巢 志 雄

一般觀念認(rèn)為，民事訴訟法是非常重視形式主義的法律部門，而形式主義的另一面含義即為程序的“確定性”(1)[德]赫爾曼·康特洛維茨著，雷磊譯：《為法學(xué)而斗爭·法的定義》，北京：中國法制出版社，2011年，第152頁。。兩大法系的主要國家均通過民事訴訟法典的形式，對本國的民事訴訟程序作出了明確的、統(tǒng)一的規(guī)定。如同張衛(wèi)平教授所言：“民事訴訟法典是民事訴訟規(guī)范的基本文本。”(2)丁啟明譯：《德國民事訴訟法》“總序”，廈門：廈門大學(xué)出版社，2016年。成文法國家的民事訴訟法典化成就自不必多言，例如《法國民事訴訟法典》編列至第1507條(3)羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，北京：法律出版社，2008年。,《德國民事訴訟法典》編列至第1109條(4)丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門:廈門大學(xué)出版社，2016年。,《意大利民事訴訟法典》編列至第840條(5)白綸、李一嫻譯：《意大利民事訴訟法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年。,《日本民事訴訟法典》編列至第405條(6)曹云吉譯：《日本民事訴訟法典》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2017年。。盡管法條的編號并不完全等同其數(shù)量，其中多有增補(bǔ)條文或刪減空余，但是基本能體現(xiàn)其民事訴訟程序規(guī)范之規(guī)模和精細(xì)化程度。而判例法國家對民事訴訟法典化的追求也不可小覷，例如美國聯(lián)邦和各州有著紛繁復(fù)雜、體量龐大的程序規(guī)范。最知名的判例法國家民事訴訟法典是《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則(FRCP)》，目前編列至第1103條(7)陳界融譯著：《〈美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)〉譯析》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年。。

不過，法院實(shí)踐中的民事訴訟程序卻往往會“溢出”法典的范圍。學(xué)者在從事本國民事訴訟研究時，經(jīng)常研究司法判例中出現(xiàn)的程序新規(guī)范，或者習(xí)慣性地援引司法判例來充當(dāng)學(xué)說新觀點(diǎn)的注腳(8)日本學(xué)者將概念法學(xué)式的民訴法研究發(fā)揮到極致，除了對法條進(jìn)行法解釋學(xué)工作外，日本民訴法學(xué)者對判例的評注也是極為重視的。參見[日]高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，北京：法律出版社，2003年，第665頁。此外，日本民訴法學(xué)研究也非常重視判例的遴選和出版工作，知名學(xué)者都會親自參與其中，例如[日]高橋宏志、高田裕成、畑瑞穗：《民事訴訟法判例百選(第5版)》，有斐閣，2015年。法國民訴法研究也極為重視判例，參見巢志雄：《法國第三人撤銷之訴研究——兼論我國新民訴法第56條第3款的完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。。成文法的程序規(guī)范當(dāng)然是“研究的焦點(diǎn)”，但絕非民事訴訟“研究的終點(diǎn)”(9)[美]克里斯蒂娜·L.孔茲等著，趙保慶譯：《法律研究的程序》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第384頁。。此種學(xué)術(shù)研究觀念于我國民事司法實(shí)踐和民事訴訟法學(xué)殊有助益。本文擬以近年來民事審判中的“測謊”為例，分析我國民事訴訟程序的規(guī)范生成與自我調(diào)適，并對案例研究的方法提出一些看法。

一、“叛師”現(xiàn)象：司法實(shí)踐與法條的非一致性

法官如何對待法條？這是近現(xiàn)代法學(xué)理論和法學(xué)方法的核心問題。它涉及國家司法制度的結(jié)構(gòu)問題，特別是司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系問題。孟德斯鳩提出的三權(quán)分立、權(quán)力制衡被認(rèn)為是現(xiàn)代法治國家的基石。在孟德斯鳩的觀念里，法官/司法權(quán)是法條/立法者的仆人，法官的工作無非是對著法條文本“照本宣科(la bouche qui prononce les paroles de la loi) ”。孟德斯鳩甚至把法官視為一種“無生命力的存在(êtres inanimés)”，直指法官的“無自主性”職業(yè)特征(10)Montesquieu, De L'esprit Des Lois, Tome 1, Londres, 1772, p.200.。同時代的意大利法學(xué)家切薩雷·貝卡利亞也持相同觀點(diǎn)，認(rèn)為“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”(11)[意]貝卡利亞著，黃風(fēng)譯：《論犯罪與刑罰》，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第13頁。。在這一時代(18世紀(jì)中后期)，三段論式的邏輯推理是司法過程性質(zhì)的最經(jīng)典論述，即大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。

19世紀(jì)盛行于德國的概念法學(xué)更是將上述關(guān)于法官和司法過程性質(zhì)的經(jīng)典敘事推向了極致。概念法學(xué)視法律為一套抽象的概念體系，它不僅能“指示概念在整個體系中應(yīng)有的位置，也能將具體的案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下”(12)[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第43，44—45頁。。作為歷史法學(xué)派巨擘薩維尼的學(xué)生，普赫塔(Puchta)以歷史法學(xué)后繼者的姿態(tài)引領(lǐng)了19世紀(jì)古典概念法學(xué)的興起，其學(xué)術(shù)目的在于擺脫歷史法學(xué)與生俱來的不確定性，學(xué)術(shù)進(jìn)路是將立法權(quán)絕對壟斷于法學(xué)家之手，并以法教義學(xué)/釋義學(xué)作為學(xué)術(shù)手段，進(jìn)一步固化了法官的“仆從”地位(13)[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥譯：《近代私法史》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第386，386頁。。

不過，以耶林為代表的德國法學(xué)家對概念法學(xué)提出了激烈批評。耶林是早期概念法學(xué)的積極支持者，但是他很快發(fā)現(xiàn)這種所謂的“建構(gòu)性法學(xué)”實(shí)質(zhì)上是一種“顛倒之方法”(14)[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥譯：《近代私法史》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第386，386頁。，“由概念推導(dǎo)出定理與裁判”的裁判方法根本不符合司法裁判規(guī)律，也不是一種恰當(dāng)?shù)姆沙砷L機(jī)制。恩吉施于1957年的著作中主張“法學(xué)不可能構(gòu)成像數(shù)學(xué)，或其他可精確計算的科學(xué)那樣嚴(yán)格的公理式體系”。埃塞爾進(jìn)一步主張法律是由法典之“封閉的體系”與判例之“開放的體系”共同構(gòu)成，“判例法”正在形成并鞏固，逐漸承擔(dān)起構(gòu)筑法律體系的功能(15)[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第43，44—45頁。。

