奮劑信息和情報收集的規(guī)定。前者明顯更為反興奮劑機構(gòu)看重，從WADC第2條的構(gòu)成來看，2.3關于逃避、拒絕及未完成樣本采集的規(guī)定和2.4違反行蹤信息管理的規(guī)定是為了保證得到樣本，以至于獲得成功的樣本分析結(jié)果，最后確定是否有興奮劑進入運動員體內(nèi)[9]。樣本的檢測分析以及結(jié)果的管理，需要由經(jīng)過WADA授權(quán)的實驗室或反興奮劑機構(gòu)進行。根據(jù)《興奮劑檢測實驗室國際標準》（International Standard for Laboratories，ISL）的規(guī)定，實驗室必須申請且經(jīng)過嚴格審核后方能獲得授權(quán)，尿樣檢測和血樣檢測分別授權(quán)，且應滿足ISL嚴格的操作標準和實驗方法。WADA對實驗室及實驗方法采取的一系列準入要求和后續(xù)評估確保了樣本檢測的準確性；WADC3.2也允許運動員對實驗方法提出質(zhì)疑，其證明標準雖較嚴苛，但無疑也為樣本分析結(jié)果的準確性提供了保障[10]。然而，相對于樣本檢測和結(jié)果管理環(huán)節(jié)，采樣、運輸?shù)葮颖痉治銮暗呐d奮劑控制環(huán)節(jié)卻欠缺嚴格的質(zhì)量監(jiān)控的程序性規(guī)定[11]。

樣本采集等環(huán)節(jié)程序性規(guī)定的失范，不僅不利于反興奮劑目的的實現(xiàn)，同樣也損害了運動員的權(quán)利。一方面，體育競技遠沒有跳出利益角逐的圈子，體育既可能是商業(yè)角逐的戰(zhàn)場，也可能是政治博弈的棱鏡，經(jīng)濟得失和民族主義情緒在國際體育競技中大行其道[12]。出于對不正當利益的追求，興奮劑反倒成為了一些體育團體甚至國家的致勝法寶，而他們規(guī)避興奮劑管制的方法，往往在于利用缺乏嚴格程序監(jiān)管的樣本分析前程序。如索契冬奧會中俄羅斯奧組委組織參賽人員使用興奮劑，并通過特工人員進行“尿樣交換”，從而避免最后陽性檢測結(jié)果[13]。另一方面，樣本分析前的采樣等環(huán)節(jié)雖然受到ISTI的限制，但是WADC卻允許反興奮劑機構(gòu)將這些工作外包給專業(yè)的第三方，對這些第三方實體的資質(zhì)及具體工作流程卻沒有制度層面的要求[14]。此外，運動員也無法依據(jù)WADC要求對這些環(huán)節(jié)的程序瑕疵進行審查。

4.2 程序性制裁缺失

完整的規(guī)則條文一般由假定、行為模式、后果三要素構(gòu)成。其中，假定是對規(guī)則適用的條件；行為模式包括應為模式和勿為模式，以指導可能適用該規(guī)則的具體行為；后果又包含肯定性后果及否定性后果，即對符合規(guī)則要求的保護、獎勵或制裁[15]。WADC 的規(guī)則體系并非將3 種要素混為一體，而是分別加以規(guī)定。如WADC第2條是關于假定和行為模式的規(guī)定，而關于后果的規(guī)定則在第10條、第11條和第12條得以體現(xiàn)，這些都屬于實體性規(guī)則。實體性制裁針對的是一般違法者的違法或犯罪的后果，即實體性制裁的對象沒有角色上的特殊要求；而程序性制裁則一般針對違反程序規(guī)則的職權(quán)行為[16]。落實到反興奮劑制度中，實體性制裁針對的對象包括運動員、集體運動隊和運動團體等；程序性制裁則應當針對反興奮劑機構(gòu)及其工作人員。樣本檢測環(huán)節(jié)的程序瑕疵招致程序性制裁的情況在中國柔道運動員佟文訴國際柔道聯(lián)合會案中得以體現(xiàn)，正因國際柔道聯(lián)合會在樣本檢測環(huán)節(jié)違背了程序性規(guī)定，CAS最終裁定佟文勝訴[17]。對于違背興奮劑檢查和調(diào)查環(huán)節(jié)程序的后果性規(guī)定未見于反興奮劑的規(guī)則設計之中。

