茹軼

摘 要：“毒樹之果”規(guī)則起源于美國(guó)，是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展與延伸。本質(zhì)上，“毒樹之果”具有非法證據(jù)屬性，本應(yīng)被排除，但是學(xué)界普遍承認(rèn)四種“毒樹之果”可被采用的例外情形。我國(guó)立法上無明確關(guān)于“毒樹之果”的規(guī)定，理論與實(shí)踐對(duì)此做法不一。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國(guó)國(guó)情，適應(yīng)國(guó)家法治需求，在對(duì)待“毒樹之果”的態(tài)度應(yīng)是原則上采納，例外情況排除，最大程度保障人權(quán)與法治的統(tǒng)一，程序與實(shí)體的統(tǒng)一，效率與公正的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：毒樹之果;非法證據(jù);程序;實(shí)體

“毒樹之果”于大眾而言是個(gè)既陌生又熟悉的概念，陌生在于我國(guó)并無“毒樹之果”的相關(guān)規(guī)定，熟悉在于其實(shí)為非法證據(jù)排除規(guī)則的一個(gè)衍生概念。非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)于我國(guó)刑事司法的進(jìn)步以及國(guó)家法治水平的提高均有著不容小覷的推進(jìn)作用。隨著我國(guó)不斷推進(jìn)的司法改革，學(xué)習(xí)域外關(guān)于“毒樹之果”理論已形成的比較完整的理論體系和實(shí)踐操作方法，確立和落實(shí)“毒樹之果”規(guī)則對(duì)我國(guó)司法體制有一定積極意義。

一、“毒樹之果”規(guī)則的概述

相對(duì)于我國(guó)刑事法律制度而言，“毒樹之果”是個(gè)地地道道的舶來品，也是個(gè)十分形象的比喻，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)以非法取得的刑事證據(jù)為線索而獲取的其他非法證據(jù)?！岸緲渲庇蓛刹糠纸M成，即“毒樹”與“毒果”?！岸緲洹奔磦刹闄C(jī)關(guān)在第一步非法取得的刑事證據(jù)，“毒果”則指以毒樹為線索獲取的其他非法證據(jù)?！岸緲渲本唧w包括五類：第一，以非法取得的證據(jù)為線索而獲取的其他證據(jù);第二，因非法行為而間接獲取的其他證據(jù);第三，因違法收集證據(jù)而產(chǎn)生的其他證據(jù);第四，以非法取得的證據(jù)為誘餌而獲取的其他證據(jù);第五，非法取得口供后再次訊問獲得的口供。[2]樹干有毒，所結(jié)果實(shí)或多或少帶有點(diǎn)毒性，而該果實(shí)是否真的具有毒性，其與生俱來的毒性是否影響其食用，正是刑法學(xué)界所探討的問題。“毒樹之果”理論即是對(duì)“毒果”予舍予求的規(guī)范。

“毒樹之果”理論起源于1920年美國(guó)西爾弗索恩木材公司訴美利堅(jiān)合眾國(guó)案。該案中，聯(lián)邦偵查人員以非法手段扣留了被告人的書籍和相關(guān)記錄，但在被告人獲批法院歸還指令后，刑偵人員將這些物品進(jìn)行拍攝后才予以歸還。并且在其后的審判中，控方根據(jù)照片要求法院對(duì)這些物品簽發(fā)傳票。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官認(rèn)為以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無效的，因而否定了依據(jù)傳票獲得的證據(jù)。其后美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1960年正式確立了“毒樹之果”規(guī)則，即美國(guó)聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)違反美國(guó)憲法規(guī)定取得的證據(jù)材料在審判中不具有證明力。[10]

結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，“毒樹之果”理論與非法證據(jù)排除規(guī)則有著密不可分的關(guān)系，實(shí)則是非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中進(jìn)一步演化而來的。“毒樹之果”理論不僅排除以違法手段直接取得的證據(jù)，更是否定由此證據(jù)派生的其他證據(jù)的合法性，將證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與合法性之間的關(guān)系彰顯無余。非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷是排除在刑事偵查活動(dòng)中收集到的所有非法證據(jù)，而“毒樹之果”理論正是突顯了這一本質(zhì)。