司法實(shí)踐對待法條的態(tài)度呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)。盡管在絕大多數(shù)情況下，司法實(shí)踐仍與法條保持一致，但是在確有必要時，法官不再是法條“仆從”，司法實(shí)踐會出現(xiàn)與法條的“非一致性”現(xiàn)象。借用學(xué)術(shù)史的概念，這是“叛師”。于學(xué)術(shù)而言，“叛師”是一種傳承和發(fā)展(16)“傳承背后最本質(zhì)的一點(diǎn)，是要有一點(diǎn)叛師的精神，而叛師是需要有自信的?！币娏簯c寅、鄭振滿、陳春聲等：《學(xué)術(shù)共同體》，《開放時代》2016年第4期。；于法律而言，“叛師”是一種制度生成的路徑。司法判決確立的法規(guī)范，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它在規(guī)范層面的正統(tǒng)性(17)[日]田中成明著，郝振江譯：《現(xiàn)代社會與審判：民事訴訟的地位和作用》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第247頁。。

近年來，我國民事司法實(shí)踐中生成的程序規(guī)則，與我國民事訴訟立法和司法解釋相比，已經(jīng)出現(xiàn)較為明顯的“不一致”現(xiàn)象。這種“不一致”現(xiàn)象并不能簡單地用“違反法律規(guī)定”“缺乏法律依據(jù)”等話語予以評價，其實(shí)質(zhì)是民事訴訟程序的規(guī)范生成與自我調(diào)適。例如，我國民事司法實(shí)踐對“訴權(quán)合同”形成了具有一定體系性的程序規(guī)范，包括訴權(quán)合同的合法性審查、訴權(quán)處分的形式要件、訴權(quán)處分范圍的解釋方法等(18)巢志雄：《民事訴權(quán)合同研究——兼論我國司法裁判經(jīng)驗(yàn)對法學(xué)理論發(fā)展的影響》，《法學(xué)家》2017年第1期。。再如，我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的發(fā)展主要受益于司法判例，而非立法者的創(chuàng)設(shè)。在2013年民訴法修訂第13條第1款“誠實(shí)信用原則”之前，我國民事司法實(shí)踐就在裁判理由中直接提出“民事訴訟誠實(shí)信用原則”作為評價當(dāng)事人訴訟行為之效力的法律依據(jù)。我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的具體內(nèi)容、類型化適用、創(chuàng)設(shè)其他程序規(guī)范等法律發(fā)展現(xiàn)象，與我國民訴法第13條第1款的立法內(nèi)容幾乎沒有實(shí)質(zhì)關(guān)系。這些程序規(guī)范的生成和發(fā)展，主要是基于司法裁判經(jīng)驗(yàn)的知識累積(19)巢志雄：《我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的適用現(xiàn)象、問題與完善——兼以法國民事訴訟的理論爭論與實(shí)務(wù)判例為參照》，《比較法研究》2015年第3期。。近年來，我國民事審判實(shí)踐中的“測謊”，也出現(xiàn)了極為相似的判例生成程序規(guī)范現(xiàn)象。

二、“孤島”實(shí)踐：民事訴訟中的測謊

測謊證據(jù)在我國民事審判中的“合法化”經(jīng)歷了反復(fù)的爭議。測謊證據(jù)是一種概率證據(jù)，據(jù)一篇中文文獻(xiàn)介紹：測謊儀的平均敏感度為0.76，平均特異性為0.63(20)劉淑環(huán)：《測謊證據(jù)的概率分析——測謊儀真能測出謊言嗎？》，《數(shù)理統(tǒng)計與管理》2003年第3期。。測謊儀的敏感度是指已知被測者在確實(shí)說謊情況下，測謊儀也判定其說謊的概率，即說謊者有76%的概率會被測出。測謊儀的特異性是指被測者在說了真話的情況下，測謊儀也判定其說真話的概率，即老實(shí)人有63%的概率會被測出。與DNA親子關(guān)系鑒定的極高準(zhǔn)確率相比，測謊證據(jù)的準(zhǔn)確率數(shù)據(jù)指標(biāo)確實(shí)存在一定誤差。一些學(xué)者因此主張：在我國現(xiàn)行的民事審判過程中，還不宜引入測謊結(jié)論(21)持否定觀點(diǎn)的學(xué)者有吳丹紅：《民事訴訟中的測謊——基于證據(jù)法角度的分析》，《中外法學(xué)》2008年第6期；葉自強(qiáng)：《心理測試結(jié)論中有效與無證據(jù)資格的沖突》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期；陳甦：《民事訴訟中不宜運(yùn)用測謊術(shù)》，《人民法院報》2007年5月17日第5版；劉淑環(huán)：《測謊證據(jù)的概率分析——測謊儀真能測出謊言嗎？》，《數(shù)理統(tǒng)計與管理》2003年第3期。。但是，另一些學(xué)者認(rèn)為測謊結(jié)論可以在民事審判中“證據(jù)化”使用，證據(jù)體系的與時俱進(jìn)是不可回避的趨勢(22)持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者有湯鳴：《民事訴訟中的測謊問題——以41個案例為樣本的分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2010年第5期；羅飛云：《論民事訴訟中的測謊》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期；邵劭：《論測謊程序中被測人之同意》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期；徐昀：《情態(tài)證據(jù)排除論——以測謊證據(jù)為比較視角》，《河北法學(xué)》2014年第12期。。

1999年最高人民檢察院在《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》中也否定了測謊結(jié)論的證據(jù)能力。該批復(fù)明確指出:“人民檢察院辦理案件，可以使用CPS多道心理測試鑒定結(jié)論幫助審查、判斷證據(jù)，但不能將CPS多道心理測試鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用?！?23)最高人民檢察院《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》，高檢發(fā)研字〔1999〕12號。不過，來自刑事審判實(shí)務(wù)界和理論界的不同聲音始終不斷，其中不乏來自身居要職的大法官聲音(24)沈德詠、何艷芳：《測謊結(jié)論在刑事訴訟中的運(yùn)用》，《政法論壇》2009年第1期。其他學(xué)者的不同意見，參見蔣石平：《測謊技術(shù)法律問題透析》，《法學(xué)評論》2006年第1期。。除上述批復(fù)外，我國民事訴訟和刑事訴訟的立法和司法解釋再未就“測謊”結(jié)論做出任何規(guī)定。