在“孫楊案”中，一方面，F(xiàn)DP的決定雖然支持了樣本采集環(huán)節(jié)的程序性制裁，但于反興奮劑的制度框架下，相關規(guī)則的缺失仍會產(chǎn)生不利于運動員的風險。首先，在CAS既有的判例中，并沒有針對樣本采集環(huán)節(jié)的案例以供參考，而FDP作為國際泳聯(lián)的反興奮劑部門，其裁決中關于程序瑕疵以及程序性制裁的認定不能形成先例而被CAS采用；其次，按照CAS仲裁規(guī)則的規(guī)定，其首先適用WADC，欠缺程序性制裁無法為剝奪反興奮劑機構(gòu)的違法利益提供法律依據(jù)；最后，按照CAS及WADA所采取的證明標準，運動員不僅要證明反興奮劑機構(gòu)違法，還要證明其違法行為達到影響檢測結(jié)果的準確程度，才能使之承擔程序上的不利后果，這無疑加大了運動員的辯護難度[18]。另一方面，F(xiàn)DP只承認BCO資格和違法后果告知程序出現(xiàn)了問題，仲裁庭卻并不認可這一點，各方對DCA 及BCO 資質(zhì)問題的分歧顯露出WADC 及ISTI相關規(guī)定的模糊性，正因為程序性制裁規(guī)則的缺位，方才不能完全確定該事件中DCA及BCO的資質(zhì)是否真的可以達到影響檢測結(jié)果的標準，是故程序性制裁規(guī)則的缺位難以讓出現(xiàn)在不同環(huán)節(jié)的程序瑕疵得到程度一致的正面回應。

4.3 程序性權(quán)利失衡

欠缺后果性規(guī)定的程序規(guī)則勢必會引致程序性權(quán)利的失衡，程序性約束將會對職權(quán)者失去強制力，從而增加其相對方的程序負擔。在WADC的框架之下，運動員及體育團體無疑承擔了更多的不利后果，而且在“嚴格責任”適用于反興奮劑案件中的趨勢下，運動員、體育團體和反興奮劑機構(gòu)之間的權(quán)利失衡在進一步擴大，尤其是在運動員面臨強度較大的處罰時，這種程序上的權(quán)利不對等進一步延伸到了實體利益的沖突上，從而形成反興奮劑活動對WADC目的的僭越[19]。

4.3.1 救濟權(quán)利受限 國際泳聯(lián)指出，運動員完全可以在事后尋求公平的解決方法，但于實踐之中并非易事。USADA v.Jenkins案與“孫楊案”如出一轍，運動員Latasha Jenkins在一次飛行檢測中被檢為興奮劑陽性，但其否認服用興奮劑，并指出樣本采集環(huán)節(jié)存在諸多不合理，尤其在樣本采集環(huán)境方面，封閉空間內(nèi)吸煙者產(chǎn)生的大量煙霧極有可能影響樣本的質(zhì)量。Latasha 選擇了與孫楊截然不同的處理方式，她沒有拒絕樣本的采集，但最后的檢測結(jié)果卻讓她身陷囹圄，即使她上訴成功，但耗費數(shù)年才“僥幸”贏得的這種公平顯然不能為其運動生涯中各項損失埋單[20]，更遑論若其上訴失敗將對其職業(yè)帶來怎樣的打擊。申言之，缺乏即時的救濟性權(quán)利，才是拿運動員的職業(yè)生命進行“愚蠢的賭博”。雖然WADC2.3規(guī)定了“正當理由”作為“拒絕”或“未完成”樣本采集的依據(jù)，但因其自身的含義不甚明晰，在適用上依然存在諸多問題。在“孫楊案”中，各方反復爭論孰對孰錯便是其真實寫照。而CAS仲裁庭最終的裁決，也更說明在反興奮劑規(guī)則規(guī)定并不明晰的情況下，運動員追求有利結(jié)果舉步維艱。