二、域外“毒樹之果”可以“食用”的例外

盡管域外許多國(guó)家或者地區(qū)確立了“毒樹之果”規(guī)則，但涉及到具體操作問題，觀點(diǎn)、做法不盡相同。在英美法系國(guó)家，“毒樹之果”的起源地美國(guó)最早堅(jiān)持非法取得的刑事證據(jù)不可采，而通過該證據(jù)收集到的其他證據(jù)理應(yīng)也被排除，但其后在司法判例中也逐漸形成了一系列的“毒樹之果”例外規(guī)則。英國(guó)在刑事訴訟程序中則采取“砍毒樹而食其果”的原則，即“毒樹之果”若符合證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的要求，則依然被納入證據(jù)體系。在大陸法系國(guó)家，日本將“毒樹之果”理論引入本土?xí)r“取其精華、取其糟粕”，雖重視其在程序法中的積極意義，但結(jié)合本國(guó)法制情況，僅采納了部分的“毒樹之果”排除規(guī)則。而以下四種情況在域外普遍被認(rèn)為是“毒樹之果”的例外，可以在訴訟活動(dòng)中作為證據(jù)使用。

（一）違法與合法并存——證據(jù)存在必然性

“毒樹之果”理論強(qiáng)調(diào)毒樹與毒果之間的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而影響毒果的合法性。但若所結(jié)之果與毒樹沒有關(guān)系，該果實(shí)自然非毒樹之果。我們不能因?yàn)橐豢脴溆卸?，就拋棄整個(gè)樹林里所有樹上的果實(shí)。[11]例如，警方接到受害人家屬的報(bào)案，得知受害人被綁架在城郊的一座工廠內(nèi)。于是警察非法搜查了被告人的房間，通過被告人留在屋內(nèi)的一張綁架計(jì)劃，知曉了工廠的位置，而警察所獲得的載有工廠位置的書證即是“毒樹之果”。但與此同時(shí)另一批警察已經(jīng)根據(jù)報(bào)案信息逐一搜查城郊的每一座工廠。按常理可知，該批警察經(jīng)過漫長(zhǎng)的搜捕行動(dòng)后同樣也能夠發(fā)現(xiàn)并逮捕被告人。該案中違法的毒樹之果與合法的搜捕同時(shí)并存，即使警察不非法搜查被告人的房間，被告人所在的位置也必然會(huì)被發(fā)現(xiàn)，此時(shí)的證據(jù)存在必然性。

（二）違法被合法抵消——出現(xiàn)了合法證據(jù)

在偵查機(jī)關(guān)實(shí)施非法取證之后，因被告人的自發(fā)行為而中斷了初始證據(jù)的違法性，進(jìn)而不再污染其后所獲取的他證。被告人出于自發(fā)而實(shí)施的行為切斷了原本的非法行為與其后取得的他證之間的牽連，[12]猶如該果實(shí)是在毒樹上嫁接的其他健康枝干所生長(zhǎng)出來的。例如，被告人被警方非法逮捕后，在非自愿的情況下做出了一些供述，其后被釋放。被告人回到家中，父母在了解情況后勸導(dǎo)其主動(dòng)向警方投案自首，以期能夠減輕刑罰。經(jīng)過數(shù)天的深思熟慮，被告人主動(dòng)向警方自首，并供述了一些在非法逮捕時(shí)未告知警方的情節(jié)。該案中，被告人最初的供述是“毒樹之果”，而其被釋放之后主動(dòng)自首時(shí)所作供述亦可被認(rèn)為是“毒樹之果”，假使不存在初始的非法逮捕則不會(huì)有被告人主動(dòng)投案并作出供述的行為。但因其投案的自發(fā)性切斷了非法逮捕與供述之間的牽連，從而切斷了其中的影響因素。

（三）違法證據(jù)被替代——證據(jù)出現(xiàn)新來源

雖然偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了非法取證行為，但其后所獲得的其他證據(jù)是通過另外的獨(dú)立來源取得的，而非依靠前述的非法證據(jù)為線索獲得。例如，警察先是非法搜查了被告人的房屋，根據(jù)屋內(nèi)的一張地圖獲悉了被告人的各個(gè)藏毒點(diǎn)。則警察根據(jù)地圖找到的藏毒窩點(diǎn)即“毒樹之果”。但其后被告的共犯主動(dòng)投案自首，向警方供述了隱藏毒品的全部窩點(diǎn)。該案中，偵查人員對(duì)于窩點(diǎn)位置的獲取出現(xiàn)了其他的獨(dú)立渠道，并非單純因?yàn)榉欠ㄋ巡椴奴@取，亦排除適用“毒樹之果”規(guī)則。[2]