反觀我國民事審判實(shí)踐，“測謊”的司法運(yùn)用呈現(xiàn)出別樣繁榮的景觀。筆者通過威科先行法律信息庫檢索發(fā)現(xiàn)，從2001年至今，民事訴訟中涉及“測謊”的案例多達(dá)4 410件(25)威科先行法律信息庫，http://law.wkinfo.com.cn/，登陸日期：2018年11月1日。同時，筆者也使用北大法寶數(shù)據(jù)庫進(jìn)行同步檢索，得出的數(shù)據(jù)是基本一致的。此外，法官根據(jù)其辦案經(jīng)驗(yàn)撰寫的論文和各種法制新聞報道也充分證明了這一點(diǎn)。參見楊誠：《在非議中成長：論測謊在民商事訴訟中的運(yùn)用》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/803838.shtml，登錄時間：2018年11月16日；《勞動爭議雙方各執(zhí)一詞 法院用測謊技術(shù)查明事實(shí)》，http://sh.sina.com.cn/news/s/2015-01-17/detail-iawzunex9089004.shtml，登錄時間：2018年11月16日；《各法院用測謊儀斷案 幾乎全關(guān)聯(lián)民間借貸》，http://minsheng.youth.cn/mspf/201302/t20130211_2874516.htm，登錄時間：2018年11月16日。。從年度分布來看，近年來民事審判中的“測謊”實(shí)踐呈現(xiàn)快速上升趨勢。

圖1 民事審判涉及“測謊”的案件數(shù)量圖

在上述4 410份涉及“測謊”的民事裁判文書中，本文遴選了59份判決書作為研究樣本。遴選的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，裁判日期為2015年至今，即“近年來”的時間標(biāo)準(zhǔn)；第二，裁判文書對測謊的程序問題做出了專門論述，即“規(guī)范論述”的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)；第三，對測謊涉及的多種程序問題做了盡可能全面的均衡分布，避免針對同一問題、同一裁判觀點(diǎn)的無意義堆積，即“全覆蓋”的均衡標(biāo)準(zhǔn)。筆者發(fā)現(xiàn)，在遴選后的59份裁判文書中，我國民事審判對測謊的合法性、測謊的提出主體、測謊的進(jìn)行形式、測謊的契約化、證明責(zé)任、證明妨礙、測謊意見的采信方式等一系列問題均有了為數(shù)不少的裁判實(shí)踐。但是，這些裁判實(shí)踐呈現(xiàn)出“孤島化”的特征。分述如下：

(一)對測謊合法性的猶豫

測謊的合法性是法官在民事審判中必須面對的首要問題。在所有4 410份裁判文書中，從比例來看，測謊合法性的否定性觀點(diǎn)占了相對多數(shù)。法官最常用的裁判理由是：“測謊結(jié)論并非法定的證據(jù)種類，不能作為定案依據(jù)”，因此，“對XX(當(dāng)事人)的測謊申請不予準(zhǔn)許”。例如，在谷文政與夏寶明、郭玉榮民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)為：“被告夏寶明申請進(jìn)行測謊，谷文政不同意測謊，因?yàn)闇y謊結(jié)果并非法定的證據(jù)種類，不能作為定案依據(jù)，故對被告夏寶明的申請不予準(zhǔn)許?！盵(2018)冀0702民初395號]在林江安與裴富強(qiáng)、孫妮妮民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)為：“被告方在庭審結(jié)束后，向本院提出要求對原告進(jìn)行測謊鑒定的申請，因測謊鑒定并不能作為證明案件事實(shí)的有效證據(jù)，故不予同意該申請?！盵(2017)蘇0411民初7363號]

然而，在另一些案件中，法院完全認(rèn)同測謊的合法性，將測謊結(jié)論作為案件的關(guān)鍵證據(jù)，甚至主動、積極地對測謊程序進(jìn)行釋明。例如，在高振全與甘元軍、甘元香民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院再審裁定認(rèn)為：“二審法院為查明事實(shí)，向高振全釋明是否要求對涉案實(shí)際交付的60萬元及雙方是否存在60萬元的借貸關(guān)系進(jìn)行測謊，此釋明并不違反法律規(guī)定?！盵(2018)蘇08民申84號]在周飛與黃保程等民間借貸糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定認(rèn)為：“本案三方當(dāng)事人均向二審法院提出測謊鑒定的申請，并均表示愿意以測謊鑒定的結(jié)論作為認(rèn)定本案事實(shí)的主要依據(jù)。在此情況下，二審法院依法委托中國人民公安大學(xué)公安學(xué)研究所心理測試中心所進(jìn)行心理測試程序合法?！盵(2015)蘇審三民申字第00632號]在以上兩個判例中，法院均明確認(rèn)同“測謊”這一訴訟行為的合法性。

在孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)為：“二審中上訴人和被上訴人就被上訴人是否實(shí)際出借2016年8月26日借條和2017年1月26日借條上載明的借款進(jìn)行測謊并同意將測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)，中國人民公安大學(xué)公大(心)測字〔2018〕第013號心理測試報告測試結(jié)果載明：經(jīng)測試，未檢測到孫愛國、葛曉軍記憶中存在孫愛國將2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元實(shí)際交付給葛曉軍的相關(guān)信息，故本院認(rèn)定孫愛國并未實(shí)際出借2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元?！盵(2017)蘇08民終3069號]法院依據(jù)測謊報告的內(nèi)容對案件事實(shí)做出了認(rèn)定。

此外，有一個值得注意的現(xiàn)象：在法官不同意測謊的案件中，大量裁判文書存在以必要性敘述替代合法性敘述現(xiàn)象，從而回避了合法性之爭。例如，在李紅玉、羅孝群股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，廣州市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)足以認(rèn)定本案事實(shí)，羅孝群是否出庭及是否對其進(jìn)行測謊鑒定對本案的處理并無實(shí)質(zhì)影響，該申請本院不予準(zhǔn)許?！盵(2017)粵01民終15203號]

基于概括性的觀察而言，我國民事審判對測謊合法性的判定具有明顯的“個案化”傾向，即法官根據(jù)個案的審理情況做出是否同意測謊的決定，然后根據(jù)法官個體化的“經(jīng)驗(yàn)法則”來描述測謊合法與不合法的理由，或者直接回避合法性問題。我們不禁思考，程序規(guī)范的合法性問題交由法官根據(jù)個案審理情況來判定，這對于民事訴訟法的實(shí)施意味著什么。

(二)測謊的提出主體

測謊申請一般由當(dāng)事人提出，但是法官有時也會根據(jù)案件審理的需要，主動對本案當(dāng)事人提出測謊的建議。前述高振全與甘元軍、甘元香民間借貸糾紛案即是如此，再舉三例：