4.3.2 訴訟權(quán)利失衡 樣本采集環(huán)節(jié)的程序瑕疵不會直接導致反興奮劑機構(gòu)承擔不利后果，易言之，樣本在經(jīng)過檢測實驗之后，其結(jié)果仍然可能成為反興奮劑機構(gòu)據(jù)以處罰運動員的事實依據(jù)。這里運動員將面臨以下2 方面問題。（1）證明標準問題，雖然根據(jù)WADC3.1的規(guī)定，反興奮劑案件證據(jù)的證明標準必須要高于優(yōu)勢證據(jù)標準，且低于排出合理懷疑的程度，而運動員和其他當事人的抗辯僅需要達到證據(jù)優(yōu)勢標準，于實踐之中運動員必須提供足以推翻這一結(jié)果的證明才會有機會免受處罰。即使是因為樣本分析前環(huán)節(jié)存在程序瑕疵，運動員的抗辯理由也只能是這種瑕疵對最終的實驗結(jié)果具有較大的影響。（2）舉證能力問題，盡管運動員可以在興奮劑事件發(fā)證之后得到實驗結(jié)果的分析報告并可以參與復查，其仍缺乏具體的調(diào)查取證的權(quán)利[21]；同時，因為分析前的程序瑕疵與樣本實驗標準的問題有所不同，運動員不僅需要證明確有程序瑕疵存在，還需證明該瑕疵會使實驗室的檢測產(chǎn)生偏差，如此無疑再次增加了運動員一方的證明難度。

5 樣本采集程序困境的突破

WADC在其基本原理部分指出，反興奮劑體系的目的在于維護“體育精神”，實現(xiàn)公平競技。申言之，處罰從來就不是反興奮劑的目的，其不過是實現(xiàn)目的的手段。然而在現(xiàn)實中，各種單純?yōu)閷崿F(xiàn)反興奮劑處罰的學說濫觴于世。一方面，其確實符合加大打擊興奮劑力度的國際趨勢；另一方面，這種學說的興盛背離了“公平”這一體育理念。反興奮劑需要雷霆手段，但是卻不可不關注這些手段的正當性。

5.1 對反興奮劑體系程序原則的反思

在世界各國及各體育團體都聲稱對興奮劑零容忍的今天，嚴格責任大行其道；與此同時，保護運動員合法權(quán)益的呼聲漸長，存乎公法體系中的比例原則在反興奮劑制度中得以體現(xiàn)。夫此二者并非運動員與反興奮劑組織之間的博弈，反興奮劑工作既應維系體育公平，亦當保證運動員的合法權(quán)利。但公平與權(quán)利尤在反興奮劑體系的程序建設中矛盾日顯，嚴格責任的適用因其嚴苛而遭受詬病，比例原則也未見得在程序規(guī)則中得到充分發(fā)展。原則貫穿于規(guī)則之中，反興奮劑體系程序規(guī)則的完善應先從原則入手，對嚴苛者應予限制，不充分者加以強化，令上述二者在使反興奮劑工作更加符合其目的的道路上相得益彰方是正舉。

5.1.1 比例原則在反興奮劑程序規(guī)則中的擴大適用 為了保證反興奮劑過程中的程序正義，維護運動員的合法權(quán)益，WADC引入了比例原則作為興奮劑處罰的基本原則。所謂比例原則，由正當性、必要性和相稱性組成。正當性要求手段在實現(xiàn)目的的過程中是適當?shù)幕蛴幸娴模槐匾灾冈谑侄芜x擇上采用侵害最小的方式；相稱性則指采取的措施與目的的實現(xiàn)合比例。WADC 將這一原則具體化，規(guī)定故意違規(guī)和累犯違規(guī)加重處罰，而對過錯者及自首者規(guī)定了減輕處罰[22]。但這種具體化規(guī)則僅局限于違反興奮劑管制的實體制裁，在程序之中并無留影。然而，在反興奮劑體系的程序規(guī)則之中引入比例原則是可行的。首先，比例原則適用于程序法部門之中有理可尋。在刑事訴訟法中，比例原則可以作為一種約束偵查、檢察等公權(quán)力機關的他律手段，保證訴訟強制手段及訴訟追究措施的合正當性；落實到反興奮劑的規(guī)則之中，比例原則在程序性規(guī)則中的適用同樣可以規(guī)范反興奮劑機構(gòu)的檢測、調(diào)查行為。其次，反興奮劑規(guī)則是實體程序一體化的體系。無論WADC 抑或是單項體育協(xié)會的反興奮劑規(guī)則，就將實體上的權(quán)利義務與程序規(guī)定納入其中，雖然比例原則僅在實體規(guī)則上得以具體體現(xiàn)，但是作為WADC序言所宣稱的基本原則，在程序方面考慮比例原則的適用并無不妥。此外，在程序規(guī)則中引入比例原則并不會降低反興奮劑工作的效率，只是要求反興奮劑機構(gòu)所采取的手段更加符合其目的，對反興奮劑的工作手段和程序流程的管理更為嚴格。對反興奮劑機構(gòu)及第三方實體而言，更加嚴格的操作標準與程序性約束并不會損害其打擊興奮劑違規(guī)的工作；相反，比例原則的引入可以更加有效地指導其制定興奮劑檢測計劃，并加強其對反興奮劑工作人員的培訓，使之能夠更加規(guī)范地開展樣本采集、興奮劑檢測和調(diào)查等工作，從而避免類似“孫楊案”的再次發(fā)生。