（四）特殊證據(jù)完善——“毒樹之果”被脫毒

物證、書證具有天然的不可替代性，若不采納以非法證據(jù)為線索取得的書證、物證，則難以找到其他的書證、物證來反映事物的真實(shí)情況。但若采納，便直接違反了“毒樹之果”規(guī)則，顯屬不當(dāng)。因此，有必要對(duì)間接取得的物證、書證進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)、完善，把受污染的毒果徹底地“清洗消毒”，“脫毒”后的證據(jù)即可以被利用。[6]

此外，裁判者對(duì)“毒果”的取舍享有一定的自由裁量權(quán)。以非法自白為例，對(duì)于非法自白的取舍不僅是自白本身取舍的問題，還涉及到其派生證據(jù)——“毒樹之果”的取舍問題。由于取供方法的復(fù)雜性和可變性，決定了非法自白取舍的靈活性，從而導(dǎo)致了非法自白取舍規(guī)則的不確定性。對(duì)非法自白在法律或者判例中以排除原則或者采納原則來規(guī)制并不符合實(shí)際。即便在較為強(qiáng)調(diào)程序正義的美國(guó)，也未形成一個(gè)明確具體的處理標(biāo)準(zhǔn)。[4]因此在英美等國(guó)，法官在實(shí)踐操作中可以根據(jù)案件的具體情況行使其自由裁量的權(quán)利，由其決定是采納該非法自白還是排除該非法自白。

三、中國(guó)如何借鑒“毒樹之果”規(guī)則的思考

“毒樹之果”如何取舍本質(zhì)上是實(shí)體正義與程序正義孰重孰輕的問題。在刑事訴訟中，實(shí)體正義與程序正義的統(tǒng)一是立法者追求的理想狀態(tài)，而“毒樹之果”的存在打破了二者的平衡。[3]在“三性論”引導(dǎo)下的證據(jù)屬性表明，證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，而“毒樹之果”正是違反了合法性這一條件才被排除在證據(jù)體系之外?！岸緲渲笔怯煞欠ㄈ〉玫淖C據(jù)或者線索所派生出來的證據(jù)，換言之，“毒樹之果”已是違法取證的結(jié)果。而程序正義恰恰禁止違法取證，若是嚴(yán)格依照程序正義的要求，“毒樹之果”的違法性使其所得證據(jù)不具有證據(jù)能力?；诔绦蛘x，我們理應(yīng)要求否定“毒樹之果”的證據(jù)能力。然而實(shí)體正義認(rèn)為確保實(shí)體事實(shí)的真實(shí)性是刑事訴訟的根本目的，舍棄這些真實(shí)的證據(jù)，可能會(huì)造成案件處理的結(jié)果不符合客觀實(shí)際，給社會(huì)秩序造成一定的損害。[3]我們不得不承認(rèn)“毒樹之果”已然體現(xiàn)了證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性，即使“毒樹之果”是通過非法逮捕、搜查、訊問等不正當(dāng)手段得來的，我們依然不可否認(rèn)絕大多數(shù)的“毒樹之果”向我們展現(xiàn)了案件真實(shí)的一面。取證程序的違法性并不能表明其不是客觀存在的事物，也不必然影響被收集的證據(jù)材料本身的真實(shí)屬性，亦或是損害了證據(jù)材料本身原有的證據(jù)能力。