在吳文蔚與蕢國波民間借貸糾紛案中，寧波市海曙區(qū)人民法院一審合議庭“建議測謊”，并“就委托相關(guān)部門進(jìn)行的測謊結(jié)論是否作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)分別征詢了各當(dāng)事人的意見”。浙江省高級人民法院在再審裁定中贊成一審做法，認(rèn)為：“根據(jù)寧波市檢察院心理測試報告，測試結(jié)果是……故原審法院結(jié)合各方當(dāng)事人提供的證據(jù)、證人證言及當(dāng)事人的陳述，并依據(jù)民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，綜合認(rèn)定……并無不當(dāng)?！盵(2016)浙民申987號]該案一審主動建議當(dāng)事人測謊，該案二審、再審法院均認(rèn)同這一司法做法，并且將測謊意見作為查明案件事實(shí)的依據(jù)之一。

在黃麗娟與張德榮、鐘婉冰民間借貸糾紛案中，東莞市第一人民法院一審合議庭認(rèn)為：“由于本案存在多處疑點(diǎn)，本院對原被告的借款事實(shí)進(jìn)行測謊?！盵(2017)粵1971民初26753號]在李廣嶺與市中區(qū)國民水產(chǎn)經(jīng)營部等買賣合同糾紛案中，濟(jì)南市中級人民法院二審合議庭“向雙方詢問是否就本案事實(shí)申請測謊，雙方當(dāng)庭都表示申請測謊，并同意將測謊結(jié)果作為本案的定案依據(jù)”[(2018)魯01民終3731號]。可見，法院主動提出測謊，已經(jīng)是我國民事司法中的日?；瘜?shí)踐。

在上述民事審判實(shí)踐中，合議庭依職權(quán)主動釋明測謊程序，并建議當(dāng)事人進(jìn)行測謊，以查明本案基本事實(shí)。在所有民事裁判文書中，這種做法并不多見。

(三)測謊對象

在法官同意進(jìn)行測謊的民事審判中，絕大多數(shù)是以雙方當(dāng)事人作為測謊對象的。但是，在特定情況下，法官也同意僅對單方當(dāng)事人進(jìn)行測謊，并且采信了測謊結(jié)論。例如，在陳宜安與王利民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人均申請進(jìn)行測謊鑒定，并同意將測謊結(jié)論作為本案定案依據(jù)以及測謊費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。后上訴人陳宜安無故未支付測試費(fèi)用亦未到場接受測謊鑒定，該測試中心對被上訴人王利進(jìn)行了單方測試……結(jié)合被上訴人心理測試分析意見書的分析意見，能夠進(jìn)一步增強(qiáng)法官內(nèi)心確信?！盵(2018)蘇08民終275號]在孫素美與薛正喜買賣合同糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“雙方為了證實(shí)借條中的款項(xiàng)構(gòu)成，均向一審法院申請進(jìn)行心理測試，雙方均同意將測試結(jié)果作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)……后孫素美未參加心理測試。薛正喜認(rèn)可的數(shù)額與其心理測試結(jié)果相互印證……心理測試結(jié)果作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，故雙方之間的借款已結(jié)清?！盵(2018)蘇08民終816號]在以上案件中，法官均采信了對單方當(dāng)事人進(jìn)行的測謊結(jié)論。

在個別案件中，法官甚至允許對證人進(jìn)行測謊。例如，在田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案中，東莞市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“田仕樂、證人黃某在一審中均同意接受測謊，而田仕樂經(jīng)原審法院多次通知均未到場接受測謊，廣東警官學(xué)院司法心理測試技術(shù)中心對黃某、劉某二人進(jìn)行測謊并出具司法心理生理測試報告，該測試報告顯示黃某稱田仕樂在2016年2月2日向其索要2 400元是實(shí)話，由此可見，證人黃某的證言更為可信，故原審法院采信黃某的證言來認(rèn)定田仕樂存在向供應(yīng)商索要錢財已構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，馬莎東莞分公司以此為由解雇田仕樂屬于合法解雇是恰當(dāng)?shù)?，本院予以確認(rèn)?！盵(2017)粵19民終9995號]在該案中，測謊的對象不再限于當(dāng)事人，法院在高度懷疑證人證言可信度時，甚至建議對該證人進(jìn)行測謊。

(四)測謊協(xié)議的程序法效力

個別法院在處理測謊的程序問題時，引入“訴訟契約”觀念，認(rèn)為當(dāng)事人達(dá)成的訴訟契約(測謊協(xié)議)具有程序法上的約束力；測謊程序的進(jìn)行也依賴于當(dāng)事人達(dá)成的這一訴訟契約。典型的裁判觀點(diǎn)如下，在陳建兵與南通絲鄉(xiāng)絲綢有限公司、金春來等民間借貸糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審判決認(rèn)為：“金春來、絲鄉(xiāng)公司申請對雙方當(dāng)事人進(jìn)行測謊，因測謊需由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成一致協(xié)議方可進(jìn)行。” [(2016)蘇民再166號]

當(dāng)事人違反測謊協(xié)議的約定，是否承擔(dān)違約責(zé)任？該違約責(zé)任的性質(zhì)如何？個別法院也做出具有代表性的裁判意見。例如，在李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“當(dāng)事人在一審階段就本案爭議事實(shí)達(dá)成測謊協(xié)議，并且約定如一方在達(dá)成協(xié)議后拒絕測謊，或不予配合測謊程序，則視為舉證不能，可認(rèn)定待測謊事實(shí)對其不利。但朱建冬在測謊協(xié)議達(dá)成后，經(jīng)一審法院司法鑒定部門書面及電話通知，均未在規(guī)定時間內(nèi)辦理心理測試前的相關(guān)準(zhǔn)備工作，由此應(yīng)按照測謊協(xié)議的約定，就爭議事實(shí)作出對朱建冬不利的認(rèn)定?！盵(2018)蘇08民終1588號]

法官在民事審判中，依據(jù)測謊協(xié)議中的違約條款，徑行判定違約方承擔(dān)違約責(zé)任(即結(jié)果意義上的證明責(zé)任)，這是非常具有新穎性的裁判觀點(diǎn)。這一裁判觀點(diǎn)獨(dú)一無二，筆者未能檢索到第二份載有類似看法的裁判文書。

