周月萍 劉思俁 紀(jì)曉晨

FIDIC合同是目前國際工程中使用最普遍的合同范本之一，但其中所蘊(yùn)含的多級爭議解決機(jī)制在實(shí)踐中并沒有得到足夠的重視。在處理索賠問題時，中國承包商往往基于國內(nèi)工程的“經(jīng)驗(yàn)”，并未嚴(yán)格按照FIDIC合同的程序履行，造成索賠不當(dāng)甚至逾期失權(quán)，難以保障最終的利益。所以，如何充分運(yùn)用好多級爭議解決機(jī)制進(jìn)行有條理的索賠，并且通過有效的手段化解逾期失權(quán)問題，妥善解決爭議，應(yīng)引起中國承包商的足夠關(guān)注。

FIDIC合同下的索賠

FIDIC 1999版紅皮書、黃皮書和銀皮書（以下統(tǒng)稱“FIDIC合同條件”）均對合同雙方間的爭議解決做出詳細(xì)規(guī)定，鼓勵雙方溫和地解決爭議，若一直未能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性效果，才發(fā)展到較為對立的局勢。FIDIC起草組設(shè)置此程序的目的就是希望將雙方的利益沖突盡量拉到同一對話平臺上友好解決，并且期望以較低成本來解決糾紛。

FIDIC 2017版合同條件在FIDIC 1999版的基礎(chǔ)上，對索賠程序進(jìn)一步優(yōu)化與改進(jìn)。例如，F(xiàn)IDIC 1999版將承包商索賠的內(nèi)容放在第20.1款（承包商的索賠）中，但將業(yè)主索賠的內(nèi)容放在第2.5款（業(yè)主的索賠）中，并且只有承包商受到28天逾期失權(quán)的限制；而FIDIC 2017版則將業(yè)主與承包商的索賠程序進(jìn)行了對等統(tǒng)一，并將FIDIC 1999版第20條（索賠、爭議和仲裁）中的內(nèi)容拆為第20條（業(yè)主的索賠與承包商的索賠）和第21條（爭議與仲裁）。此外，F(xiàn)IDIC 2017版大幅增加了工程師和業(yè)主代表對索賠爭議如何商定和確定的程序性內(nèi)容。這些變化，一方面，體現(xiàn)了合同雙方權(quán)利對等的原則；另一方面，也通過機(jī)制的完善，使雙方的協(xié)商解決更為順利，將爭議盡量抑制在索賠階段。

國際工程由于體量大、工期緊、時間長、人員和設(shè)備投入巨大，如果雙方在爭議初期就直接進(jìn)入對立局勢，勢必對整個工程進(jìn)度產(chǎn)生較大影響，甚至導(dǎo)致停工，造成雙輸局面。如能夠有效地借助FIDIC的爭議解決程序化干戈為玉帛，則可節(jié)省大量的時間和費(fèi)用。筆者將以FIDIC 2017版紅皮書為例，對索賠及爭議解決程序進(jìn)行分析（見圖1）。

索賠第一環(huán)：28天內(nèi)向工程師提交索賠通知，逾期則失權(quán)

依據(jù)FIDIC 2017版紅皮書第20條，如業(yè)主認(rèn)為有權(quán)從承包商處獲得支付（扣減合同價格）或延長缺陷通知期，或承包商認(rèn)為有權(quán)從業(yè)主處獲得額外付款或延長工期的，應(yīng)在察覺或應(yīng)察覺索賠事件后的28天內(nèi)向工程師提交索賠通知。索賠方未在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，則喪失索賠權(quán)。

為使程序更加具有操作性，也避免投機(jī)行為，F(xiàn)IDIC 2017版紅皮書另外約定了逾期失權(quán)的特例。如索賠方發(fā)出索賠通知已經(jīng)超過28天，工程師應(yīng)在14天內(nèi)通知其超期；如工程師未在14天內(nèi)指出其超期情況的，索賠方發(fā)出的原索賠通知應(yīng)視為有效通知。此時，索賠方的權(quán)利并不當(dāng)然喪失，如另一方對有效通知存在異議的，可書面提出不同意的理由，此時工程師將結(jié)合雙方意見及事實(shí)，對該索賠通知的最終效力進(jìn)行商定或確定。

對于逾期失權(quán)問題，從英國衡平法的角度來看，其法理依據(jù)為允諾性禁止反言，意味著當(dāng)合同一方對另一方做出明確的承諾或諾言，并且雙方就此達(dá)成一致，即使此承諾或諾言會對一方產(chǎn)生不公平的后果，那么此方也不能主張其權(quán)利，其意義就是“法律不保護(hù)在權(quán)利上睡眠的人”。對于大型復(fù)雜工程來說，各項(xiàng)工作復(fù)雜多變，且合同額較大，若不明確約定索賠的有效期限，那么在工程結(jié)束后，很難保證能夠相對精確地計算索賠額度，最終難以保證雙方間的公正。對于雙方事先約定的索賠時效，國際上一般都尊重雙方意思自治，而國內(nèi)法院目前也逐漸持肯定態(tài)度。