基于各國(guó)相異的法律制度，不同的刑事訴訟價(jià)值取向，我們不能完全照搬照抄西方國(guó)家的“毒樹之果”規(guī)則，而是要根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況規(guī)定立法。在西方國(guó)家，例如美國(guó)，其普遍接受的觀點(diǎn)是“先有程序再有實(shí)體，若是程序不公正必然導(dǎo)致實(shí)體不公正”。因此這些國(guó)家高度重視程序正義，往往堅(jiān)持的是程序優(yōu)先原則。加之他們認(rèn)為國(guó)家、政府是為公民服務(wù)的，公民個(gè)人的利益凌駕于國(guó)家利益、社會(huì)利益之上，因此當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)對(duì)于偵查機(jī)關(guān)實(shí)施不合法的行為侵害公民的基本權(quán)益的現(xiàn)象是零容忍的。這些觀念體現(xiàn)在對(duì)“毒樹之果”的取舍上，便是否定了“毒樹之果”的證據(jù)能力。但就我國(guó)而言，國(guó)民對(duì)政府抱有較強(qiáng)的信任感和依賴感，同時(shí)寄予了極大的期望，寧可犧牲部分的個(gè)體自由以換取政府的有力保障，因此形成了“重實(shí)體，輕程序”，以追求實(shí)體正義為終極目標(biāo)的法律傳統(tǒng)。并且，基于我國(guó)犯罪率高居不下的現(xiàn)狀，如果嚴(yán)格依照程序正義排除所有的非法證據(jù)，將會(huì)放走一大批嚴(yán)重危害國(guó)家安全與社會(huì)安全的犯罪分子。這些犯罪分子可能會(huì)因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)法律中可鉆的空子而愈發(fā)猖狂作案，給民眾的生活帶來更大的安全隱患。因此對(duì)非法證據(jù)一律排除并不符合我國(guó)國(guó)情。

政府守法、政府克制是法治國(guó)家的前提。政府不遵守自己所制定的法律，長(zhǎng)此以往，可能會(huì)帶來公眾信任的危機(jī)。[13]對(duì)于“毒樹之果”的取舍問題，我國(guó)刑法、刑事訴訟法、相關(guān)司法解釋及其他法律規(guī)定均未對(duì)此作出明確規(guī)定，換言之，“毒樹之果”在我國(guó)刑事訴訟立法上尚是一片空白。雖然我們反對(duì)非法取證，反對(duì)刑訊逼供，但是“毒樹之果”在我國(guó)的刑事訴訟司法實(shí)踐中卻是大量存在的。通過上述對(duì)“毒樹之果”規(guī)則的含義、內(nèi)容以及它的優(yōu)勢(shì)等的介紹，我們可以看到，“毒樹之果”規(guī)則的確立和發(fā)展是有其歷史必然性的，是符合現(xiàn)代法治發(fā)展趨勢(shì)的，故國(guó)外關(guān)于“毒樹之果”的規(guī)則確實(shí)存有科學(xué)可行的借鑒意義。

而在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于“毒樹之果”的原始證據(jù)或派生證據(jù)往往是不假思索地采納，鮮有人去質(zhì)疑其合法性或正當(dāng)性，而這并不是危言聳聽或是毫無根據(jù)的，因?yàn)椤岸緲渲钡墨@得和非法證據(jù)排除規(guī)則中證據(jù)的獲得在程序上是有所區(qū)別的，亦即“毒樹之果”的獲得完全可能在程序上是合法的。立足國(guó)情，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)參考世界先進(jìn)法律制度國(guó)家的演變歷程與趨勢(shì)，借鑒西方國(guó)家的做法，我國(guó)立法也應(yīng)對(duì)“毒樹之果”的證據(jù)能力作出明確規(guī)定，對(duì)其保持采納加例外的態(tài)度，即原則上應(yīng)該采納，但是在某些特殊情形下則可以限制性地排除“毒樹之果”的法律效力。即如果“毒樹之果”的取證程序沒有阻礙人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)并且有利于客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)采納;倘若所違反的程序直接地、嚴(yán)重地侵害人權(quán)，則應(yīng)當(dāng)排除。準(zhǔn)此以言，該做法在最大程度保證實(shí)體正義得到實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，盡量避免單純追求實(shí)體正義而忽視了程序正義的現(xiàn)象。唯此，才既能有效地打擊犯罪，又能保障公民的人權(quán);既維護(hù)程序公正，又保護(hù)實(shí)體公正，做到效率和公平的和諧統(tǒng)一。

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[12]楊宇冠：《法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年版，第72頁(yè)。

[13][美]弗洛伊德·菲尼、岳禮玲譯：《美國(guó)刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》，中國(guó)法制出版社，2006年5月版，第156頁(yè)。