(五)測謊與舉證責(zé)任的關(guān)系

我國民事審判實(shí)踐對測謊的程序法性質(zhì)有不同看法。測謊是一種舉證行為，抑或是一種非法定的訴訟輔助手段，不同法院有不同看法，甚至同一法院在不同案件中也有相異的觀點(diǎn)。徐州市中級人民法院以下兩個案件的裁判觀點(diǎn)即是如此。在魏維江與魏權(quán)、劉保民民間借貸糾紛案中，徐州市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“上訴人應(yīng)提供證據(jù)證明涉案款項(xiàng)為工程款，但其提供的證據(jù)不足以證明其收到被上訴人3萬元為工程款，且不同意就本案款項(xiàng)性質(zhì)進(jìn)行測謊鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果?！盵(2017)蘇03民終6418號]而該法院在孫云來與王淑霞民間借貸糾紛案中卻認(rèn)為：“一審期間，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意就雙方之間是否存在真實(shí)的借款關(guān)系進(jìn)行了心理測試，但心理測試的結(jié)果僅是對案件事實(shí)形成內(nèi)心確信的參考輔以佐證，并不是法定的證據(jù)形式。因此，因申請人提供的證據(jù)證明力不足以證明借款事實(shí)存在，故申請人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對其再審主張本院不予支持?！盵(2017)蘇03民申482號]

該法院在魏維江案中認(rèn)為測謊屬于鑒定意見，當(dāng)事人測謊是舉證的一種形式；而在孫云來案中，該法院認(rèn)為測謊結(jié)論僅具有輔助作用，不能替代舉證，當(dāng)事人測謊也并非舉證行為。法官因個案審理情況(特別是對案件實(shí)體問題的內(nèi)心確信情況)，對測謊的程序規(guī)范有著不同的判定，而且互相之間未見任何關(guān)于法律適用一致性的努力，測謊程序規(guī)范的“個案化”傾向十分明顯。

(六)拒絕測謊是否構(gòu)成證明妨礙

當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人提出測謊申請，或者法官依職權(quán)釋明測謊，若對方當(dāng)事人明確拒絕或者故意拖延妨礙時，法院能否直接做出對該當(dāng)事人不利的事實(shí)認(rèn)定，這是拒絕測謊是否構(gòu)成證明妨礙的問題(26)我國民事訴訟中的證明妨礙，一般認(rèn)為其法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2019]19號)第95條，即“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。。

在陳震東與陳蘭民間借貸糾紛案中，常州市新北區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為：“被告陳蘭向法院遞交鑒定申請，請求對是否存在借款事實(shí)進(jìn)行測謊鑒定，由于原告陳震東拒絕到場一并參與，致該次鑒定中止……在測謊階段，原告以各種理由拒絕，動輒逼問法院為何還不結(jié)案，拒絕就針對測謊的意見出具書面說明理由；同時，經(jīng)對被告單方進(jìn)行測謊，結(jié)果顯示被告陳蘭無明顯說謊顯示。”[(2010)新民初字第1502號；江蘇法院(2013)參閱案例29號]該案被江蘇省高級人民法院遴選為江蘇法院(2013)參閱案例29號，供全省法院審判參考。被告否認(rèn)借款事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)證據(jù)證明，而原告對此并不負(fù)有舉證責(zé)任。一審法院認(rèn)為，原告拒絕測謊的行為可以導(dǎo)致對其不利的事實(shí)認(rèn)定，即采信被告單方測謊結(jié)論。

然而，江蘇省高級人民法院在2016年的類似案件中，又做出了完全相反的程序認(rèn)定。在王亞明與劉國平裝飾裝修合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定明確表示：“關(guān)于測謊的問題，法律并未規(guī)定拒絕測謊的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的法律后果?！盵(2016)蘇民申201號]

筆者認(rèn)為，江蘇省高級人民法院在2016年王亞明案的審理時，顯然沒有“參考”江蘇法院(2013)參閱案例29號裁判意見。換言之，參閱案例并未有效地促進(jìn)裁判智識的累積，更未能發(fā)揮統(tǒng)一裁判的功能。法官變成了智識上的孤島。每當(dāng)遇到有關(guān)測謊的程序問題時，法官只能從零開始，進(jìn)行不確定的、因案而異的司法“摸索”。

(七)測謊結(jié)論能否作為認(rèn)定事實(shí)的唯一依據(jù)

鑒于測謊的程序復(fù)雜和立法模糊，對于民事法官而言，測謊往往是迫不得已的最后手段。換言之，某一待證事實(shí)對于案件判決結(jié)果至關(guān)重要，但是雙方當(dāng)事人均未提出證據(jù)或者提出的證據(jù)無法讓法官形成心證；同時，該待證事實(shí)的舉證責(zé)任又模糊不清，法官認(rèn)為難以對證明責(zé)任做出清晰的分配。在此情形下，測謊結(jié)論事實(shí)上就成為認(rèn)定案件關(guān)鍵事實(shí)的“唯一”依據(jù)。例如，在胡傳榮與陳茂國、徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定認(rèn)為：“2014年9月16日第三次開庭中，法官在庭審中認(rèn)為該案需要進(jìn)行心理測試，陳茂國的委托代理人劉成華當(dāng)庭表示同意，后在法官詢問‘雙方是否同意以心理測試的測試意見作為認(rèn)定該案事實(shí)的唯一證據(jù)’時，劉成華表示‘我們沒有意見’?！盵(2016)蘇民申6604號]江蘇省高級人民法院在胡傳榮案件中明確指出測謊結(jié)論是“唯一證據(jù)”，并且予以采信，并作為認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在“口頭勞務(wù)分包”之關(guān)鍵事實(shí)的唯一依據(jù)。

在孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認(rèn)為：“二審中上訴人和被上訴人就被上訴人是否實(shí)際出借2016年8月26日借條和2017年1月26日借條上載明的借款進(jìn)行測謊并同意將測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)，中國人民公安大學(xué)公大(心)測字〔2018〕第013號心理測試報告測試結(jié)果載明……故本院認(rèn)定孫愛國并未實(shí)際出借2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元?！盵(2017)蘇08民終3069號]淮安市中級人民法院在孫愛國案件中同樣是以測謊報告作為認(rèn)定“款項(xiàng)是否實(shí)際借出”的唯一依據(jù)。