索賠第二環(huán)：索賠報告，且需包含合同和/或法律依據(jù)

對于一次性索賠事件，索賠方應(yīng)在察覺或應(yīng)察覺索賠事件后84天內(nèi)向工程師提交詳細(xì)索賠報告；而對于持續(xù)性索賠事件，還需要每月更新索賠的詳單及證據(jù)。需要注意的是，索賠報告必須包含索賠依據(jù)的合同和/或法律依據(jù)，如該部分內(nèi)容未在84天內(nèi)提交，索賠通知亦將逾期失效。

很多國際工程項(xiàng)目涉及征地拆遷，一般而言，承包商并不承擔(dān)拆遷責(zé)任，換言之，業(yè)主應(yīng)將具備施工條件的場地交付給承包商。而由于涉及施工場地周邊的相鄰關(guān)系，業(yè)主往往并不能在施工開始前將所有界面全部交付給承包商。

在筆者服務(wù)的一個沿海道路工程施工項(xiàng)目中，承包商依合同原計劃應(yīng)在12個月內(nèi)完成7條道路的施工任務(wù)，如未能按時完成，將面臨2萬元人民幣/天的違約金。但因政府方未能完成征地拆遷，承包商實(shí)際進(jìn)場時，僅有3條道路具備施工條件。甚至在承包商已經(jīng)完成該3條道路的施工時，政府方依然未能將所有道路施工所需場地交付給承包商。根據(jù)雙方簽署的合同，承包商需每周對引起工期延誤和額外費(fèi)用的事件向政府方聘請的管理機(jī)構(gòu)提交報告。而正是憑借相關(guān)拆遷延誤的周報清晰地明確了各方責(zé)任，承包商不但避免了承擔(dān)巨額違約金，也借勢通過談判就放棄后續(xù)路段的施工與政府方達(dá)成了協(xié)議。

索賠第三環(huán)：工程師商定或確定，不滿方28天內(nèi)發(fā)出通知

在國際工程建設(shè)中，業(yè)主囿于自身的專業(yè)所限，其對工程的質(zhì)量監(jiān)控、進(jìn)度管理、成本控制和付款簽證管理等能力往往和專業(yè)承包商具有一定的差距。為彌補(bǔ)業(yè)主認(rèn)知的不足，工程師的角色就應(yīng)運(yùn)而生。相較于對項(xiàng)目情況缺乏了解的仲裁員或法官，工程師對項(xiàng)目的來龍去脈更加熟悉，在爭議前期雙方利益尚未出現(xiàn)較大對立的情況下，以合作的態(tài)度將爭議事項(xiàng)交由工程師確定不失為承包商的一個良好選擇。

FIDIC 2017版紅皮書要求工程師在收到索賠報告后先組織雙方進(jìn)行協(xié)商，雙方未能協(xié)商一致的，由工程師在42天內(nèi)做出確定；如未按期做出的，視為拒絕索賠，對此不滿的一方應(yīng)在28天內(nèi)發(fā)出通知，否則該確定應(yīng)視為雙方已接受并為最終決定。

多級爭議解決機(jī)制

根據(jù)合同雙方對立性質(zhì)及爭議解決費(fèi)用，我們提出國際工程的多級爭議解決機(jī)制（見圖2），其中早期中立評估、調(diào)停/調(diào)解、迷你法庭、爭議避免/裁決委員會（Dispute Avoid/ Adjudication Boards，DAAB）都屬于替代性爭議解決（Alternative Dispute Resolution，ADR）機(jī)制。

基于承包商話語權(quán)的友好協(xié)商

前期對工程所在國和業(yè)主的盡職調(diào)查應(yīng)該成為判斷業(yè)主是否有意愿解決問題的關(guān)鍵，不同時期國際工程市場的需求和供給狀況也應(yīng)該成為承包商是否有資格對合同提出修改意見的前提。舉例來說，在高新技術(shù)領(lǐng)域，準(zhǔn)入門檻較高，如高鐵路橋及配套工程的建設(shè)，世界范圍內(nèi)適格的供應(yīng)商屈指可數(shù)，那么此時供應(yīng)商的議價能力就比較強(qiáng)，對于爭議解決措施的談判力也就相應(yīng)較強(qiáng)?？紤]到更換承包商的成本，業(yè)主會傾向于通過協(xié)商來解決爭議。但是，對于商業(yè)住房、道路施工等技術(shù)門檻相對較低的領(lǐng)域來講，承包商想通過協(xié)商談判解決全部問題，往往難度很大。

FIDIC 2017版紅皮書對友好協(xié)商程序進(jìn)行了完善，包括增加第3.8款（定期會議）、第8.4款（提前預(yù)警）等機(jī)制，意在將對抗關(guān)系轉(zhuǎn)為伙伴關(guān)系，以減少爭議上升為仲裁的可能。