5.1.2 嚴格責任在涉樣本分析前環(huán)節(jié)案件的適用限縮 嚴格責任是WADC2.1和2.2所提出的歸責原則，該原則排除了反興奮劑機構(gòu)在證明運動員興奮劑違規(guī)時對運動員主觀狀態(tài)的證明責任。WADC2.1 與2.2 所指的興奮劑違規(guī)，主要是指運動員生物樣本藥檢陽性和運動員使用或企圖使用興奮劑或禁用方法的情形，單純違反WADC2.3 的規(guī)定并不導致嚴格責任的適用。但是，如果運動員的生物樣本從采集到實驗室分析前的各個環(huán)節(jié)存在程序性瑕疵，致使藥檢結(jié)果呈陽性，那么直接適用嚴格責任將會先入為主地認為運動員使用了興奮劑。嚴格責任的適用與WADC3.2所規(guī)定的事實與推定事項密切相關。根據(jù)WADC3.2.1的規(guī)定，推定事項是指經(jīng)WADA咨詢相關科學界和同行評審后而批準的分析方法（analytical methods）或檢測限（decision limits），二者均針對實驗室的樣本分析，且運動員被賦予了針對此二者的抗辯權(quán)。分析前的程序流程問題明顯超出該推定事項的范圍。

嚴格責任在涉樣本分析前環(huán)節(jié)案件的適用限縮，并不是指排除該原則在具體案件中的適用，而是要求在相關案件中不能直接加以適用。涉樣本分析前環(huán)節(jié)的案件，應當先排除分析前程序瑕疵對樣本分析的影響，如果不能排除，則不能認定陽性結(jié)果是符合WADC3.2的事實推定，從而不能適用嚴格責任進行歸責。樣本采集、運輸?shù)瘸绦蚩赡軐е掠绊懪d奮劑陽性結(jié)果的問題與實驗室內(nèi)的實驗手段是分離的，基于實驗室分析方法及檢測限的推定事項是權(quán)威導向的結(jié)果，嚴格的認定標準與實際操作經(jīng)驗使實驗室的分析方法和檢測限具有權(quán)威的說明能力，以此作為運動員使用或誤用興奮劑的主要證據(jù)。如此，適用嚴格責任原則進行歸責可以被視作是公正的[23]，但沒有嚴格認證與評審的樣本分析前環(huán)節(jié)的諸多流程卻缺乏這種權(quán)威性，因而對于在分析前環(huán)節(jié)存在程序問題的藥檢陽性結(jié)果不能直接認定為3.2中所稱之事實，繼而對運動員適用嚴格責任也缺少合理性（見圖1）。

圖1 嚴格責任的適用Figure1 Application of Strict Liability Principle

5.2 對樣本采集階段程序規(guī)則的修正

樣本采集環(huán)節(jié)的程序困境不僅體現(xiàn)在規(guī)則，同時也表現(xiàn)在其制度的設計之中。一方面，適用于樣本分析前程序的ISTI其嚴格程度并不如ISL；另一方面，缺乏程序性制裁的ISTI規(guī)則無形增加了運動員的負擔。從前所述，更為完善的樣本采集程序并不會阻礙反興奮劑工作的開展，而會推動反興奮劑工作的專業(yè)性。一方面，其避免了對未使用興奮劑運動員的錯誤懲罰；另一方面，真正使用興奮劑的運動員也無法通過程序問題進行詭辯。