然而，在另一些案件中，法官的裁判觀點(diǎn)又是截然相反的。例如，在丁駿與周妍民間借貸糾紛案中，上海市高級人民法院再審裁定否定了測謊結(jié)論作為認(rèn)定“借款事實(shí)”的唯一依據(jù)。法院認(rèn)為：“測謊是一種訴訟輔助手段，即便經(jīng)雙方同意的測謊，其結(jié)論也不能當(dāng)然成為證明案件事實(shí)的直接證據(jù)，仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)，作為綜合判斷相關(guān)事實(shí)是否存在的考量因素。其既未能提供上述現(xiàn)金業(yè)已實(shí)際交付的證據(jù)，亦未能提供任何證明借貸關(guān)系成立的債權(quán)憑證，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。”[(2016)滬民申12號]

如果對上述裁判意見做概括性觀察，我們發(fā)現(xiàn)無論是測謊的合法性、提出主體、測謊對象、測謊契約效力，還是舉證責(zé)任、證明妨礙、定案依據(jù)等問題，我國民事審判實(shí)踐均呈現(xiàn)出裁判觀點(diǎn)的個案化和不確定性特征。法官在從事民事訴訟測謊實(shí)踐時，仿佛彼此獨(dú)立的“孤島”，根據(jù)個案的審理需要來“拿捏”測謊的程序規(guī)范。這導(dǎo)致了一種悖反的現(xiàn)象：一方面測謊的程序?qū)嵺`異常繁榮，另一方面測謊的程序規(guī)范始終未能形塑。

三、“規(guī)范”提煉：測謊證據(jù)的裁判規(guī)則

在現(xiàn)有公開的以及在各數(shù)據(jù)庫能檢索到的司法文件中，僅有浙江省高級人民法院曾經(jīng)于2013年向該省各級法院發(fā)布過關(guān)于測謊程序規(guī)范的審判指導(dǎo)意見。浙江省高級人民法院《關(guān)于在商事審判中貫徹民事訴訟誠實(shí)信用原則若干問題的討論紀(jì)要》第10條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人自愿達(dá)成進(jìn)行測謊試驗(yàn)的訴訟契約，人民法院可予準(zhǔn)許。測試結(jié)論可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)?！盵浙高法民二(2013)13號]該指導(dǎo)意見對測謊的合法性、測謊的證據(jù)屬性、測謊的啟動條件做出了明確規(guī)定。同時，還將測謊視為民事訴訟契約的典型，從尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)和程序自主權(quán)的角度來解釋測謊的程序規(guī)范。這是相當(dāng)有創(chuàng)見的、體現(xiàn)我國當(dāng)前民事審判實(shí)踐發(fā)展趨勢的測謊程序指導(dǎo)意見，在全國法院都不多見。

然而，我國民事審判實(shí)踐中面臨的測謊程序問題，其深度和廣度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了我國立法、司法解釋和審判指導(dǎo)意見能夠提供的制度供給。即便是浙江省高院提出的訴訟契約規(guī)范，也只能解決一部分測謊程序問題。而另一方面，我國民事審判實(shí)踐自行“摸索”出了相當(dāng)豐富的測謊程序?qū)嵺`，這些審判實(shí)踐為程序規(guī)范的“提煉”奠定了堅實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)。

程序規(guī)范一：測謊是舉證行為，測謊結(jié)論可作為證據(jù)使用，其證據(jù)類型屬于鑒定意見。

從我國民事審判的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，測謊的合法性不應(yīng)該再作為理論研究的爭論命題。測謊作為司法部認(rèn)可的司法鑒定的一種常規(guī)業(yè)務(wù)，由具備合法資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)做出的測謊結(jié)論(心理測試報告)當(dāng)然具有鑒定意見的法律效力，應(yīng)當(dāng)可以作為證據(jù)使用。前文引證的孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案即是如此，法院認(rèn)可“測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)”。在沈臘狗與王峰委托合同糾紛案中[(2018)皖18民終668號]，法院也認(rèn)同“專業(yè)性的心理生理測試”可作為“鑒定結(jié)論”來使用。在謝邵彩與游有勇、山東順泰投資置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案中(27)(2015)魯民申字第1527號。徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終6418號民事判決亦表達(dá)了相同的觀點(diǎn)。，法院直接援引修訂前《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條(修訂后的新證據(jù)規(guī)定第40條)關(guān)于“重新鑒定”的程序規(guī)范來審查該案當(dāng)事人在再審中提出的重新測謊申請。

程序規(guī)范二：測謊結(jié)論原則上作為輔助證據(jù)使用，但特定情況下亦可作為認(rèn)定事實(shí)的唯一依據(jù)。

鑒于測謊是對自然人關(guān)于過去發(fā)生之事的心理和記憶測試，測試結(jié)果并非傳統(tǒng)證據(jù)法意義上的直接證據(jù)。因此，通常情況下，測謊結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為輔助證據(jù)使用。例如，在周妍與丁駿民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)為：“測謊結(jié)論是一種訴訟輔助手段……應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷相關(guān)事實(shí)是否存在。”[(2015)滬二中民一(民)終字第38號]但是，民事審判往往需面對決定案件結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)缺失，而且法官又難以對舉證責(zé)任做出明確分配的窘境。在此情況下，雖然當(dāng)事人仍會提交與待證事實(shí)有關(guān)的其他證據(jù)，法官也會在名義上將測謊結(jié)論與本案其他證據(jù)做綜合考量，但實(shí)際上，測謊結(jié)論就是認(rèn)定該待證事實(shí)的唯一依據(jù)。前文引證的胡傳榮與陳茂國、徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案和孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案即是如此。

程序規(guī)范三：測謊原則上需由當(dāng)事人達(dá)成訴訟契約，并且雙方當(dāng)事人同時測謊。但是，一方當(dāng)事人反悔時，法院可采信單方測謊結(jié)論。

測謊協(xié)議是一種訴訟契約，其源于當(dāng)事人主義的程序自治觀念。尊重當(dāng)事人的訴訟契約，這是現(xiàn)代民事訴訟程序的基本理念，也越來越為我國民事審判實(shí)踐所借鑒(28)浙江省高級人民法院《關(guān)于在商事審判中貫徹民事訴訟誠實(shí)信用原則若干問題的討論紀(jì)要》的“尊重訴訟契約”規(guī)定即是典型。我國民事審判尊重當(dāng)事人訴訟契約的例證還有很多，例如訴權(quán)的合同安排。參見巢志雄：《民事訴權(quán)合同研究——兼論我國司法裁判經(jīng)驗(yàn)對法學(xué)理論發(fā)展的影響》，《法學(xué)家》2017年第1期。。前文引證的陳建兵與南通絲鄉(xiāng)絲綢有限公司、金春來等民間借貸糾紛案、李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案即是如此(29)類似判例還可參見(2018)蘇08民終1588號(李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案)。。雙方同意測謊后一方反悔，法院可采信單方測謊結(jié)論。在陳宜安與王利民間借貸糾紛案中(30)(2018)蘇08民終275號。類似判例還可參見(2018)蘇08民終816號(孫素美與薛正喜買賣合同糾紛案)；(2018)蘇08民終559號(王昌發(fā)與王昌寶民間借貸糾紛案)；(2018)蘇03民終4026號(齊衛(wèi)光與崔繼勇、王曉俠等確認(rèn)合同無效糾紛案)。，上訴人在申請測謊鑒定后，未接受測謊鑒定，法官即采信被上訴人的單方測謊結(jié)論，對案件事實(shí)做出認(rèn)定。