替代性爭議解決機(jī)制

美國《1998替代性爭議解決法》對ADR的定義是，除任何主審法官審判以外，由第三方以諸如早期中立評估、調(diào)停、小型審判和自愿仲裁等方式參與協(xié)助解決爭議的程序和方法。不過理論界一般將非訴訟/仲裁等具有司法強(qiáng)制力的民間解決方式統(tǒng)稱為ADR。放觀ADR的廣泛應(yīng)用，新加坡在20多年前就已經(jīng)建立了“先行調(diào)解中心”。作為ADR之一的爭議解決委員會，其在工程領(lǐng)域的調(diào)解成功率能夠達(dá)到98%，僅有2%的案件會進(jìn)入仲裁或訴訟程序，節(jié)省了大量的時間和金錢成本。

爭議解決委員會的設(shè)立目的，是彌補(bǔ)雙方之間對于公正、合理價值認(rèn)知的差異，把爭議交由獨(dú)立第三方，第三方能以仲裁員或法官的視角來審視問題，并從專業(yè)角度做出分析和判斷，通過做出決定約束爭議雙方。

爭議解決委員會有兩種組成方式：一種是常設(shè)委員會，即在合同成立時由雙方指定成員并組成委員會；另一種是在爭議發(fā)生時再進(jìn)行臨時任命。在中國水利水電建設(shè)股份有限公司參與的國際工程項(xiàng)目中，多個項(xiàng)目都采用了爭議解決委員會模式，項(xiàng)目發(fā)生的爭議也通過這一程序順利解決，避免了仲裁或訴訟程序的長戰(zhàn)線、高費(fèi)用。具體采用哪一種模式，還應(yīng)根據(jù)承包商對于業(yè)主違約預(yù)期的判斷，以及索賠發(fā)生概率進(jìn)行綜合考量。

FIDIC 1999版紅皮書設(shè)立爭議解決委員會（Dispute Adjudication Boards，DAB），并將其作為仲裁或訴訟的前置程序。FIDIC 2017版紅皮書則將其升級為DAAB，并增加了爭議解決過程中一個由DAAB調(diào)解的環(huán)節(jié)。雙方如對合同履約產(chǎn)生問題的，可共同向DAAB申請協(xié)助，進(jìn)行非正式商談和調(diào)解。但調(diào)解并非申請DAAB裁決的前置程序。同時，與DAAB裁決的效力不同，DAAB在此類商談中給出的建議并不具備強(qiáng)制約束力。

訴訟/仲裁

相對于訴訟而言，仲裁因其仲裁庭組成的可選擇性、仲裁員的專業(yè)性、程序的便利性，逐漸成為國際工程乃至國際貿(mào)易中的主流爭議解決方式。FIDIC紅皮書也約定，在一方對DAAB做出的決定不滿時，可通過仲裁進(jìn)行權(quán)利主張。不過FIDIC對于仲裁程序的啟動也有一定的時間限制（見圖3）。首先，承包商如對DAAB決定不滿的，應(yīng)在收到?jīng)Q定后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知；或者DAAB未能在合同約定或各方同意的解決期限內(nèi)做出決定的，承包商在解決期限屆滿后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知。其次，發(fā)出不滿通知28天后方可啟動仲裁，雙方在此期間可努力以友好方式解決爭議，以避免最終走向耗時費(fèi)力的仲裁程序。

FIDIC制定此款的目的也是避免雙方使用更加對立、成本更高的方式解決問題。但是當(dāng)雙方矛盾極大激化或某一方?jīng)]有意愿本著友好方式解決時，及時提請仲裁或訴訟則是維護(hù)承包商權(quán)益的重要途徑。在筆者正在服務(wù)的一個海外光伏電站項(xiàng)目中，業(yè)主因資金緊張，加之雙方對于部分合同款項(xiàng)的計取爭議很大，業(yè)主不僅不同意索賠，而且長時間拖欠承包商的到期應(yīng)付款。如經(jīng)DAAB裁決仍無法妥善解決的，承包商將不得不通過仲裁的方式解決爭議。

結(jié)語

隨著“一帶一路”倡議的推進(jìn)，中國企業(yè)在從事海外基礎(chǔ)設(shè)施投資和建設(shè)時，面臨的國際規(guī)則和法律環(huán)境愈發(fā)復(fù)雜，任何合同都無法使雙方達(dá)到完全的平等。發(fā)生爭議時，“走出去”的中國承包商既應(yīng)秉承“以和為貴”的理念，盡可能低成本、快周期地協(xié)商解決，又要適當(dāng)運(yùn)用法律武器，在無法友好處理時及時申請仲裁。

歸根結(jié)底，國際工程的開工不是一場“婚禮”的開始，而是一場“婚姻”的開端。