5.2.1 完善樣本采集階段的程序性制裁 程序性制裁應當被應用于樣本采集階段的程序流程，而反興奮劑機構(gòu)、第三方實體及其工作人員應當承擔違反程序的不利后果。但是，考慮到反興奮劑的目標，樣本采集階段的程序瑕疵應當加以區(qū)分，將可能影響樣本分析結(jié)果的程序流程納入程序性制裁的適用范圍之中，而將對樣本分析結(jié)果意義不大的程序流程排除于直接適用程序性制裁的范圍之內(nèi)，引入補正規(guī)則。在實際操作中，涉及工作人員身份、運動員權(quán)利告知等問題均應當視作可能影響樣本分析結(jié)果的程序規(guī)定。其中，工作人員是樣本采集的直接執(zhí)行者，未經(jīng)專業(yè)訓練或者與樣本采集主體之間不存在關聯(lián)的執(zhí)行者可能執(zhí)行影響樣本質(zhì)量的錯誤操作，將這些錯誤歸責于運動員是不適宜的；運動員權(quán)利告知和違規(guī)通知程序雖然對樣本本身的影響較小，但其是反興奮劑體系遵循文明發(fā)展和人權(quán)保護的體現(xiàn)，也應當作為WADC 尊重程序正義的具體內(nèi)容。此外，ISTI中有關樣本采集地點、隨行人員等規(guī)定也應當經(jīng)過程序性制裁的適用性甄別。這樣做的意義在于：（1）將未使用興奮劑的運動員可能承擔的不利風險控制于嚴密的程序監(jiān)控之下；（2）將仲裁階段的成本負擔分散于樣本分析前的各個環(huán)節(jié)之中，將事后的程序正義上升為事前的程序正義。

5.2.2 明確樣本采集階段的運動員權(quán)利 運動員在樣本采集階段的權(quán)利體現(xiàn)在WADC 及ISTI 的具體規(guī)定之中。運動員有申訴、舉行聽證會、上訴等事后程序性權(quán)利，而在事件過程中的及時救濟權(quán)利卻處于真空狀態(tài)。從前所述，這種單純將救濟置于事后程序的做法增加了運動員的程序風險。WADC2.3 為樣本采集階段提供了“正當理由”這一例外情形，雖然是實體性規(guī)定，但“正當理由”的援引必須結(jié)合ISTI規(guī)則及具體事實。運動員一旦獲得“正當理由”，2.3便成為其“拒絕”或“未完成”樣本采集的程序性依據(jù)。然而，2.3中“正當理由”缺少釋義，概念模糊且缺乏適用先例，從而欠缺實用性。但是，對其釋義既不宜過于寬泛，這樣有悖于反興奮劑的目的；亦不應太過狹隘，否則并不能有效保護運動員的救濟權(quán)?！罢斃碛伞睉斍泻仙鲜龀绦蛐灾撇玫臉藴剩允欠窨赡苡绊憳颖举|(zhì)量和樣本分析結(jié)果為限，在合目的的范圍之內(nèi)給予運動員應有的程序保障。

5.2.3 擴大WADC3.2的適用范圍 樣本分析前程序同樣可能影響樣本分析結(jié)果，相較于具有更為嚴格操作標準的實驗室標準，樣本分析前程序反而暴露出更多漏洞。因而，不合規(guī)范的樣本采集環(huán)節(jié)亦應成為可作推翻推定事實的理由之一。WADC3.2.2規(guī)定，當運動員或其他當事人對實驗室的分析方法等事項背離國際標準而產(chǎn)生的藥檢陽性結(jié)果予以抗辯時，由反興奮劑組織就標準的偏離不會影響樣本檢測結(jié)果承擔證明責任。將該規(guī)定的適用范圍從樣本分析環(huán)節(jié)擴大到包含樣本分析前的諸多環(huán)節(jié)有理可尋。首先，這一規(guī)定下的證明責任分配是基于反興奮劑組織就相關問題的專業(yè)性以及取證便利性的考慮，但在樣本分析前的諸多環(huán)節(jié)出現(xiàn)的程序流程瑕疵同樣可能對樣本分析結(jié)果產(chǎn)生影響，由這些瑕疵產(chǎn)生樣本質(zhì)量、樣本污染情況及其對樣本結(jié)果的影響程度等問題對于運動員而言同樣難以取證；其次，樣本分析前環(huán)節(jié)的程序瑕疵不應歸責于運動員，反興奮劑組織才是整個程序流程的主導者，也是可能的程序破壞者；最后，將3.2.2 的適用范圍擴大到樣本分析前環(huán)節(jié)是對程序性制裁的回應，合理的程序權(quán)利分配才能夠引導反興奮劑工作朝著更加公平和效率的方向進步。