程序規(guī)范四：在特定情況下，法院有權(quán)釋明測謊程序，提議測謊。

特定條件是指待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?，該事?shí)對案件審判結(jié)果有關(guān)鍵性影響，且難以對舉證責(zé)任的分配做出清晰的判斷。前文引證的李廣嶺與市中區(qū)國民水產(chǎn)經(jīng)營部等買賣合同糾紛案，黃麗娟與張德榮、鐘婉冰民間借貸糾紛案，吳文蔚與蕢國波民間借貸糾紛案均是如此。此外，如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕測謊，那么法院可徑行做出對其不利的事實(shí)認(rèn)定。在周燕飛與邵信東民間借貸糾紛案中，法院向當(dāng)事人征求測謊意見時，上訴人無正當(dāng)理由不同意配合測謊，法院據(jù)此認(rèn)定上訴人“明顯是在回避對案件事實(shí)的進(jìn)一步調(diào)查”(31)類似判例還可參見(2018)滬0118民初1845號(張海燕與周建升、浦柒妹民間借貸糾紛案)。。

程序規(guī)范五：法院對測謊程序的進(jìn)行有決定權(quán)，測謊協(xié)議對法院沒有絕對的拘束力。

民事訴訟由雙方當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法院之間的三方法律關(guān)系構(gòu)成。當(dāng)事人的程序選擇權(quán)和程序自主權(quán)，與法院的程序指揮權(quán)之間形成一種張力。二者之間需維持某種均衡，并且以增進(jìn)民事訴訟的公平與效率價值為共同目標(biāo)。對于訴訟契約而言，法院原則上需予以尊重；但是如果訴訟契約有違公平與效率目標(biāo)，則法院不受該訴訟契約的絕對約束。前文引證的丁駿與周妍民間借貸糾紛案即是如此，即便當(dāng)事人達(dá)成測謊協(xié)議，并且同意將測謊結(jié)論作為認(rèn)定案件的依據(jù)，法院也不必然受此約束。實(shí)際上，這是法官對于測謊必要性的審查權(quán)。在柴文路與白彥超買賣合同糾紛案中(32)(2018)豫01民終4574號。關(guān)于測謊必要性的判例，還可參見(2014)蘇審二民申字第0902號(鄧克峰與陳志廷民間借貸糾紛案)；(2018)蘇08民終1565號(張勇與周建明房屋買賣合同糾紛案)；(2018)蘇08民申190號(任丁與范星海債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案)。，各方當(dāng)事人均同意測謊，但是法院認(rèn)為本案證據(jù)材料足以認(rèn)定案件事實(shí)，沒有必要測謊。

程序規(guī)范六：法院對測謊結(jié)論的采信有決定權(quán)，亦可做出與測謊結(jié)論相異的事實(shí)認(rèn)定。

絕大多數(shù)情況下，法院對案件事實(shí)的認(rèn)定與測謊結(jié)論是保持一致的。這充分表明測謊結(jié)論對法官內(nèi)心確信的形成會發(fā)生關(guān)鍵影響。不過，在個別情況下，法院會以測謊結(jié)論的不確定性為由，否定測謊結(jié)論的證明力。在周妍與丁駿民間借貸糾紛案中，雙方當(dāng)事人在一審法院主持下進(jìn)行測謊。該案一審法院認(rèn)同了測謊結(jié)論，但是二審法院推翻了測謊結(jié)論，認(rèn)為“測謊結(jié)論因其存在一定的不確定性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷相關(guān)事實(shí)是否存在”(33)(2015)滬二中民一(民)終字第38號。類似判例還可參見(2012)徐民終字第497號(楊雪梅與趙雙玲民間借貸糾紛上訴案)。該案當(dāng)事人在法院主持下做了測謊鑒定，后二審法院又以“測謊結(jié)論不屬于證據(jù)的范疇”為由推翻測謊結(jié)論，裁判理由顯得“扭曲”。。

程序規(guī)范七：當(dāng)事人不得借由申請測謊而免除其舉證責(zé)任。

鑒于測謊結(jié)論作為輔助證據(jù)和作為法庭查明事實(shí)之最后手段的特征，測謊程序不宜被無限制地啟動，更不能借由測謊程序而使民事訴訟的舉證責(zé)任制度失去功能。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，這是證據(jù)法的核心原則。在鄧克峰與陳志廷民間借貸糾紛案中(34)(2014)蘇審二民申字第0902號。類似判例還可參見(2018)蘇08民終2044號(費(fèi)宜英與徐淮軍、管筍民間借貸糾紛案)。，債權(quán)人已提出了由債務(wù)人出具的借條和已交付借款的證人證言，而債務(wù)人提出未足額收到借款的抗辯，但是沒有提出任何證據(jù)。在此情形下，債務(wù)人向法院提出測謊申請就不應(yīng)當(dāng)被受理，否則會導(dǎo)致證明責(zé)任制度的崩塌。由此，我們還可以引申出另一個結(jié)論，即測謊的啟動應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人盡最大努力履行或部分履行了舉證責(zé)任為條件。

程序規(guī)范八：測謊可以針對證人進(jìn)行，接受測謊是證人的權(quán)利，而非義務(wù)。

拒絕測謊不會當(dāng)然導(dǎo)致證人證言的證明力降低，但是接受測謊且測謊結(jié)論與其證人證言相一致，則會導(dǎo)致其證明力提高。前文引證的田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案即是如此。證人以其感官感知的案件事實(shí)向法庭作證，而非其心理測試結(jié)果，其不接受測謊不會當(dāng)然導(dǎo)致證明力的降低。同時，證人也并非證明妨礙制度的適用對象，不宜對證人苛加測謊之義務(wù)。但是，如果證人愿意接受測謊，且測謊結(jié)論與其證人證言相一致，則證明力會得到提高。前文引證的田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案即是如此。

零散的“個案裁判”如何有效地提煉為“程序規(guī)范”，這是當(dāng)前民事訴訟研究面對豐富民事審判經(jīng)驗(yàn)所必須思考的問題。用更為學(xué)術(shù)化的語言，這是“個案的普遍化和規(guī)范化”過程。誠如考夫曼所言：“普遍化及規(guī)范化對于所有的科學(xué)而言都是必要的，因?yàn)殡x開它們，人們就無法將質(zhì)料組織起來，尤其是人們無法獲得某個程序的可重復(fù)性?！?35)[德]阿圖爾·考夫曼著，雷磊譯：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第53頁。測謊的審判實(shí)踐為民事訴訟研究提供了豐富素材，我們完全可以從中提煉出關(guān)于合法性、證據(jù)屬性、證據(jù)類型、契約自治、職權(quán)進(jìn)行、程序指揮、舉證責(zé)任、證明妨礙和認(rèn)證規(guī)則等一系列程序規(guī)范，以茲后來者參考、修正、改進(jìn)、完善，從而培育一種程序規(guī)范得以自我生成與持續(xù)完善的良性生態(tài)。

四、案例研究何為：知識再生產(chǎn)

自2011年，最高人民法院陸續(xù)推進(jìn)了案例指導(dǎo)制度、裁判文書公開制度、審判流程信息公開制度改革。案例指導(dǎo)制度為我國司法案例的法規(guī)范生成功能打開了小窗口，盡管它還有相當(dāng)大的改進(jìn)空間(36)案例指導(dǎo)制度的最大局限是人為設(shè)置了案例的遴選制度，未入選的案例被限制了法規(guī)范生成功能。此外，案例指導(dǎo)制度仍未能提出規(guī)范化的案例引證方法。參見謝曉堯：《案例引證:一種司法規(guī)訓(xùn)技術(shù)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期；謝進(jìn)杰：《案例引證的動力、空間與限度》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期；巢志雄：《案例的生命在于引證》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。。裁判文書公開制度為學(xué)術(shù)研究提供了豐富素材，個案的民事審判經(jīng)驗(yàn)得以全面、及時地展示在研究者面前。審判流程信息公開制度將審判程序信息和案件庭審筆錄向當(dāng)事人公開，讓研究者得以通過一定的手段獲知裁判文書之外的案件信息。

判決意味著超越個案的一種“規(guī)范”(37)[德]馬克思·韋伯著，康樂、簡惠美譯：《法律社會學(xué)》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第152頁。。根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，法規(guī)范來源于以下兩大源泉：法學(xué)家的共識和法官的判例。法規(guī)范的形成是法學(xué)家和法官共同協(xié)力參與的結(jié)果，英美法系與大陸法系均是如此。大量個案判決的規(guī)范效果生成需要法律人的提煉和再生產(chǎn)。法學(xué)研究需要對彼此隔離，甚至彼此相異的裁判意見予以體系化、抽象化，使之成為具有普遍性的法規(guī)范。如果把司法判決視為法官的知識生產(chǎn)過程，那么學(xué)術(shù)研究對案例的“提煉”則是司法知識的再生產(chǎn)。

司法知識的再生產(chǎn)是民事訴訟程序規(guī)范自我完善的第一動力，司法實(shí)踐中的大量創(chuàng)造性做法往往通過“最高人民法院司法解釋”和“民商事審判工作會議紀(jì)要”等形式，轉(zhuǎn)化為成文規(guī)范。推動這一轉(zhuǎn)化的主要力量是司法實(shí)務(wù)界，特別是最高人民法院和各省高級人民法院。例如，新修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋【2019】19號)第45條至第48條新增了“書證提出義務(wù)”的程序規(guī)范。當(dāng)事人隱匿、拒不提供其所控制的書證是長期存在于我國民事司法實(shí)踐的現(xiàn)象，成文法僅規(guī)定了該義務(wù)，但未就該義務(wù)的程序規(guī)范做出規(guī)定。各級法院通過判例方式對“書證提出義務(wù)”的審查方式、證明標(biāo)準(zhǔn)、法律后果進(jìn)行了程序規(guī)范的創(chuàng)造性“填補(bǔ)”，此次新修訂證據(jù)規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容恰是上述司法知識再生產(chǎn)的直接轉(zhuǎn)化。

但令人遺憾的是，新修訂的證據(jù)規(guī)定對“測謊”這一訴訟行為仍未做出規(guī)定。這絕非“測謊”程序規(guī)范的重要性不如“書證提出義務(wù)”等程序問題，而未被成文規(guī)范的制定者重視。毋寧是，民事訴訟理論研究對司法實(shí)務(wù)中的“細(xì)節(jié)”關(guān)注少，更偏愛用“建構(gòu)”的方法來塑造程序制度，而不愿意用“解釋”的方法來分析司法經(jīng)驗(yàn)中的涓涓細(xì)流。本次新修訂的證據(jù)規(guī)定主要是在法院系統(tǒng)內(nèi)部征求意見和編纂修訂的結(jié)果，基本上沒有理論研究界的參與，應(yīng)該引起注意。類似“測謊”等民事訴訟程序上的“細(xì)節(jié)”很少能引起理論研究的關(guān)注和重視，它肇因于理論研究對“熱點(diǎn)問題”的習(xí)慣性依賴和研究方法上的某種荒蕪。程序規(guī)范的判例之維，應(yīng)當(dāng)成為我國民訴法學(xué)研究的一種新常態(tài)、新方法。

我國民事訴訟法學(xué)被批評貧困化，張衛(wèi)平教授認(rèn)為最主要的原因是理論與實(shí)踐的脫離(38)張衛(wèi)平：《對民事訴訟法學(xué)貧困化的思索》，《清華法學(xué)》2014年第2期。。這表現(xiàn)為：民事訴訟法學(xué)理論囿于概念法學(xué)的框架，找不到與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對話的恰當(dāng)方法；民事訴訟實(shí)務(wù)則厭棄缺乏指導(dǎo)意義的理論敘事，安于個案擺平的自由發(fā)揮。同時，民事訴訟法學(xué)研究方法的諸種不足進(jìn)一步加深了理論與實(shí)務(wù)的隔閡。通過判例而生成程序規(guī)范，這是兩大法系的共同做法，也是法規(guī)范自我進(jìn)化、自我完善的必由之路。當(dāng)理論研究的宏大敘事難以完成細(xì)小而重要的程序規(guī)范建構(gòu)時，程序規(guī)范的判例之維，則是一種對民事訴訟程序的精細(xì)化作業(yè)。